美國法律解釋方法研究－以立法目的主義與文本主義之爭論為中心 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：陳起行博士. 美國法律解釋方法研究. 治政大以立法目的主義與文本主義之爭論為中心立 ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：謝坤龍中華民國一〇四年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 美國法律解釋方法研究以立法目的主義與文本主義之爭論為中心中文摘要本論文對當代美國的法律解釋發展做初步的探討。美國聯邦最高法院近 30 年來有意識地使用二種法律解釋方法來確認具歧義的法律條文的文義。第一種方法是立法目的主義，它主張法院可以使用各種立法史資料來探究立法者的原意與立法目的，以確認法律的本義。第二種方法是強硬文本主義，它主張法院只能通過法律制定當時的公民對法律的通常理解來發現法律的一般與客觀意義。在過去. 政治大. 三十年，當處理不明確法律意義的問題時，這二種方法支配了美國聯邦最高法院的法律解釋論證。. 立. ‧ 國. 學. 由這二種方法所引發的論爭不僅涉及法律解釋，還涉及立法學與權力分立，這是為什麼它們會成為過去 30 年間美國法學者間持續爭論不休的議題的原因。. ‧. 我在這篇論文將展示這段論爭，也就是關於聯邦最高法院的判決發展史中的法律解釋的種種爭論，以及它們與立法學和權力分立問題的關聯。本論文使用二種分. y. Nat. io. sit. 析方法來釐清以上立法目的主義與文本主義的論爭，它們是聯邦最高法院的判決. n. al. er. 發展史分析以及法律解釋概念發展史分析。此外我在分析過程中還加入了當代最. i n U. v. 具爭議的 Chevron U.S.A., Inc. v. NRDC 案，使我的論證能夠將立法目的主義與文. Ch. engchi. 本主義的不同特性放大，並因而能清楚揭示它們之間的關聯。在本論文第一章，我將提出二個案例，以說明立法目的主義與文本主義對於法律解釋如此重要的理由。在第二章，我介紹 1980 年代的制定法解釋發展史。我在第三章說明 Chevron 案，以及圍繞著 Chevron 案進行的法律解釋論爭。在第四章，我根據先前的分析成果對法律當代法律解釋論爭提出批判。而在作為結論的第五章，我指出強硬文本主義和強硬立法目的主義無法自足地解釋不明確法律，而對於這二個基礎主義法學，我們都應該謹慎看待，不要懷著不切實際的信心。. 關鍵字：文本主義、立法目的主義、法律解釋、基礎主義.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) An Inquiry into Statutory Interpretation in United States Focusing on Purposivism and Textualism. Abstruct. The thesis provides a preliminary inquiry for statutory interpretation in modern America. In recent decades in America, Supreme Court of the United States (SCOTUS). 治政 ambiguous text of a law. The first is moderate purposivism, 大 which contends that the 立 court could use several materials of legislative history to confine the intent or purpose intentionally used two types of statutory interpretation to ascertain the meaning of the. ‧ 國. 學. of the legislature so as to ascertain the appropriate meaning of a law. The second is textualism, which argues that the court could only find the ordinary and legitimate. ‧. meaning of law from the perspectives of citizens when the law enacted. These two. sit. y. Nat. approaches have dominated the arguments of statutory interpretation at SCOTUS when. io. al. v i n C h two approaches by these e n g c h i U are not. n. years.. The debates caused. er. she dealt with the cases which involved law with ambiguous text for more than thirty. only on statutory. interpretation but also legislation and separation of powers. This is the reason why they became the most controversial issues among the legal scholars of American for recently 30 years. In this thesis, I will present the debates of statutory interpretation at SCOTUS, and their connections with problems of legislation and separation of powers. The thesis uses two analytic approaches to clarify the debates of purposivism and textualism. These two approaches are the history of related decisions at SCOTUS and history of concepts of statutory interpretation. In addition, I add the most controversial case Chevron U.S.A., Inc. v. NRDC around the 1990s into the last analysis. Through Chevron, the thesis could amplify the different characters of purposivism and textualism, and.

(6) hence to disclosure the correlations among them. Chapter I proposes two examples in Taiwan to explain why purposivism and textualism are so important to statutory interpretation. Chapter II mentions the history of statutory interpretation at the 1980s. Chapter III resorts to Chevron and the debates about statutory interpretation encompass Chevron. Chapter IV offers some critical comments on above achievements of analysis. In the conclusion, I argue the hard textualism and purposivism are not self-sufficient to interpret the ambiguous text of a law, and we must carefully consider any version of foundationalism and its impacts.. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. Keywords: Purposivism, Textualism, Statutory Interpretation, Founationalism.

(7) 目. 次. 壹、緒論……………………………………………………………………….……1 一、問題意識：不明確法律概念與法律解釋………………….………..…..1 （一）不明確法律概念一「知悉其得繼承」…………………...……….1 （二）不明確法律概念二「違反其意願」……………………….…….16 二、研究動機、背景、方法、架構……………………………...…………….24 （一）研究動機………………………………………………………….24. 治政大（二）研究背景………………………………………………...……..…25 立（三）研究方法…………………………………………………….……26 ‧ 國. 學. （四）研究架構…………………………………………………….……26. ‧. 貳、90 年代前的傳統制定法解釋進路……………………………..….29. Nat. sit. y. 一、傳統立法目的主義……………….…………………………..…….…..33. er. io. （一）立法目的主義發展…………………………………......………..34. n. al （二）立法目的主義作為主流解釋方法 ……………………………..43 iv. n U engchi 二、剛性文本主義的興起…………………………………………………45. Ch. （一）對立法目的主義的批評……………….………………………..45 （二）剛性文本主義及其影響……………………………………..….51 （三）立法目的主義與剛性文本主義…………………………..……57. 參、90 年代後的制定法解釋發展…………………………………...…..59 一、Chevron 與行政機關法律解釋…………………………..……………..60 （一） Chevron 之前的行政機關法律解釋審查…………………...…62 （二）Chevron 論行政機關法律解釋…………………………..……..67.

(8) 二、Chevron 與制定法解釋論之發展……………………………….…….73 （一）Chevorn 二階段審查的難題………..….……………………….75 （二） Chevron 案件的發展……………………………………………..80. 肆、美國制定法解釋論爭的批判………………………………………..87 一、制定法解釋論爭與 Chevron……………………………………………87 （一）剛性文本主義興起與立法木主義衰微…………………….....88 （二）剛性文本主義興起與 Chevron doctrine 衰微…………….…90 二、制定法解釋論爭的批判……………………………………………….101. 政治大. （一）權力分立批判的檢討…………………………………………..102. 立. （二）法律實在論批判的檢討………………………...……………..106. ‧ 國. 學. 三、基礎主義批判…………………………………………………..………109. ‧. 伍、結論……………………………………………………………….…………119. n. al. er. io. sit. y. Nat. 陸、參考文獻…………………………………………………………………..…123. Ch. engchi. i n U. v.

(9) 壹、緒論. 一、問題意識：不明確法律概念與法律解釋一般情況下，在理解或解釋法律條文的意義時，法律的「文義」（literal meaning, textual meaning, language）本身提供了足夠的線索。如中華民國憲法第九條：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」僅憑「人民」、「現役軍人」、「不受軍事審判」、「除…以外」等詞，就足以顯示此條文說明中華民國人民的一個特性或中華民國軍事審判的一個限制：「若人民犯罪時是沒有服兵役的，則該犯罪不可. 政治大. 受到軍事審判」。但在某些情形下，文義並不提供充足的線索。. 立. 在理解或解釋法律時，文義不足以提供充足的理解線索可能出於幾種情形，. ‧ 國. 學. 首先，關鍵字詞本身不明確（indeterminate），且因時代變遷而有不同意義（ambiguous），如民法第一一七四條的「知悉其得繼承」；又如，關鍵字詞本身. ‧. 非常概括（generalized），可同時涵蓋規範效果差異非常大的解釋，如刑法第二. sit. y. Nat. 二一條的「違反其意願」。. er. io. 因此我們可以說，在法律條文的特定用詞過於概括或具有歧義導致法律文義. al. n. v i n Ch 個解釋為準，而必須透過其他資源，如立法史資料、該條文於所屬法典的結構、 engchi U. 不明確時，可能的解釋將不止一種。在這些情形中，僅根據文義難以判斷應以哪. 具類似規範效果的條文等，來釐清或限定不明確的文義。以下謹以上述二個例子進一步說明，第一個例子是拋棄繼承的要件「知悉其得繼承」，第二個例子是妨害性自主的要件「違反其意願」。. （一）不明確法律概念一「知悉其得繼承」在中華民國將繼承修改為全面限定繼承前，民法規定財產繼承人可以選擇拋棄其所繼承的財產。但此一拋棄必須滿足二個要件，第一一七四條第二項規定：「前項拋棄，應於『知悉其得繼承之時起三個月內』，『以書面向法院為之』。」. 1.

