第三章 限制性交易的合憲性審查
第四節 對現行社維法的比例原則審查
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爾」從事性交易的消費者比起不從事性交易但性行為對象經常不固定、安全衛生 觀念不佳者更需要以法律限制之。因此，將性交易限制於特定區域進行，與「維 護國民健康」的立法目的較無關聯性，仍偏向屬於對社會秩序的維持。
第三目 性交易媒合人
性交易媒合人若媒合不在專區內進行的性交易，除了會受社維法第 81 條處 以拘留或罰鍰外，因符合刑法第231 條的構成要件144，可能須負擔刑事責任。與 第81 條不同的是，查刑法第 231 條立法理由，立法者認為媒介性交易、猥褻的 現象普遍，對社會風氣有不良影響，故對於此種助長性交易風氣之行為予以處罰 是為了防止色情氾濫、端正社會風氣，且當時立法者亦認為，為維護民眾身心健 康、正當之男女關係、導正社會風尚，不宜承認性交易145。相較於社維法處罰非 專區的媒介性交易是帶有維持社會秩序的立場，刑法的立法目的顯然有高度的
「維護善良風俗」考量，其缺乏正當性已如前述。媒合性交易究竟破壞的是何種 刑法欲保護的法益而需處罰，未見立法者充分說明，因此刑法第231 條有檢討的 必要，或可參考德國刑法2001 年修正後的新規定，將處罰限於剝削性工作者所 得與自由的行為146，而非僅為了端正社會風氣處罰所有媒介、容留性交易的行為。
第四節 對現行社維法的比例原則審查
以上已針對社維法與性交易相關規定的目的正當性進行說明，除了「維護 善良風俗」並非具有正當性的理由外，其他目的皆符合憲法第23 條所揭示的正 當性原則。本節將進一步討論社維法與性交易相關之各規定，審查手段與目的 之關聯性及是否符合比例原則。
144 刑法第 231 條第 1 項：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營 利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」
145 參照立法院議案關係文書，院總第 246 號，委員提案第 2208 號。
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第一項 審查標準的確立
大法官在審查國家行為的合憲性時，藉由比例原則的操作建構出三種寬嚴不 同的審查基準：「最寬鬆審查基準」－只要立法者對事實的判斷與預測不具公然、
明顯的錯誤，或不構成明顯的恣意，大法官原則上給予尊重；「中度審查標準」
－只要立法者對事實判斷合乎事理，大法官則可予支持147；「最嚴格審查標準」
－立法者對事實判斷需具體詳細深入分析，且所為事實判斷或預測決定必須具有 充分之真實性或相當可靠性，否則屬違憲148。至於法院何時採用從嚴、從寬或者 介於兩者之間的中度審查基準，應考量系爭法律對基本權干預的強度、國家社會 公益與憲法所欲維護之自由民主價值秩序等149。
雖然性交易同時涉及性工作者之工作權與性自主權，但在我國司法實務下，
對工作權的審查有具理論基礎與系統的「三階理論」作為標準，相較之下，對性 自主權的審查則無建立一定準則，且雖然有對價的性本身是性自主權的一種展現，
但當反覆進行並以此作為職業時，未必不會對社會產生外部性，故本文贊成將性 交易視為「職業」的一種，與一般職業適用相同的審查模式，以下便僅從工作權 的角度審查社維法之規定對性工作者、媒合人的限制是否符合比例原則。
第一款 對工作權的審查標準－三階理論
憲法第15 條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自 由，但人民的工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從 事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制150。司法院自 釋字 584 號解釋開始即承襲德國聯邦憲法法院 1958 年著名之「藥房判決」
147 例如釋字第 646 號解釋理由書：「對違法行為是否採取刑罰制裁，涉及特定時空下之社會環 境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考量，而在功能、組織與決定程序之設計 上，立法者較有能力體察該等背景因素，將其反映於法律制度中，並因應其變化而適時調整立法 方向，是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具可支持性，司法者應予適度尊重。」
148 參照釋字第 669 號解釋對於槍砲條例第 8 條第 1 項關於空氣槍之處罰規定違憲之分析。
149 湯德宗，違憲審查基準體系建構初探，收錄於憲法解釋之理論與實務（第六輯），廖福特主 編，頁10，2009 年 7 月。
150 參照司法院釋字第 404 號解釋理由書。
