第二章 性交易涉及之基本權
第二節 基本權利的界線
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利的其他人30。
從對性交易的正反意見中可以看出，支持者認為性交易是一種職業選擇，涉 及的是工作權（亦有稱為「妓權」），而反對者不承認性交易的職業性，認為涉及 對提供性服務者的性自主權與人性尊嚴的侵害。本章將從工作權與性自主權的脈 絡探討性工作者的基本權地位。同時，若提供性服務涉及到性自主權，則買受性 服務當然也與性自主權有關，故將從性自主權的角度探討消費者的基本權。最後，
性交易媒合人以媒合性交易為業，但本身並非從事性交易的雙方，因此本文同樣 以營業自由（工作權）的角度探討其基本權。
第二節 基本權利的界線
社維法所涉及的基本權除憲法有明文之工作權（憲法第 15 條）外，也包含 憲法未明文的性自主權、隱私權等（憲法第22 條）。然而，憲法第 22 條規定：
「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」
於是產生該條後段所言「不妨害社會秩序公共利益者」究為基本權利之「內在限 制」或「外在限制」的問題。亦即：人民的權利是否會因有妨害社會秩序或公共 利益的情事而不屬於憲法保障的權利（內在限制說），抑或憲法原則上保障人民 的基本權利，但國家得在避免妨害社會秩序、公共利益的前提下限制之，並以憲 法第23 條作為審查標準（外在限制說）。由於不同見解的選擇將影響基本權利的 保障範圍，有先行討論之必要。
第一項 內在限制說
論者主張憲法第22 條所稱之「其他自由及權利」係指憲法第 7 條至第 18 條 及第21 條所列舉以外的權利，且須不妨害社會秩序公共利益者始在保障之列，
這項「不妨害社會秩序公共利益」前提，相當於一切「其他權利」的共同構成要
30 Catherine A. McKinnon, Women’s Lives, Men’s Laws, Belknap Press (2007).
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件，類似於「內在限制」（immanente Schranke）。所謂內在限制，即指從不同的憲 法所認同之價值標準衡量，基本權行使應受之不成文制約。「不妨害社會秩序公 共利益」雖為憲法第22 條所明文，但以之作為標準，其抽象空泛程度與不成文 限制相差無幾，性質上與該條以外的權利在概念上有所區隔31。憲法列舉之基本 權與第22 條之「其他權利」有別：對於基本權的限制除非符合憲法第 23 條所定 的條件以法律限制外，否則不可援引憲法內在限制作為限制的理由，在司法實務 上也未有出現諸如內在限制的論點，但非屬基本權的「其他權利」則不然，其本 身即伴隨著不妨害社會秩序公共利益的要件限制。主張受憲法第 22 條保障的權 利主體，若其主張的權利根本不符合該構成要件，便無需進一步審查構成限制的 規範是否符合第23 條的法律保留原則及比例原則32。
此外，憲法列舉的「基本權利」與「其他權利」有別的另一原因：基本權中 的項目，皆應建構各自的保障範圍，非基本權的「其他權利」，難於歸類或無從 定其名稱，更遑論為其建立保障範圍。不過基本權保障範圍的建構，與非基本權 之間有互相消長的關係，舉例而言：隱私權並不在憲法所列舉之基本權利清單中，
但因有受保障的重要性而被視為第 22 條之其他權利33；而在釋字 443 號解釋中 則稱：「憲法第10 條規定人民有居住遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，
營私人生活不受干預之自由。」若將該解釋視為含有保障隱私權的意旨，則隱私 權嗣後便不全然屬於第22 條之其他權利，而係由憲法列舉之基本權（居住遷徙 自由）衍伸而來。就此而言，基本權與非基本權的界線是相對及流動的：非基本 權可能因基本權保障範圍擴大而成為某基本權的保障事項34。
論者認為正因為憲法第22 條後段存在「不妨害社會秩序公共利益」的構成 要件，故與憲法列舉之基本權利有所差異。但亦有學者批評基本權與其他自由權
31 吳庚，憲法的解釋與應用，初版，頁 93，2003 年。
32 吳庚，同上註，頁 96。
33 參照司法院釋字第 293 號解釋。
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利無區別上的實益：從權利受限制的觀點而言，不論是基本權利或第22 條之「其 他權利」，當國家欲限制時都需接受憲法第 23 條法律保留原則、比例原則的審 查，憲法第22、23 條雖在文字上有參差之處，但兩條所附之條件不應以不同的 標準視之35。再者，以權利救濟的觀點而言，憲法上的基本權利與第22 條之其他 權利受侵害時，凡符合司法院大法官審理案件法之規定，皆可循釋憲爭訟途徑請 求救濟。因此，憲法對基本權利與其他權利的保障相同，第 22 條之「其他自由 及權利」等同於基本權利，無區分必要。
第二項 外在限制說