(10) 此條文的「知悉其得繼承之時」雖然可以理解為「繼承人知道他繼承了被繼承人的財產」，但只要細想就會發現，它可以有幾種不同解釋。 1 民法於 1930 年頒佈時，文化上的家族制度仍然存在，家族繼承人繼承家族產業與祭祀任務的宗祧制度仍是家族制度的重心。故家長過世時，繼承人必然在事實上、規範上知道自己因家長的過世而繼承了家族產業。因此，對當時的人而言，「知悉其得繼承之時」就是指「家族繼承人知道家族被繼承人死亡之時」。而後，當繼承的規範基礎已不僅僅建立在文化上的宗祧制度，還建立在民法法典上，且繼承人的種類、順位都與以往不同時，「知悉其得繼承之時」可以指「繼承人知道被繼承人死亡，且知道自己依法律規定成為繼承人」。時點再往後推移，. 政治大社會上與法律制度中時，「知悉其得繼承之時」又可以指「繼承人知道被繼承人立. 當傳統家族與宗祧制度在文化意義與事實上都式微，且財產個人化的風氣充斥在. ‧ 國. 學. 死亡，且知道有財產存在，且知道自己依法律規定成為繼承人。」以上「知悉其得繼承之時」的三種解釋在理論與實務的發展上成為三種主張：. ‧. 「死亡覺知說」、「繼承人自覺說」、「遺產認識說」。試問，若在 2000 年時. sit. y. Nat. 問「知悉其得繼承之時指哪個時間點」，應採取哪種解釋？國會在 2007 年曾試. io. er. 圖修法使解釋合於現實且不致產生爭議。在委員會中通過法務部代表和立法委員的討論，以上問題獲得了相當大的釐清。從當時討論來看，「遺產認識說」才是. n. al. Ch. i n U. v. 較為適當的解釋方式（雖然在實務上與學說上都非通說）。. engchi. 以下我將說明拋棄繼承概念及其解釋爭議發展，最後我指出，有些時候，制定法律的國會針對系爭法律的討論能在法律文字有歧義時給予解釋上的指引。. 1. 知悉其得繼承之學說發展由我國民法第一一七四條第一項規定「繼承人得拋棄繼承權」可知，我國民法繼承篇賦予繼承人自由選擇繼承與否之權利。但繼承人並不能無限制地行使此. 1. 以下學說分類和判決出自吳佩君，〈有關拋棄繼承期間之實務探討〉，《銘傳大學法學論叢》，第 9 期，頁 55-84，2008 年，但重新改寫與分析。. 2.

(11) 權利，同條第二項即規定行使拋棄繼承權之生效與消滅時間，第三項則規定行使拋棄繼承權之方式。然而，第一一七四條第二項卻使用了不明確的概括性文字：「前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之。」問題是，所謂「知悉其得繼承之時」所指的究竟是什麼？一方面父債子還這類在先人過世後代替先人、作為先人承繼者而償債的觀念還存在在人民心中；另方面民法積極保障人民有形與無形財產權的概念也逐漸教化著人民。那麼，「知悉其得繼承」究竟指的是「知道自己是先人的繼承人」，抑或「知道自己繼承了先人的遺產」？民法繼承篇並沒有告訴我們答案，因此知悉其得繼承成為一個概括性的、不明確的法律概念。. 政治大. 由於日本繼承法之規定與我國規定相仿，其繼承法第九一五條至九一七條規. 立. 定：「『繼承人得自知悉自己繼承開始之時』起三個月內選擇拋棄或限定繼承，. ‧ 國. 學. 故國內學者多援引日本學界與實務上解釋來補充說明我國拋棄繼承權行使法定期間之意涵。按日本所謂「繼承人得自知悉自己繼承開始之時」之解釋，在學說. ‧. 與實務之發展上計有三種觀點，1.死亡覺知說、2.繼承人自覺說、3.遺產認識說。. n. al. er. io. ● 死亡覺知說：繼承人知悉被繼承人死亡之時。. sit. y. Nat. 以下分別說明其定義。. i n U. v. ● 繼承人自覺說（遺產認識否定說）：繼承人除須知悉繼承開始之原因事. Ch. engchi. 實外，並須覺知自己依法成為繼承人之時。. ● 遺產認識（肯定）說：繼承人除須知悉繼承開始之原因事實外，並須覺知自己依法成為繼承人，且須認識到全部或部分遺產存在之時。 ● （繼承人自覺與遺產認識）折衷說：原則採繼承人自覺說，但當繼承人有相當理由相信被繼承人全無繼承財產時，採遺產認識說。以上不同主張所包含的要件包括：(1)知悉被繼承人死亡；(2)知悉自己依法成為繼承人；(3)知悉自己自被繼承人處繼承遺產。「死亡覺知說」只需要滿足要件(1)，「繼承人自覺說」需要滿足要件(1)與(2)，「遺產認識說」則需要同時滿足 3 個要件。. 3.

(12) 2. 知悉其得繼承之判決發展我國學說與實務見解大致上依循日本的解釋方式，但以「繼承人自覺說」或「遺產認識否定說」為「通說」。然而從判決的發展來看，則可發現我國法院在拋棄繼承之解釋上並未採取一致的觀點，甚至直到現在，各地方法院網頁上仍告訴民眾我國民法對拋棄繼承採「死亡覺知說」。以下分別介紹之。案例一（採死亡覺知說）依民法第一千一百七十四條之規定，拋棄繼承之二個月期間應自繼. 政治大. 承人知悉其得繼承之時即知悉被繼承人死亡之時起算，而非以繼承. 立. 人知悉被繼承人之財產為準，是抗告人所辯其回國奔喪時不知其父. ‧ 國. 學. 之財產，縱然屬實，抗告人之聲明拋棄繼承，仍為逾期，其抗告自無理由，應予駁回。 2（用以強調之底線為筆者所加）. ‧. 此號裁定非常明確地表示「死亡覺知說」為民法第一一七四條第二項「知悉. y. n. al. sit. io. 案例二（採繼承人自覺說）. er. Nat. 其得繼承」的正確解釋觀點，而抗告人主張之「遺產認識說」是錯誤的解釋觀點。. i n U. v. 所謂「知悉其得繼承之時」之認定，雖我國民法並未對之為定義，. Ch. engchi. 惟解釋上宜認指繼承人知悉繼承開始之原因事實（即被繼承人之死亡），且因而覺知自己為法律上之繼承人時；易言之…二個月之期間，即由此時起算（即採民法學說上之自覺繼承人說）。 …再徵諸民法第一千一百七十四條第二項所謂知悉得繼承，係指知悉得為繼承人者而言，至於被繼承人之權利、義務為何，如遺產、債務等，其繼承人是否知悉，要與知悉得繼承與否無涉以察。3（底線為筆者所加）. 2. 請見高等法院台中分院 94 年家抗字第 8 號裁定。. 3. 請見高等法院台南分院 93 年上字第 64 號判決。. 4.

(13) 案例二的裁判明白表示「知悉其得繼承」以「繼承人自覺說」為「適當解釋」，而是否對被繼承人之積極與消極財產有所認識與「知悉其得繼承」之認定無關。案例三（採繼承人自覺說） …「繼承」實係含有法律意義之事實，故民法第一千一百七十六條第七項所謂「知悉其得繼承」，當係指次親等之直系血親卑親屬或次順序繼承人確實知悉自己已成為繼承人，亦即除知悉繼承開始之原因事實外，且認識其為法律上之繼承人而言… …若其僅知悉被繼承人死亡及其他繼承人拋棄繼承之事實，但由於. 政治大仍難認其已「知悉得繼承」。（底線為筆者所加）立. 法律上之不知或事實上之誤認，而尚未知悉其依法已成為繼承人時， 4. ‧ 國. 學. 此號裁判除主張依民法第一一七四條第七項，次順序繼承人須適用繼承人自覺說外，還有幾個值得注意之處。首先，其強調當存在「法律上之不知」或「事. ‧. 實上之誤認」之個案事實時，無法確切肯定當事人已自覺得繼承。換言之，此號裁判具體地闡釋了繼承人自覺說文義內涵之「主觀認知要件」。. sit. y. Nat. io. er. 其次，針對次順序繼承人拋棄繼承問題的此號裁判，並未明確表示民法第一一七六條第七項與第一一七四條第二項在次順序繼承人與先順序繼承人之知悉. al. n. v i n 其得繼承之文義上有不同解釋，反而不斷沿用並強調此兩項規定共同的「知悉其 Ch engchi U 得繼承」文字，因此，沒有好的或具決定性的理由認為此判決主張「知悉其得繼承」在這兩項條文上有不同解釋。案例四（採死亡覺知說） …拋棄繼承應於「知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之」之立法意旨，無非使繼承之法律關係藉短期除斥期間早臻確定，以保護被繼承人之債權人，並求慎重。因之繼承人是否「知悉得為繼. 4. 請見高等法院高雄分院 91 上字第 85 號判決。. 5.