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（Apothekenurteil）所建立的「三階理論」（Stufentheorie）審查標準。該理論乃針 對「職業選擇自由」與「職業執行自由」，國家應有何規範權限而論，並確立了 立法裁量權限的範圍，也同時成為司法者違憲審查的範圍。大法官認為對職業自 由的限制因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同的容許標準：關於從事工作之方 法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當 的限制；人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個 人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，
例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在；人 民選擇職業應具備之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所 可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。且不論 何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違151。從諸多號解釋中均可得知 對於工作權（職業自由）的限制，司法實務已區分出屬對「職業執行方法」或「職 業選擇自由」的限制，而對「職業選擇自由」的限制又可劃分為屬於「主觀許可 要件」或「客觀許可要件」。欲瞭解三階理論的意義與內涵，本文以德國實務見 解的角度觀之分述如下：
（一）、職業執行自由之限制
當立法者只規定純粹之職業執行規則，不涉及到職業選擇自由，而只是詳盡 地確定屬於該職業之成員應依何種形式與種類來完成其職業行為時，立法者擁有 較大的自由空間。此時適當性原則可以得到較大的適用，基本人權的保護在此僅 只防禦國家過度課予負擔，但一項將職業行為的著手取決於一定前提要件之成就 而因此影響到職業選擇自由時，除非該要件是為了保護一重大公眾法益，且該法 益優先於個人自由，才能合法化152。關於「職業執行」之活動包括：營業方式、
151 參照司法院釋字第 584 號、第 649 號解釋理由書。同樣以三階理論內涵作為審查標準者有釋 字第634 號、第 659 號、第 702 號解釋。
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營業時間、營業地點、廣告方式153等。對職業執行自由限制的違憲審查，德國聯 邦憲法法院認為，只要該限制與「一般公共利益」有合理之關聯即為已足，但所 謂「公共利益」需可證明，預防抽象的危險不得作為比例原則合理化的事由154。
（二）、主觀許可要件之限制
所謂職業之「主觀許可要件」係指自然人或法人在選擇進入職業市場所應具 備，而由職業申請人所可能完成之屬人要件。依此規定，未具有一定資格之人不 能自由進入其職場領域。此種主觀的許可要件只有為保護「重要的社會共同利益」
始可合理化155。德國聯邦憲法法院認為是最輕微的、對於求職者在職業自由選擇 的限制上最小負擔的形式，規定基本專業能力作為職業之「主觀許可要件」並不 違反比例原則，因對於所有的職業候選人皆適用且得以事先知曉，故每個人在做 職業選擇之前即可判斷是否得以完成所要求之前提要件156。「主觀許可要件」包 含個人的知識能力、年齡、資力、體能上之要件、無一定之犯罪紀錄等。然而，
在違憲審查基準上，應考慮若某一職業欠缺主觀許可要件是否「將會對公眾產生 危險」，此種危險應由立法者舉證證明之157。
（三）、客觀許可要件之限制
職業之「客觀許可要件」係指「個人對該要件之成就完全沒有影響力」之要 件。以此種要件作為限制進入職業市場的條件，嚴重地違反基本人權之意義，因 此只有為防禦對重大公眾法益構成可證明的及顯然非常嚴重的危險時，才能合法 化對職業選擇自由的侵害；職業之「客觀許可要件」常易違反不當聯結禁止原則，
且與事實無關之動機加入的危險亦特別大158。屬於職業之「客觀許可要件」事項，
153 德國聯邦憲法法院裁判選輯（七），【禁止醫師廣告案】B. I. 1；我國則有認為商業廣告屬憲 法第15 條之工作權保障範圍者（參照釋字第 206 號解釋），亦有認為屬憲法第 11 條言論自由的 保障者（參照釋字第414、623、734 號解釋）。
154 德國聯邦憲法法院裁判選輯（七），【律師辯護權剝奪案】B. IV.
155 李惠宗，前揭註 38，頁 257。
156 李惠宗，前揭註 59，頁 152。
157 德國聯邦憲法法院裁判選輯（三），頁 10。
158 李惠宗，前揭註 59，頁 153。
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例如以防止惡性競爭為要件159、以促進一定市場機能為要件160。而以「客觀許可 要件」為限制職業自由之規定，較多被德國聯邦憲法法院宣告為違憲，而宣告為 合憲者161，法院通常會花費極大之篇幅提出論理上令人信服之理由。對於職業選 擇之客觀許可要件的違憲審查，應採用嚴格審查標準，立法者必須證明非如此之 限制不足以達到立法目的，且非如此之限制，公益將受到重大侵害等情。
綜上所述，在國家行為限制基本權利的適當性判斷上，德國三階理論就「職
綜上所述，在國家行為限制基本權利的適當性判斷上，德國三階理論就「職