科技法學評論，7 卷 1 期，頁 257（2010）
法學新聲
信賴原則在醫糾適用之類型化與
法學實證研究
*
蘇嘉瑞
**
摘 要
由於目前醫療分工已有專業化的趨勢，且組織醫療已由往昔「上下服 從」關係逐漸轉變為「水平分業」關係，故須尋求一適當的類型化基準，以 合理分配組織醫療中不同專業人員間的注意義務範圍與責任。本文即嘗試將 源於交通事故之信賴原則，擴大使用於醫療領域，以合理分配注意義務，並 緩和醫療過失責任的高度化；故首先依據組織醫療人員間之分業與監督關 係、信賴原則與管理監督過失等爭點，來分析「信賴原則」的法理基礎；再 以「功能性」取代「身分性」的類型化基礎，以建立醫療上「專業分工」的 * 本文初稿曾以「信賴原則在醫糾適用之實證研究⎯⎯期初報告」為題，發表於國立 交通大學 2007 年 5 月 16 日主辦之第三屆「全國法學實證研討會」，承蒙與會學者 專家提供寶貴意見，使初稿疏漏之處能有增補之機會，並得以對體系架構與理論構 成大幅重整，特表感謝。實證統計部分，感謝國立台北大學統計學系林建甫助理教 授（亦為醫師及密西根大學生物統計學博士）協助，特致謝忱。 ** 敏盛綜合醫院主治醫師、建業法律事務所律師；國立交通大學科技法律研究所博士 生。 投稿日：2009 年 8 月 15 日；採用日：2009 年 10 月 5 日分類體系；最後並以法學實證研究的方式，跨領域對於醫療人員及法律人士 的探討其實際適用的可能性。
Cite as: 7 TECH. L. REV., June 2010, at 257.
Reliance Doctrine in Medical Disputes
⎯ A Comparative and Empirical Study
Chia-Jui Su
Abstract
Due to the trend of specialization in modern medicine, medical practice in most institutes should include various qualified professionals who will not only perform their specialties independently but also collaborate each other as a team work. As such, it is necessary for us to seek categorized standards to reasonably divide the scope of the duty of care and the responsibilities for different professionals within a medical team. This article will try to apply the doctrine of reliance originated from traffic accidents to the medical field for reasonable allocation of duty of care and liabilities. After analyzing legal theories from comparative legal research, this arti-cle adopts function standard rather than identity standard as a categorization system for the liabilities of medical teamwork. Then this article utilizes empirical legal research on both medical and legal personnel to verify this categorization.
Keywords: Specialized Labor Division, Medical Teamwork, Doctrine
of Reliance, Medical Disputes, Empirical Research
1. 緒論
1.1 問題之緣起與研究動機
隨著現代醫學的高度發展，醫療機構已逐漸強調專業分工與團隊合作， 尤其在全民健保的體制之下，我國現今的醫療生態，已朝向 M 型化的發展， 醫療機構組織有明顯巨大化與專業化趨勢，加上引進企業式管理及醫療機構 法人化的概念1，對醫療成本及人事管理上亦產生與以往不同的現象，使得醫 療行為已由過去醫師與病患間之單純法律關係，發展至更加複雜之組織醫療 關係2，因此僅強調醫師個人責任與現今醫療實務運作即無法完全配合，按在 醫療組織中，醫療過失之產生有時不單純肇因於個人行為，組織醫療體系中 組織失靈之因素有時更占有大部分的責任3。因此本研究將以專業分工與組織 醫療的現況出發，重新檢視現行醫療行為關係及責任。 早期醫師主導及統籌所有醫療活動，而以醫療輔助人員為手足，故審視 所有醫事人員法規中，可發現僅有醫師法並未明文規定醫師之業務範圍，而 僅以行政函釋的方式來界定醫療行為的範疇4，相較於其他醫事人員法規，則 皆有一章節列明其「業務及責任」範圍，故早期以醫師為首，而其他醫療人 1 蘇嘉瑞等，「論醫療社團法人對醫務管理的影響」，醫務管理期刊，第 8 卷第 3 期，頁 195-215（2007）。 