(14) 承人」，應依法律之規定以為解釋，即第一順位之繼承人應於知悉被繼承死亡之事實起，已知悉得為繼承人， …，至於第二至第四順位之繼承人，應以受前順位之繼承人為拋棄繼承權之通知時起，知悉得為繼承人，非依個別繼承人主觀上之認知、或繼承人是否明確知悉法律有關繼承、代位繼承之相關規定而定其「知悉得為繼承人」之時點，否則… …如個別繼承人均得主張以其主觀之認知認為無繼承權或不知法律有關繼承、代位承繼之規定，而可任意延長二個月除斥期間之起算點，實將使上開二個月除斥期間之規定成為具文，顯與其立法意. 政治大. 旨相悖…。 5（底線為筆者所加）. 立. 此裁判主張死亡覺知說，所不同者在於，此裁判強調拋棄繼承規定的立法意. ‧ 國. 學. 旨要旨在於保障債權人，並否定「法律上不知」與「事實上誤認」等繼承人主觀之法律與事實認知為拋棄繼承之要件。. Nat. sit. y. ‧. 案例五（採繼承人自覺說）. io. er. …所謂知悉得繼承，係指知悉繼承開始之原因事實（即被繼承人死亡）發生，且知自己為法律上之繼承人之時言…又前所指知自己為. al. n. v i n 法律上繼承人者，係指該繼承人依客觀條件應知自己為繼承人之情 Ch engchi U 形言，亦即，衡諸常情，任何人在相同情況下，均應知自己為繼承人…. …民法親屬、繼承規定施行迄今已近六十年，且社會民智大開，子、女及配偶具有繼承權早為社會大眾所熟知，是聲請人等一旦知悉被繼承人死亡，即知悉其得繼承，尚未可以誤解法令或以為特定財產非由渠等繼承為由，主張渠等二個月拋棄繼承期間應自其他期日起. 5. 請見台南地方法院 94 年訴字第 258 號判決。. 6.

(15) 算，否則，此二個月如可隨繼承人主觀認知任意推延，拋棄繼承期間豈不如同虛設…。 6（底線為筆者所加）此裁定雖然主張繼承人自覺說，但與前裁判大致採相同立場，即否定繼承人主觀上之法律與遺產事實認知為拋棄繼承之要件。此裁定最值得注意的是引入了「恆真客觀條件」（tautological-objective condition）。將此表式稱為「恆真客觀條件」是因為此裁定一方面排除主觀認知能力；另方面主張「衡諸常情，任何人在相同情況下，均應知自己為繼承人」，也就是對民法親屬與繼承規定的認識屬於必然客觀存在的脈絡條件。換言之，在「恆真客觀條件」下，任何繼承人都無例外地都知悉其得繼承。. 政治大. 案例六（採遺產認識說）. 立. …高縣葉姓姊妹去年底，突然接獲負債 6 百多萬元通知，經查才知. ‧ 國. 學. 其父生前繼承姑姑這筆債務，法官改採「認識遺產說」見解，以葉姓姊妹獲悉時起算時效，裁定准予拋棄繼承，相當罕見。…葉姓姊. ‧. Nat. io. sit. 絡，不知姑姑欠債。葉姓姊姊感謝法官伸張正義。. y. 姊表示，父親是高縣路竹人，年輕時搬到高市工作後，少與姑姑聯. n. al. er. 葉姓姊妹指出，去年 10 月間，突然接獲高雄地院執行命令，查扣她. i n U. v. 們在郵局數百萬存款，經深入了解，才發現姑姑於 90 年 8 月間過. Ch. engchi. 世後，她積欠銀行 6 百餘萬元債務，由不知情的父親繼承。93 年 12 月初，葉父往生時，表面上並未留下任何財產或債務，她們直到法院通知後，獲悉父親繼承姑姑的債務，決定聲請拋棄繼承。法官楊智守調查，葉父和其妹死亡時，分住高縣和高市，其妹也未曾與葉父家人同住，因此難認定葉姓父女知道她財務狀況。又查，葉父生前也未受債權人催告或其他債務告知程序，甚難期待葉姓姊妹在其父過世時，能就此調查並知悉，因此認為葉姓姊妹在獲悉債務後 2 個月內，聲請拋棄繼承並未逾期。法官楊智守認為，工商社. 6. 請見桃園地方法院 91 年繼字第 296 號裁定。. 7.

(16) 會往來不如以往密切，又忌諱打探他人財產，繼承人通常僅能認知被繼承人財產，但對於被繼承人再繼承其被繼承人的財產和生活經驗，恐難知道，因此採用「認識遺產說」。 7（底線為筆者所加）本案是第一個被報章雜誌報導採遺產認識說的裁定，其推論理由為，在傳統家族式微的現代社會期待次順序繼承人知悉被繼承人之被繼承人的財務狀況不切實際，因此在事實上難以知悉被繼承人實際上積極與消極財產的個案情形中認定繼承人知悉得繼承是不合理的，故採遺產認識說才妥適。本案對認知遺產繼承的主觀條件的強調，間接地反駁了前案的繼承關係恆真客觀條件。這是說，本案認為，在某些情形下，即便當繼承人知悉被繼承人死亡的原因事實，繼承人也不. 政治大例外地必然成立的拋棄繼承要件。立. 一定知悉其得繼承及拋棄繼承。換言之，拋棄繼承的「恆真客觀條件」並非毫無. ‧ 國. 學. 接著讓我們分析上述案例並嘗試整理出不同見解與解釋觀點間的邏輯關聯。上述案例所採見解可略整理如下，. ‧. 案例一：死亡覺知說. y. Nat. n. al. Ch. engchi. 案例四：死亡覺知說（否定主觀認知）. er. io. 案例三：繼承人自覺說（主張主觀認知）. sit. 案例二：繼承人自覺說（否定遺產認識說）. i n U. v. 案例五：繼承人自覺說（否定主觀認知）案例六：遺產認識說在上述案例見解中，死亡覺知說與遺產認識說相對單純，較複雜的是繼承人自覺說。在繼承人自覺說的案例中，有個知悉其得繼承的爭議要件被突顯出來，即要件(2)：「知悉自己依法成為繼承人」。案例三主張對要件(2)的知悉必須包含繼承人「主觀上的法律認知」，但案例四與五則反對要件(2)包含主觀認知條件，案例五甚至主張要件(2)僅包含必然滿足的客觀條件。若我們問，「要件(2)是否包 7. 請見自由電子報 2008 年 3 月 18 日，認識遺產說助姊妹拋棄繼承姑姑債務。. 8.

(17) 含主觀認知條件或僅包含（必然滿足的）客觀條件？」則民法第一一七四條第二項與一一七六條第七項在文義上能夠提供解答嗎？「知悉其得繼承」這六個字並未告訴我們答案。回到爭議問題上，實務見解在要件(2)上的爭議至少指出了，首先，「知悉自己依法成為繼承人」的意涵與「知悉其得繼承」一樣不明確；其次，「繼承人自覺說」至少還可以分為兩種版本，即「繼承人自覺主觀說」與「繼承人自覺客觀說」當我們檢視以上二個主張在實務見解上的運用，可發現「繼承人自覺客觀說」似乎吸納了死亡覺知說，一方面它主張繼承人自覺說是唯一正確的解釋，但由於. 政治大. 預設了「直接、必然滿足的客觀條件」，因此在第一順位的情形繼承人一旦知悉. 立. 被繼承人死亡就滿足了要件(2)，而所有次順序繼承人則在接到寫上法律規定與. ‧ 國. 學. 文字的拋棄繼承通知書時亦滿足要件(2)。. 「繼承人自覺主觀說」則由於主張主觀的法律上不知與事實上誤認可使要件. ‧. (2)無法滿足，且這些主觀條件是可以被接受的，因此邏輯上蘊含了或至少不排除. Nat. sit. y. 「遺產認識說」。因為在家族與宗祧制度式微的現代社會，積極與消極「財產」. n. al. er. io. 之認識是要件(2)是否滿足的必要條件。. i n U. v. 依此，原先的解釋觀點或學說分類似乎有些粗糙，從實務見解與學說的分析. Ch. 可知，解釋觀點的分類應改為，. engchi. ● 死亡覺知說 ● 繼承人自覺客觀說 ● 繼承人自覺主觀說 ● 遺產認識說再者，根據前述分析，繼承人自覺客觀說似乎可吸納死亡覺知說，而繼承人自覺主觀說似乎邏輯上蘊含遺產認識說或至少不可能排除遺產認識說。因此，所. 9.