憲法第22 條後段規定之「不妨害社會秩序公共利益」是否為基本權利的構 成要件？有學者引述德國聯邦憲法法院的見解：「從干預的角度來定義基本權利 的保障範並不適當；基本權利之保護範圍不能根據『干預之必要性』來決定36。」， 換言之，若從先預設基本權利得根據哪些事項加以干預，再依此決定基本權利的 保障範圍，推論上恐有倒果為因之嫌；應先確定基本權利的保障範圍，接下來才 有是否構成干預以及如何干預、干預是否合憲的問題。再者，從憲法第 23 條的 結構加以分析，若「不妨害社會秩序公共利益」為基本權利的構成要件，則違反 者自始就被排除於基本權利的保障範圍，又何來有憲法第23 條對基本權利之「限 制」？因此，「不妨害社會秩序公共利益」其性質為憲法對基本權利之限制事由，
與基本權利之構成要件無關，二者為分屬不同層次的問題37。
學者李惠宗認為，憲法第22 條以消極的定義方式稱「不妨害社會秩序公共 利益」之自由權利即受到憲法保障，故在解釋上，基本權的存在不必積極地有利 於國家，只要消極地不對社會共同體造成侵害即可受憲法所保障。亦即基本權的 初步認定係不具「社會有害性」，與憲法第 23 條基本權之限制屬於不同層次問
35 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），頁 338，1998 年 9 月。
36 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版，第四版，頁 182，2012 年 9 月。
37 法治斌、董保城，同上註。
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題，應先界定某一積極或消極不作為屬基本權後，才考慮以何種方式限制之。舉 例而言，與他人性交易的行為，內在似不具有惡劣傾向，外部行為亦不積極「妨 害社會秩序或公共利益」，故應屬基本權的範疇，剩下的只有在行使基本權時，
如何在「公益」的框架下，受到法律限制的問題而已38。採取內在限制說另有疑 問的是，若該條以較寬鬆的「不妨害社會秩序公共利益」即可排除人民權利的保 障，對尚未具完整或在理論內容仍須相當時日繼續發展之基本權實過於簡陋，且 易隨時經由寬鬆要件加以限制而抑制新興基本權之發展與保障39。學者陳慈陽即 認為，解釋上仍須顧及憲法第23 條規定及此兩條文彼此之關聯性，不應僅就第 22 條限制要件滿足，即排除對人民權利的保障40。
採取基本權外在限制說者主張，不應以「不妨害社會秩序公共利益」作為憲 法第22 條保障權利的構成要件，而應以之作為嗣後國家限制基本權利的事由，
並搭配同法第23 條來審查國家干涉人民行使基本權的合憲性。
第三項 本文見解
內在限制說下，應先確定某一行為是否有「妨害社會秩序、公眾利益」的情 形，若有，則根本不屬於憲法所保障的權利，更毋須探討應如何限制的問題；外 在限制說下，只要一行為能通過「不具社會有害性」的檢驗，原則上即符合基本 權的保障範圍41，只不過該行為若有可能對社會秩序、公共利益造成妨害，得以 在符合比例原則的情況下予以適當限制。以性交易為例，若將該行為視為妨害社 會秩序或公共利益，則在內在限制說下將被排除於性自主權的保障範圍內，應予 禁止；反之，在外在限制說下，只要不對社會法益造成明顯的侵害，原則上承認 性交易應受到保障，但在可能妨害社會秩序或公共利益的情況下，在符合憲法第
38 李惠宗，憲法要義，元照出版，第五版，頁 364，2009 年 9 月。
39 林紀東，前揭註 35。
40 陳慈陽，憲法學，元照出版，第二版，頁 428，2005 年 11 月。
41 然而本文亦質疑，若外在限制說下「不具社會有害性」是基本權的要件，則是否仍屬「外在
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23 條下可予以合理限制。
至於應採取內在限制說或外在限制說？本文認為，重點不在於何種學說的選 擇，而是在基本權的認定標準：隨著個人權利意識的抬頭，憲法應站在趨向尊重 個人權利的立場，對基本權保障的範圍採取較寬鬆的標準。只要一行為沒有明顯 地妨礙他人自由、破壞社會法益，原則上都不應排除於基本權的保障範圍。若以 寬鬆抽象的「社會秩序公共利益」作為基本權的構成要件，容易形成基本權保障 不足的結果，也不利於新興基本權的發展與保障。國家對人民權利的保障應持較 開放的態度，是否干涉人民某一行為，及干涉程度如何，仍應回歸憲法第 23 條 接受審查，不可將限制基本權利之理由作為認定基本權保障範圍的依據，根本性 地將某一行為排除於憲法的保障。相對地，將基本權利的範圍作寬鬆的認定，更 能符合民主國憲法趨向尊重個人權利與選擇的進步價值。
本文不因性交易有妨害社會秩序或公共利益的疑慮而排除於憲法對基本權 的保障範圍，因此認為不論性工作者、消費者或性交易媒合人皆有主張憲法第22
本文不因性交易有妨害社會秩序或公共利益的疑慮而排除於憲法對基本權 的保障範圍，因此認為不論性工作者、消費者或性交易媒合人皆有主張憲法第22