(18) 謂的拋棄繼承通說，其實還包含主觀說與客觀說的爭議，也就是「拋棄繼承立法意旨為何」及「是否存在直接滿足、恆真的客觀條件」。然而，「拋棄繼承立法意旨為何」及「是否存在直接滿足的客觀社會條件」或「主觀認知條件是否足以妨礙要件(2)的滿足」都不是「知悉自己依法成為繼承人」或「知悉其得繼承」等概括文字可以直接解答的。甚至我們可以說，以上不斷產生的問題正是概括文字所產生出來的。由於概括文字無法提供我們解答，因此我們需要概括文字以外的資源，來對系爭概念的確切內涵提出有解釋力的補充說明。在我們舉個案例中，曾有法官以立法意旨來佐證他對拋棄繼承的繼承人自覺客觀說的解釋，這樣，我們可以從國會修法意見著手，看看這個解釋是否合理。. 立. 政治大. 3. 國會對知悉其得繼承的討論. ‧ 國. 學. 民法繼承篇於民國十九年公布，二十年五月五日施行至今，期間歷經多次修. ‧. 正。但與前述爭議核心問題相關，即與民法第一一七四條相關之修正則僅七十四年五月廿一日之第一次修正與民國九十六十二月十四日之第二次修正。故我們僅. y. Nat. er. io. 「主觀條件」相關者。. sit. 參考這兩次修正意見中與「知悉其得繼承」、「拋棄繼承立法意旨」「客觀條件」、. al. n. v i n 根據行政院與立法院函立法院議案關係文書院總第一一九九號，政府提案第 Ch engchi U 二四一五號第三頁；立法院公報第七十二卷第六十七期委員會紀錄第二四頁， …我國舊律所定繼承制度，重在宗祧繼承..與現代民法思潮不能相行。民法繼承篇，僅規定財產繼承之法則，不採宗祧繼承舊制，誠屬進步之立法…。 8. 8. 請見立法院公報第七十二卷第六十七期委員會紀錄第二四頁。此外，立法院公報第七十四卷第六十七期委員會紀錄第三十八至四十四頁記載了司法委員會上學者與行政院、司法院和立法委員對民法第一一七四條第二項的精采討論。由於討論集中在第二項後段拋棄繼承的法定行為方式，與本節問題無關，暫不深究。但仍可從中看出國會議員與中央行政機關對不明確法律文字的討論非常精細，也盡量避免修訂出現實上窒礙難行的規定。. 10.

(19) 接著來看 96 年的修法意見，這部分的意見非常多，我們要分許多部份來看，包括委員會提案與委員會討論記錄以及法案三讀時的修正理由。委員會提案與討論記錄雖然對「知悉其得繼承」、「拋棄繼承立法意旨」、「繼承人自覺說客觀與主觀條件」等文字或法理意涵沒有直接的拘束力，但卻可以幫助我們釐清文字與法理意涵。立法院議案關係文書院總第 1150 號，政府提案第 7655 號第 43 頁，提案說明二，現代社會中，親屬間聯繫部落以往頻繁，也有因夫妻離異，與孩子或配偶久未聯繫之情形。因此，時有繼承人不知被繼承人已死亡，. 政治大. 而自己成為繼承人之情形，使得近年陸續發生未成年人或年長者，. 立. 因不懂法律或不知自己為繼承人…。（底線為筆者所加）. ‧ 國. 學. 立法院議案關係文書院總第 1150 號，政府提案第 7666 號第 3-4 頁，修正草案對照表，. ‧. 目前法院實務經常將原條文之期間起算點「繼承人知悉其得繼承之. y. Nat. io. er. 釋為「繼承人知悉其為繼承人之時」始起算…。. sit. 時」逕解釋為「繼承人知悉被繼承人死亡之時」，但通說認為宜解. al. n. v i n 立法院議案關係文書院總第 1150 7666 號第 3-4 頁，修正草案對 C h號，政府提案第 U engchi 照表， …因為繼承人若不知悉自己是繼承人，即使知悉被繼承人已死亡，在邏輯上與現實上，仍然不可能期待其辦理拋棄繼承…。（底線為筆者所加）立法院議案關係文書院總第 1150 號，政府提案第 7725 號第 3-4 頁，修正草案對照表，繼承人自繼承開始時，除本法令有規定外，概括承受被繼承人財產上之一切權利義務，但另設限定繼承及拋棄繼承制度，使繼承人有選擇權…。 11.

(20) 立法院議案關係文書院總第 1150 號，政府提案第 7725 號第 65 頁，修正草案對照表， …「知悉其得繼承之時起」，係指知悉被繼承人死亡且自己已依第 1138 條規定成為繼承人之時起…又如繼承人因久未聯繫，不知被繼承人婚姻及家庭狀況（如有無子女），縱日後知悉被繼承人死亡，唯不知悉自己是否成為繼承人者，仍非屬本條所定知悉之情形，故當事人是否知悉，宜由法院於具體個案情形予以認定。（底線為筆者所加）立法院公報第 96 卷第 79 期，委員會紀錄第 24-25 頁，. 政治大賴委員士葆：…根據官方統計，每年平均有 14 萬人死亡…平均僅有立 1.43%的繼承人懂得在現行法律下主動保護自己的權益，其他 98%. ‧ 國. 學. 以上的繼承人…包括了未成年子女或孫子女、年邁無工作能力的長者、禁治產者、低收入的家庭等弱勢族群…。. ‧. 賴委員士葆：…本席在為選民服務時接到一個案子，即有一個人在. y. Nat. io. sit. 3 年前過世，他兒子被討債公司追討後才發現自己的父親在二十幾. n. al. er. 年年幫人做過保證，本來是一筆 300 萬元的債務，連本帶利經過 20. i n U. 年到現在已經滾成 1500 萬了，那要怎麼辦呢？. Ch. engchi. v. 立法院公報第 96 卷第 79 期，委員會紀錄第 25 頁，李委員復甸：…我們發現有很多債權人，尤其是銀行業，對於債權之行使，會在繼承人表示拋棄繼承或限定繼承之前故意隱匿債權存在之事實，讓繼承人不知道有債權存在而接受了一般的法定繼承。立法院公報第 96 卷第 79 期，委員會紀錄第 27 頁，賴委員士葆：…次長說一年中有 14 萬人死亡，其中真正負債的 1 萬件是少數，但我們認為 1 萬件是多數，怎麼會是少數呢？有債務的 1 萬人之中，有很多是教育水準很低的，根本不瞭解甚麼相關規定… 次長你不知民間疾苦喔！ 12.

(21) 賴委員士葆：…即便是當教授的高級知識分子也來找過我，因為他…3 年前過世的父親於 20 年前當過保證人，因此房子被扣押，討債公司於他父親死亡後追查了 3 年找到他，300 萬元的債務變成 1500 萬元，你說怎麼辦？賴委員士葆：…我剛才舉兩個層次為例，一個是教育水平比較低的，根本什麼都不知道；另一個教育水平高的也沒有獲得資訊…。立法院公報第 96 卷第 79 期，委員會紀錄第 28 頁，蔡次長茂盛：我們把主張限定繼承的時間，從知悉被繼承人死亡及. 政治大. 自己依照繼承順序輪到他當繼承人，符合這 2 個條件後才開始計算時間。. 立. ‧ 國. 學. 賴委員士葆：問題來了，請問什麼叫知道？…請問到底什麼叫「知悉」？（底線為筆者所加）. ‧. 立法院公報第 96 卷第 79 期，委員會紀錄第 33 頁，. y. Nat. sit. 蔡次長茂盛：（回覆陳委員金德）這種說法顯然很不公平，因為無. n. al. er. io. 論拋棄繼承或限定繼承，人民可以自行選擇，這是法律的規定，不. i n U. v. 能說自己不知道法律有此規定就…。（底線為筆者所加）. Ch. engchi. 立法院公報第 96 卷第 79 期，委員會紀錄第 36 頁，. 張司長清雲：（回覆高委員思博）…可以主張權利的時間，就是讓他從「知悉」才開始計算時間，而此知悉是從事實上的狀況去判斷，例如他確實知道自己是繼承人才開始計算，所以「知悉」應該是很具體、很明確的狀態規定…。（底線為筆者所加）. 13.

(22) 4. 拋棄繼承修正案理由與修正理由之分析由以上司法委員會的討論記錄可知，首先，不存在必然滿足的所有人都懂民法繼承篇的社會客觀條件。其次，有些人認為「知悉其得繼承」文義非常清楚，它指的是知悉被繼承人死亡，但絕大多數國會議員認為文義完全不清楚，也不認為知悉被繼承人死亡滿足知悉條件是合理的。再次，法務部次長與法律事務司長對知悉有不同看法，次長主張「知悉其得繼承」的「繼承人自覺客觀說」，但法律事務司司長則主張「繼承人自覺主觀說」。而根據法律事務司司長的看法，「知悉其得繼承」在修法後不僅包含知悉被繼承人死亡，還包括「『確實』知悉自己為繼承人」。最後，大多數國會議員認為，事實上「知悉」往往是從對（消極）財產的認識開始的。. 立. 政治大. 由以上四點可見，「知悉其得繼承」究竟所指為何，並不存在一致的看法，. ‧ 國. 學. 甚至非常有爭議；而「繼承人自覺客觀說」對要件(2)所預設的社會客觀條件並不存在；國會議員認為「繼承人自覺主觀說」對要件(2)所預設的知悉主觀條件才是. ‧. 合理的；法務部法律事務司司長認為若修法通過，則「知悉其得繼承」應採繼承. sit. y. Nat. 人自覺主觀說。. al. er. io. 然而，以上發生於立法院司法委員會的討論意見，在法律解釋上是重要參考，. v. n. 卻不具有直接拘束力。因此，我們要檢視該條三讀通過時的修法理由，因為它是. Ch. engchi. 對法律解釋能產生最直接影響與拘束力者。. i n U. 民國 96 年 12 月 14 日三讀通過之修法理由，所謂「知悉其得繼承之時起」，係指知悉被繼承人死亡，且自己已依第一千一百三十八規定成為繼承人之時，始開始起算主張限定繼承之期間，蓋繼承人如為第一千一百三十八條第一順序次親等或第二順序以下之繼承人，未必確知自己已成為繼承人，故應自其知悉得繼承之時起算，以保障繼承人之權利… 又如繼承人因久未聯繫，不知被繼承人婚姻及家庭狀況（如有無子女），縱日後知悉被繼承人死亡，惟不知悉自己是否成為繼承人者，. 14.

(23) 仍非屬本條所定知悉之情形，故當事人是否知悉，宜由法院於具體個案情形予以認定。（底線為筆者所加）以上修正理由是不同的草案經政黨協商後的結果，表面上似乎在釐清問題與保障繼承人的向度上略為後退一些。但在修法理由的例示性舉例中，仍然闡明了死亡覺知說是錯誤解釋且主觀上確知才滿足知悉條件的基本路線。從 74 年與 96 年修法時，司法委員會的討論及三讀通過時的修法理由，回頭看一開始我們的問題，會發現，首先，「知悉其得繼承」的文義完全不清楚，是不明確的法律概念。其次，拋棄繼承「立法意旨」不僅在於保障債權人更在保障繼承人。再次，繼承人自覺客觀說的「社會客觀條件」不存在。最後，繼承人主. 政治大. 觀自覺說主張主觀認知的存在與否可妨礙要件(2)的滿足是合理且確實存在的。. 立. 若將知悉其得繼承的學說與實務解釋分為四種，而繼承人自覺客觀說蘊含死. ‧ 國. 學. 亡覺知說，繼承人自覺主觀說蘊含或不排除遺產認識說，則立法者已經做出判斷，即「繼承人自覺主觀說」才是「知悉其得繼承」的合理解釋。. ‧ sit. y. Nat. io. er. 5. 分析知悉其得繼承之小結. al. n. v i n Ch 分析顯示出，由於其文義上的不明確導致學說與實務見解上產生衝突對立的各種 engchi U. 當我們以拋棄繼承規定的「知悉其得繼承」為探討對象，學說與實務見解的. 解釋。此外，當法律條文的文義不明確時，難以僅僅根據條文文義找出適當解釋，因而我們需要文義本身以外的外部觀點。最後，當我們根據國會相關委員會的討論與修法理由釐清不明確法律條文的意涵時，我們發現了對條文解釋極為有用的適當引導。如果以上分析指出了不明確文義（或法律概念）的解釋的一個必要條件：文義本身之外的外部說明，則以上分析也同時說出了另一必要條件：文義本身的概念分析。因為以上分析的奠基在我們對知悉其得繼承之文義與「死亡覺知說」、「繼承人自覺客觀說」、「繼承人自覺主觀說」、「遺產認識說」等學說的概念內涵，通過這個基礎，我們才能夠清楚地區分不同學說的意涵以及國會討論所能. 15.

(24) 釐清的爭點。換言之，對學說、實務見解、條文本身做內部分析，和援引立法史資料做外部分析一樣，都是面對不明確法律概念時重要及必要的補充。 9. （二）不明確法律概念二「違反其意願」如果通過上一個部份的討論，我已經說明文義的內部分析，與立法史資料的外部分析都是探討不明確文義的重要及必要條件的話，那麼我們可以接著考慮另一種問題，也就是立法史資料這個探究不明確文義的必要條件是否在分析時總是能給予適當的指引？如果在某些情形的答案是否定的，甚至對文義的內部分析造. 政治大使用？讓我們看看以下這個例子。立. 成妨礙，則我們又應該如何解釋不明確文義？完全放棄立法史資料或謹慎小心地. ‧ 國. 學. 1. 幼童性侵案件與白玫瑰運動. ‧. 我國於 2010 年曾出現一件轟動社會的判決，高等法院高雄分院針對一件三. y. Nat. sit. 歲幼童疑似遭性侵的案件做出被告行為成立刑法第二二二條第一項第二款「加重. er. io. 強制性交罪」的判決 10，但最高法院撤銷原判決並發回高院再審 11。其理由有二，. al. n. v i n Ch 七條第一項『與未滿十四歲之男女性交、猥褻罪』，而非第二二二條第一項第二 engchi U 其一，「若被告僅利用三歲幼童懵懂無知，而無強制行為，則應成立刑法第二二. 款之『對未滿十四歲之男女強制性交罪』」；其二，「原審並未完整說明被告如何使用刑法第二二二條所倚賴之刑法第二二一條強制性侵要件：『違反其意願之方法』。」。. 9. 許玉秀曾提出類似主張，請見許玉秀，〈重新學習性自主——勇敢面對問題〉，《月旦法學雜誌》，第 200 期，第 313-14 頁，2012 年（“任何法規範的解釋方法，都是從文義解釋開始，從語句結構開始，但是如合理解語詞的意義，如何確定語詞的文法地位，不可能不靠規範目的找尋方向。面對已經修改過的法律，自然也必須依照修改目的進行詮釋，脫離修改目的的說文解字，都可能出現偏離目的的解釋結論”）。. 10. 請見臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97 年度上訴字第 1008 號。. 11. 請見最高法院刑事判決 99 年度台上字第 4894 號。. 16.

(25) 而後，此判決之合議庭五位法官被媒體及輿論批評為「恐龍法官」， 12理由為「幼童根本不懂性交，被告利用幼童懵懂未知的心智狀態以吸管和手指插入其陰道，如果這不是性侵，什麼才是性侵。」法學界對此輿論反應則多表不滿，理由為「按妨害性自主罪章之法條文結構和文義，或者行為必須具有強制性才成立刑法第二二一條之違反其意願要件，或者被害人必須有拒絕性交之意願。 13」有部份輿論因此主張合議庭的判決沒有問題，其為依法審判，質疑判決之輿論則是一種民粹司法。 14. 2. 妨害性自主罪章的立法發展. 政治大我國國會在民國 88 年針對現行刑法第二二一條進行修改之討論時，韓國瑜立. 和謝啟大委員的提案所修正者在於將傳統中國刑律的「至使不能抗拒」改為「至. ‧ 國. 學. 使難以抗拒」 15，但在政黨協商時，又將「至使難以抗拒」進一步改為「或其他. ‧. 12. n. al. er. io. sit. y. Nat. 事實上在最高法院刑事判決 99 年度台上字第 4894 號裁定前另有一件案件，一名成年男子涉嫌性侵一位年僅 6 歲的女童，檢方以最輕本刑 7 年以上的刑法 221 條第一項第二款起訴。但高雄地方法院的一審判決（臺灣高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號刑事判決），裁定被告未違反 6 歲女童意願，因為被告自白表示其並未使用暴力，且證人指出女童並未抵抗呼救，因而改依 3 年以上、10 年以下的刑法第 227 條第 1 項「與未滿 14 歲男女性交罪」，判被告 3 年 2 個月徒刑，引發輿論譁然。在這個背景下，最高法院刑事判決 99 年度台上字第 4894 號裁定以同樣的解釋來處理類似案件，才終於引爆白玫瑰運動。. Ch. engchi. i n U. v. 13. 如李佳玟，〈違反罪刑法定的正義〉，《台灣法學雜誌》，第 160 期，2010 年（此文主張只當行為人之行為能被客觀地證明「直接壓制」了被害人的意思自由，才有刑法第 221 與 222 條的適用）；又如盧映潔，〈「意不意願」很重要嗎？──評高雄地方法院 99 年度第 422 號判決暨最高法院 99 年度第 7 次刑庭決議〉，《月旦法學雜誌》，第 186 期，2010 年（此文主張被害人是否存在同意性交之意願不是刑法第 227 條的重點，因為刑法 221 條的違反其意願預設被害人具備意願表達能力[此類型之適用前提為被害人具備意願表達能力]。. 14. 如 Facebook 之粉絲網頁─支持邵燕玲法官，擷取於 https://www.facebook.com/Justitia11（此粉絲網頁援引各種意見欲主張前述判決為依法審判，其論理無任何違誤）；又如痞克邦 PIXNET 之部落格 ─ 天狼特區：白玫瑰要這種法官？擷取於 http://sirius1701a.pixnet.net/blog/post/3044（此文以戲謔故事指出白玫瑰運動為一鬧劇，而此一鬧劇所訴求者無非要求法官不依法律而依民眾感情來判決）。. 15. 此一修改的理由在於，原條文規定加害人的強制行為強度必須達到「至使不能抗拒」才符合強姦行為的客觀要件。而在此情況下，若受害人不先試圖拼死抵抗以致加害人必須加強其行為的強制性至受害人不能抗拒以遂行其強姦的話，則強姦罪的構成要件難以成立。但這樣一來，受害人處於一種非常不利的處境，加害人可能因為被害人的拼死抵抗而痛下毒手。為避免受害人處於此一處境，才擬將原要件改為「至使難以抗拒」。詳見立法院公報，第八十八卷第十三期，頁 123、125、166。. 17.

(26) 違反其意願之方法」。而進入二讀與朝野政黨協商的謝啟大委員版本更說明了將傳統妨害風化罪章重新整合為妨害性自主罪章的理由：「不論男性或女性都擁有『性自主決定權』和『身體控制權』，侵犯此二自主權都會對被害人身心造成極大而深遠的傷害。因此，若繼續維持過去的妨害風化罪章而不加修改，則其蘊含的善良風化和名節觀，將在今日使人誤解性犯罪的本質及其侵害的法益─性自主決定權和身體控制權。 16」。由上述國會正式紀錄，也就是立法史資料來看，我們擁有許多解釋的資源，如現行刑法第二二一條「其他違反其意願之方法」的文義修正過程（朝野協商將「至使難以抗拒」改為「或其他違反其意願之方法」）、立法者原意（避免受性侵. 政治大是，實務工作者與學者對這些資源的解讀與評價南轅北轍，這才導致了隱身於白立者遭受更大的傷害）、立法目的（維護性自主決定權與身體控制權）等。但問題. ‧ 國. 學. 玫瑰運動背後的法律與法學爭議。. 有實務工作者與學者認為「違反其意願」指其他具強制行為樣態的的方法，. ‧. 也有實務工作者與學者認為「違反其意願」指具強制行為樣態且預設被害人具有. sit. y. Nat. 一個不想要性交的意願，但也有實務工作者與學者認為「違反其意願」並不指加. io. er. 害人的行為具有強制樣態，而是預設被害人不具有想要性交的意願。. al. v i n Ch 議。更確切地說，白玫瑰運動背後有一個法律與法學爭議，它要問的是：「若被 engchi U n. 在這個對「違反其意願」的解釋如此分歧的背景下，才產生白玫瑰運動的爭. 害人沒有一個想要性交的意願，而不是有一個不想要性交的意願，則以吸管與手指插入被害人陰道內，成立妨害性自主的違反其意願要件嗎？」. 3. 違反其意願的各種見解在探討這個爭議與問題前，讓我們歸納一下相關判決與學者們對「違反其意願」的理解。顯然，從涇渭分明的解釋可知，這個要件也是不明確法律概念。17. 16. 同前註，頁 129、頁 137。. 17. 如高金桂教授明確主張，一九九九年妨害性自主罪修訂所創設的「其他違反其意願之方法」. 18.

(27) （1）違反其意願僅考慮行為樣態具有強制性這類見解主張，刑法 221 條第一項定義普通妨害性自主罪，其要件包括強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而「違反其意願」僅僅只是本項前段的強制行為樣態的概括表示，故須以行為是否具有強制性來理解，只是此一強制不需要有前段的外觀。如高金桂教授指出，一九九九年修正後之強制性行為之構成要件「其他違反其意願之方法在解釋及適用上之界線不明，應經由目的限縮解釋，將其限於與強暴及脅迫具有相同之心理強制作用或剝奪身體行動自由效果之行為。強制性交於修法時加入本要件[其他違反其意願之方法]，也許是一種錯誤的修法。」18錢建榮法官則表示，刑法第 221 條被稱為「強制性交罪」，而第. 政治大法，但不能脫離強制力行為而獨立存在，否則將無法保護人民因無端的指控而被立. 221 條第一項前段指有形的強制力，後段的「違反其意願」則指違反其意願的方. ‧ 國. 學. 入罪。換句話說，違反其意願的構成要件要該當必須要先存在強制行為。 19黃惠婷教授則主張，「違反其意願」並不以被害人之意願被違反為要件，而是是否實. ‧. 施強制行為為要件。 20. sit. y. Nat. （2）違反其意願以「有不想性交的意願」為前提且具備強制行為樣態. er. io. 這類見解主張，「違反其意願」必須以受害者有不要性交的意願為前提，當. al. v i n Ch 為壓制其不要性交的意願，才「違反」受害人的意願。簡單地說，此見解的重點 engchi U n. 受害者有此意願且將之表示出來，而加害人無視其意願仍對其施行具強制性的行. 在於「必須有意願被違反」。盧映潔教授屢次表明應以此方式理解「違反其意願」，. 如「在違反被害人的意願下對被害人為性交行為。也就是，性交行為是行為人在. 要件，語意不明，至構成要件含糊不清。請見高金桂，〈強制性交罪的強制力行使——高雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析〉，《月旦法學雜誌》，第 189 期，頁 254，2011 年。 18. 請見高金桂，前揭註，頁 256。. 19. 請見錢建榮，〈為恐龍法官喊冤——「強制性交罪」的爭議〉，《司法改革雜誌》，第 83 期，第 17-19 頁，2010 年。. 20. 請見黃惠婷教授，〈證明「違反意願」非強制性交罪之必要條件——簡評九十九年度台上字第第四八九四號判決與九十九年刑事庭第七次會議決議〉，《臺灣法學雜誌》，第 161 期，頁 201，2010 年（“現行強制性交罪責的「違反其意願」則是一種強制方法，並非是強暴、脅迫的結果，因此行為有無違反被害人意願，不是成立本罪的必要條件”）。. 19.

(28) 違反被害人意願的情況下發生的。」21又如最高法院 101 年度台上字第 724 號判決表示，「其他違反其意願之『方法』，雖不以達於不能抗拒之程度為必要，但『仍須足以妨害或壓抑』被害人之性自主意思。」22以及最高法院 101 年度台上字第 1281 號判決則表示，「『其他違反其意願之方法』，除須知情該男女『不同意』外，尚須以行為人使用違反其意願之『方法』始克當之。」 23 又如蔡聖偉教授質疑最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議，主張其將規範脈絡不相同的民法的意思自由概念置於刑法中是有問題的，因為二者無必然關聯。蔡聖偉教授主張，「違反其意願應從保護法益（性自主決定權）來看，乙（幼童）既然無法理解甲（鄰居）的行為，自無侵害其與此相關之自由法益可言，. 政治大甲不構成強制性交罪。」立王皇玉教授則在完整地分析比較法和國內各種立場後，故應以甲說（違反其意願以「行為人有接受或抗拒的意願」為前提）為當，基此， 24. ‧ 國. 學. 主張由於「違反其意願」一詞仍接在強制行為例示規定後並連結為同一句，且若違反其意願意謂著法院必須審查被害人主觀意願，則將造成法院裁判上的莫大困. ‧. 擾，故違反其意願應採「低度強制手段說」，也就是同時妨害性自主行為必須同時具備「強制手段」和「妨害性自主」二要件。 25. sit. y. Nat. io. er. （3）違反其意願以「沒有想要性交的意願」為前提. al. v i n Ch 制行為樣態的概括表示的主張，而「違反其意願」的「意願」一詞，以及此罪章 engchi U n. 這類見解主張，刑法 221 條第一項的條文結構難以支持「違反其意願」是強. 名稱「妨害性自主」、立法過程的討論、歷次最高法院刑庭會議均顯示此概念的. 21. 請見盧映潔，〈論智能障礙者的性自主自由〉，《月旦法學雜誌》，第 125 期，第 27-28 頁， 2013 年。. 22. 最高法院 101 年度台上字第 724 號判決。. 23. 最高法院 101 年度台上字第 1281 號判決。. 24. 請見蔡聖偉，〈性侵害未滿七歲幼童的案例審查示範〉，《月旦法學教室》，第 115 期，第 3334 頁，2012 年。此外還可參考蔡聖偉，〈論對幼童性交罪與強制性交罪的關係——評最高法院九十九第七次刑事庭決議〉，《月旦裁判時報》，第 8 期，頁 69，2011 年（主張用強暴行為強逼 13 歲被害人與之性交，則成立刑法 227 第一項與 222 第一項第二款的真正競合，但若被害人換成熟睡中或完全不瞭解性行為意義的幼童，則只成立刑法 227 第一項。換言之，對於沒有性行為想法或意願的人而言，沒有違反其意願的問題）。. 25. 請見王皇玉，〈強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心〉，《臺大法學論叢》，第 42 卷第 2 期，頁 396-99，2013 年。. 20.

(29) 核心意義在於「性自主」的自主決定。故違反其意願若以有一個不想性交的意願為前提，將侵蝕普通妨害性自主罪最重要的法益：「對於性行為的自己做主決定的權利」。因此，「違反其意願」應以被害人「沒有表示想要性交的意願」為前提。用另一種說法來說，妨害性自主罪章的立法過程的討論顯示，立法者意欲表達「性交應以雙方自主地合意為前提」的政策，故若不存在雙方自主地合意的前提，都可能涉嫌妨害性自主。如許玉秀教授明白指出，性交行為以同意為必要、性關係的「自由『決定』權」是性自主權利。 26 又於如林志潔教授表示，「性交不能推定為合法的行為，應該反過來，同意了才阻卻構成要件，沒有同意的性交就是犯罪。」27李聖傑教授則在分析修法後. 政治大因此只要被害人沒有自主地明確同意性交，則該性交行為就違反被害人的性自主立的性自主權的架構、內涵與價值後明確指出，性自主權以人有同意性交為前提，. ‧ 國. 學. 權。在這個意義下，性自主權的侵害類型從當然侵害變成擬制侵害，「在強調性自主權為妨害性自主罪章之保護重心的思考下，性自主支配之擬制侵害的類型提. ‧. 出，已經將個人有關性之相關行為的自決意識推向絕對保護的臨界線。就性支配擬制侵害的類型而言，其所呈現的刑法規範，不只是告訴我們：與他人進行有關. y. Nat. n. al. Ch. er. io. 他人的首肯，不得與他人進行有關性的相關行為」 28. sit. 性之相關行為時，不得違背他人的自主意思；甚至可以闡明為：當我們沒有得到. i n U. v. 從立法史資料，和參與妨害性自主罪章修訂，並在政黨協商時將刑法 221 條. engchi. 第一項的「至使難以抗拒」改成「違反其意願」的尤美女律師的說明可知，違反. 26. 許玉秀，前揭註 9，第 314, 316, 318 頁。. 27. 請見林志潔，〈白玫瑰之怒？——從最高法院相關判決及決議論我國刑法中與未滿 14 歲之人性交或猥褻罪〉，《國際刑事法學會臺灣分會學術與實務對話研討會論文》，第 21 頁，2011 年。此文獻轉引自許玉秀，前揭註 9，第 310 頁。. 28. 請見李聖傑，〈妨害性自主：第三講——類型闡述〉，《月旦法學教室》，第 23 期，頁 101-03， 2004 年（李聖傑教授還一併說明，當妨害性自主罪章以性自主決定空間的保護為核心、強制性侵害的罪的本質被闡明為性自主權的絕對侵害時，刑法 221 條第一項前段例示的強制行為對被害人所造成的侵害，也一併得到了說明，因為它們強烈地壓制了被害人的性支配自主。這段論證正足以回應以第 221 條第一項前段來理解後段「違反其意願」的所有主張）。李聖傑教授對於性自主權的立法背景、立法者意思、參與修法學者的看法、此一刑事政策對於個人性意識以至社會價值型塑的闡述，請見其〈妨礙性自主：第一講——保護法益〉，《月旦法學教室》，第 19 期，頁 97-104，2004 年。. 21.

(30) 其意願的前提在於「女性沒有想要性交的意願」。 29 學者們對於以上三種解釋「違反其意願僅考慮行為樣態具有強制性」、「違反其意願以『有一個不想性交的意願』為前提且具備強制行為樣態」、「違反其意願以『沒有想要性交的意願』為前提」有各自的理由與論證。「違反其意願僅考慮行為樣態具有強制性」和「違反其意願以『有一個不想性交的意願』為前提且具備強制行為樣態」這二種解釋，都主張違反其意願一詞仍與強制行為的規定連接在同一句，前段的強制行為例示規定應該和後段的概括規定具有同一意思，因此，強制行為仍然是「違反其意願」一詞的內涵。二種解釋的差別僅在是否同意「違反其意願」一詞具有主觀意願的內涵。最後一種「違反其意願以『沒有想要性交. 政治大會對「保障性自主決定權和身體控制權」的立法目的多次強調、罪章標題「性自立. 的意願』為前提」則與前二種解釋徹底分道揚鑣，第三種解釋扣緊立法者在委員. ‧ 國. 學. 主」一詞的「自主自決」的通常意義、「違反其意願」一詞本身所具有的主觀面向的文義意涵、立法者通盤修訂性犯罪的政策考量等要素，得出性自主自決的權. ‧. 利為此一刑事政策的核心，故違反其意願以有無明確表示願意性交為前提，任何未經他人明確同意的性行為，都傷害了對方的性自主自決權。並且，當以性自主. y. Nat. sit. 自決權解釋違反其意願時，刑法第 221 條第一項前段的強制性行為也一併獲得更. n. al. er. io. 深刻更厚實的意涵，而不會像前二種解釋一樣，認為當賦予「違反其意願」以主. i n U. v. 觀意涵時，可能會對刑法二二一條第一項的整全性造成內在困難。. Ch. engchi. 我認為在通盤考量文義、法典架構、立法者意思、立法目的、立法者所欲實現的政策目的下，第三種解釋才是唯一適當的解釋。然而，第三種解釋有一個困難。本節先前曾提過白玫瑰運動背後的的爭議問題，即是否根據現行刑法第二二一條「其他違反其意願之方法」的文義修正過程（朝野協商將「至使難以抗拒」 29. 請見甯應斌，〈評女性主義在性侵修法爭議中的觀點〉，《月旦法學雜誌》，第 205 期，第 267 頁，2012 年（“從某女性主義律師建議的修法方向，可看出女性主義的最終願景，她說：妨害性自主罪章要保障的是被害人的性自主權，而此罪章的中心概念就在於一個人的性自主權應由他自己決定，當今天他不願意的時候就是不願意。然而這個最重要的概念從一九九九年第一次修法時，就完全沒有被理解，也沒有被看見，因此，這次修法是否可以朝向『積極同意』的方向做修正，也就是朝向未經他人的性自主方向修正。”）。此外也可參考林志潔、金孟華，〈「合理」的懷疑—以女性主義法學觀點檢視性侵害審判之偏見〉，《政大法學評論》，第 127 期，第 139 頁，2012 年（“考察當年推動改革之本旨，應認為成罪的重點已放在被害人之意願而非行為人的行為樣態”）。. 22.

(31) 改為「或其他違反其意願之方法」），或立法者原意（避免受性侵者遭受更大的傷害），或立法目的（維護性自主決定權與身體控制權），就能夠證成這三種解釋的任一種？上述任何一項要素，或三項要素加起來，就能夠為第三種解釋與第二種解釋的根本差別「若被害人沒有一個想要性交的意願（而不是有一個不想要性交的意願），則以吸管與手指插入被害人陰道內，成立妨害性自主的違反其意願要件」提供充分的證成嗎？事實上在通盤使用這些資料時，我們不可避免地會遭遇一個難題，即「致使難以抗拒改為違反其意願」的立法者意圖或立法目的。提案委員在委員會和大會二讀程序中，原本是要將「至使不能抗拒」改成「至使難以抗拒」，但朝野協商. 政治大記錄表示它明確地蘊含了第二種或三種解釋所闡釋的刑事政策。這樣，我們在面立卻將「至使難以抗拒」改為「或其他違反其意願之方法」，且並未留下任何書面. ‧ 國. 學. 對第三種解釋與第二種解釋何者才正確的問題時，都必須先解決朝野協商的結論的意涵不明的問題，但它因沒有記錄而無法為特定解釋提出充分證明。因此，這. ‧. 個案例的情況是，我和第三種解釋的提倡者一樣，認為有這個刑事政策以至性自主自決權（否則意願一詞將與該詞通常用法所蘊含的主觀面向意涵脫節，且被空. y. Nat. n. al. er. io. 充足的支持。. sit. 洞化、變成某種密碼，這才確切地違反罪刑法定原則），但立法史資料難以提供. Ch. i n U. v. 日前我曾在某學術研討會上遇到現任立法委員的尤美女律師，並當面詢問在. engchi. 政黨協商中將「至使難以抗拒」改為「違反其意願」，是否為要突顯「性的自己做主決定的權利」、是否以「沒有想要性交的意願」為前提？尤律師明確表示：「是這個意思沒錯，但大多數人都沒看懂！」尤律師的「大多數人都沒看懂」主張說明了，當某個解釋的依據在立法史資料中被消除或從未存在，則特定解釋的立論基礎會被削弱。因此，當文義具歧義或過於模糊而導致不明確時，的確我們可以像知悉其得繼承一樣，從立法史資料中尋找能夠限縮或釐清文義的根據，而且是符合法治國權力分立框架的根據 30。但若立法史資料殘缺，或被錯誤使用，. 30. 雖然第一二種解釋認為第三種違反權力分立原則，但事實上，當第一二種解釋對立法者意思、立法目的、立法者所欲實現政策、文義的脈絡意義不重視甚至無視時，第一二種解釋可能也有違反權力分立之嫌。. 23.

(32) 或被操弄呢？此時不明確文義的釐清與限縮工作反而會變得更加複雜。「違反其意願」一詞的產生脈絡，以及其後的不同解釋與各執一詞的爭議，恰恰證明了這點。我認為，其實有另一條路可以達到第三種解釋，也就是以目前僅有的有書面在案的立法者意思、立法目的、文義內部分析為基礎，分析什麼樣的解釋會架空它們，什麼樣的解釋又能最融貫而一致地解釋它們。在這個方式下，第三種解釋可以被證成，但它的論證效果仍然會被沒有留下書面記錄的政黨協商削弱。. 二、研究動機、背景、方法、架構. 政治大. 在介紹以上二個國內案例及其爭議後，我們應該可以確定以下原則，首先，當我們面對不明確法律文義時，文義與概念的內部分析與立法史資料的綜合使用. 立. 能夠幫助我們釐清、限縮不明確法律文義的範圍。但當立法史資料本身有殘缺或. ‧ 國. 學. 難以用於解釋的問題時，似乎立法史資料不僅不能幫助我們釐清不明確文義，還可能促成更大的爭議，因為它使不同立場的解釋更有理由各執一詞。那麼，文義. ‧. 與概念的內部分析是否也會有相同的問題呢？究竟我們應該如何使用它們，才能. sit. y. Nat. 釐清不明確法律文義？這是本論文的核心問題。以下我提出本論文的研究動機、. io. n. al. er. 背景、方法和架構，並說明在什麼意義下它們有助於解答本論文的核心問題。. （一）研究動機. Ch. engchi. i n U. v. 以上二個例子，應該為不明確法律的文義解釋和立法史資料使用的問題提供一些線索。這是說，通常，我們能夠藉由文義與學說和實務看法等條文文字和結構的脈絡意義來得知法條意義，但當法條文義不明確時，單憑對各種文義與概念的批判分析，可能難以釐清不明確法律的意義，而立法史資料可以協助我們，且說明概括或具歧義的文義的演化意義（如知悉其得繼承）。但立法史資料雖然對於釐清與限縮文義很有幫助，可是當它出現錯誤或殘缺時，雖然仍然可以透過文義的各種脈絡意義的批判分析來與僅有的立法史資料取得最大可能的融貫，但解釋者或多或少會遇到一些論證上的困難。因此，問題是，我們究竟應該如何看待這二種釐清或限縮文義的進路？它們之間的互動關係又是如何？相輔相成，或互. 24.

(33) 扯後腿造成解釋上的內在困難？在解釋不明確法律時，解釋者若要有足夠充分的論證，似乎必須回答以上問題。本文的研究動機在於，說明當我們面對不明確法律甚至會帶來荒謬結果的法律條文，而必須進行法律解釋時，我們應該怎麼看待傳統的文義與立法目的解釋，如何操作它們，又必須注意什麼限制。. （二）研究背景 Antonin Scalia 加入聯邦最高法院後，積極倡議他的剛性文本主義，且試圖壓抑主流的實用主義或立法目的主義，也就是混用文本主義與立法史資料考察的所有大法官。他壁壘分明的論證與策略，迫使其他大法官和學者們，必須在立法. 政治大國聯邦最高法院對法律解釋的使用與闡釋變得動見觀瞻，實務界和法學界無不緊立. 目的主義和文本主義的特性與關係上進行更充分的研究以回應 Scalia 大法官。美. ‧ 國. 學. 盯著美國聯邦最高法院的判決論理形成方式與所牽涉的要素，希望由此對美國聯邦最高法院的判決模式，以及法律解釋與政治和法律學說之間的關係做出更深入. 思考資源。. ‧. 的研究。31在這個背景下，美國公法學者們開始為法律解釋帶來龐大批判理解的. y. Nat. sit. 另方面，1984 年的 Chevron v. NRDC 一案，提出處理行政機關法律解釋的通. n. al. er. io. 則，即先混用立法目的主義和文本主義，來確定國會是否曾對系爭問題做出指示。. i n U. v. 若無，則視同國會在法律中宣示政策後，賦予相應的行政機關寬廣的裁量權以填. Ch. engchi. 補法律細節、實現政策目的。若 Chevron 這個案子成為審查行政機關法律解釋是否合於國會授權的先例，則法院得同時使用立法目的主義與文本主義，且尊重國會以至行政機關做政策決定的機關角色。但這對 Scalia 大法官，以及 1988 年加入的 Kennedy 大法官，1991 年加入的 Thomas 大法官而言，是極其不願意做的事，因為他們獨尊文本主義且非常敵視立法目的主義。但 Chevron cases 又非常多，這就使得如 Scalia 這樣的剛性文本主義者必須想辦法一方面尊重 Chevron 這 31. 關於文本主義的興起與 Eskridge 等公法學者的法律解釋論著如何帶動 80-90 年代開始近 30 年的美國法律解釋狂潮，請見 ADRIAN VERMEULE, JUDGING UNDER UNCERTAINTY 41 (2006); John Copeland Nagle, Newt Gingrich: Dynamic Statutory Interpreter, 143 U. PA. L. REV. 2209, 2209-11 (1995); Daniel A. Farber, Statutory Interpretation and the Idea of Progress, 94 MICH. L. REV. 1546, 1546-47 (1996); Richard H. Pildes, The Role of Legislation in the Field of Public Law, 7 N.Y.U.LEGIS.&PUB.POL’Y 1, 2(2003-2004).. 25.

(34) 個先例，另方面想辦法在僅僅使用文本主義的前提下拉到足夠多的票以形成多數。如此一來，聯邦最高法院內的立法目的主義與文本主義之爭，或者更確切地說，實用主義與剛性文本主義之爭變得更加詭譎而且激烈。這樣，如果我們要瞭解本論文的核心問題，即「當我們面對不明確法律甚至會帶來荒謬結果的法律條文，而必須進行法律解釋時，我們應該怎麼看待傳統的文義與立法目的解釋，如何操作它們，又必須注意什麼限制」時，美國聯邦最高法院從 1980 年代至 1990 年代中期的激烈鬥爭是再適合不過的研究背景。它可以使我們瞭解立法目的主義和文本主義的各種形式的相互對抗，以及從中被闡明的特性、侷限，甚至交互關係。因此，本論文將以 1980-1990 年代美國聯邦最高法. 政治大. 院的法律解釋論爭為分析背景，探問本論文的核心問題。. ‧ 國. 學. （三）研究方法. 立. 本論文採取的研究方法有二個，首先是判決發展史分析，其次是概念發展史. ‧. 分析。. y. Nat. 由於我們的研究背景是一個斷代間，案件與案件論理方式和特定概念的發展，. io. sit. 這樣，透過判決發展史的分析，我們可以將其中牽涉到法律解釋的要素以及它的. n. al. er. 發展盡可能地揭露出來。概念發展史分析則使我們可以解構這些要素與它們發展，. i n U. v. 並且提出適當的批判，以深入理解我們的研究對象與背景。這樣，我們能累積足. Ch. engchi. 夠的經驗與概念資源來批判地回答我們的核心問題。. （四）研究架構本文採取的研究架構如下，首先，我在第一章以國內二個不明確法律條文的案例來說明法律解釋的必要性，以及不同的進路所能為法律解釋帶來的幫助與限制，這樣，我說明了不同的進路，也就是立法目的主義和文本主義與法律解釋的關係，以及她們所蘊含的本文的核心問題。其次，我在第二章開始進入本文研究背景，也就是美國近 30 年來聯邦最高法院的法律解釋的論爭。我先說明在 Chevron 案成為論爭焦點前，聯邦最高法院. 26.