2 康弼周，組織醫療過失責任歸屬之研究，頁 470-471（2000）。 3 如著名的仁愛醫院與邱小妹事件，無論衛生署訴願決定或地院判決皆認為醫療制度 的不完備為該次不幸事件的發生主因。而其他相關論述，亦可參見楊允伸，組織醫 療責任歸屬之研究，東吳大學法律學研究所碩士論文，頁 65-89（1997）。 4 「上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的， 所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、 診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱。此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用 之。」（83）衛署醫字第 83068006 號函，轉引自施茂林，醫療衛生法規，頁 704-705（2003）。員為輔的時代，一旦發生醫療事故，由醫師負起全部醫療責任，似無不妥。 然而，隨著醫學研究及醫療技術的發展，醫師窮個人一己之力，已無法統合 與全然掌握，醫療上的分工也日趨精細、專業化；不但醫師內部開始專科醫 師化，其他醫療輔助人員，也依據不同的專業知識與技術資格，自得獨立執 行其業務，例如「醫藥分業」自 1997 年亦開始施行，醫師的調劑權即加上諸 多限制，醫師、藥師兩者之間權利義務的糾葛亦導致著名的「門前藥局」事 件，也使多達數百位醫師、藥師曾接受檢調偵訊或相關處分5。於組織醫療 中，已由往昔「上下服從關係」逐漸轉變為「水平分業關係」，宜尋求一適 當之認定標準，以合理分配組織醫療人員之注意義務範圍6。 況司法實務對於組織醫療的責任分配尚稱分歧，如以同樣都是護理人員 拿錯藥劑打錯針的判決事實為例，似乎也有不同的判決結果。首先，在北城 婦幼醫院的案例中，護士因未履行三讀五對而拿錯麻醉藥劑當成疫苗注射， 而開立該處方的小兒科醫師並無刑事上監督疏失之責，判決理由為「注射行 為係醫療輔助行為，自得在醫師之指示下為之，『指示』得由醫師視情況自 行斟酌指示方式或醫囑為之。護士黃××為具合法資格之護士，於執行注射 疫苗業務時，仍需獨立進行三讀五對流程，並非指醫師應該要將商品名稱逐 字拼音供護士核對，而護士僅需機械性地進行注射手續而已。」（板橋地院 92 年度矚訴字第 1 號參照）。然而，於另一麻醉護士拿錯止血劑當成麻醉劑 的打錯針而言，則該產科醫師則須負監督疏失的過失之責，該判決理由則又 以「又在麻醉手術實施前之取藥行為，係屬醫療輔助行為，醫師在指示有適 當訓練及經驗之合格護士準備麻醉藥物時，尚須親自核對藥劑容器之標籤外 5 醫藥分業之依據為藥事法第 102 條：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑 設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。全民健康保險實施二年後，前項規定 以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為 限」；亦可參見，蘇嘉瑞等，「『門前藥局』對醫藥界的衝擊與後續法律發展」， 台灣醫界，第 49 卷第 12 期，頁 39-44（2006）。 6 許世賢，信賴原則於醫療過失之適用，中興大學法律學研究所碩士論文，頁 1-5 （1997）。
觀 ， 或 口 頭 詢 問 護 士 ， 確 認 其 準 備 注 射 之 藥 劑 無 誤 ， 以 避 免 危 險 之 發 生。……則醫療行為中之信賴關係，自應限於依法得獨立執行醫療業務人 員，如上開醫師執行醫療業務與藥師從事藥品調劑間，始有適用7。」 然若以純粹醫療觀點，來探究此二過失犯罪的行為本質，並無「實質」 上的不同，而引發本文之研究動機與問題意識8。上開二案件在「實質上」都 是護士拿錯藥品打錯針，皆肇因於取藥時未確實執行「三讀五對」的注意義 務，兩者之取藥行為亦皆定性為「醫療輔助行為」，而前案之小兒科醫師無 須將商品名稱逐字拼音供護士核對以避免錯誤，並無監督疏失之責；對於後 案而言，該產科醫師卻須親自核對藥劑容器之標籤外觀或口頭詢問護士，以 避免危險之發生；然麻醉護士獨立施行半身麻醉步驟實屬醫療常態，該過失 亦同樣僅為護理人員未確實執行三讀五對，且該麻醉護士亦經完整麻醉訓練 而具備合法資格以執行麻醉步驟，然卻僅因「形式上」認定「施打麻醉行 為」係屬「醫療行為」，而推導出麻醉護士非屬獨立執行醫療業務的人員， 致使該產科醫師無法主張「實質上」信賴其他醫護人員也能遵守其注意義務 地進行醫療行為，進而於判決理由中排除適用「信賴原則」，認定該醫師須 負監督疏失之刑責。 故本文即以此二案例，對源自交通事故的「信賴原則」，嘗試再加以深 化及廣化。首先，將深入分析其適用要件，思索推廣適用於醫療事故的可能 性或相關限制。其次，對於「信賴原則」的適用基礎⎯⎯專業分工，除一般 之垂直分工與水平分工外，再加以類型化與細緻化，並提出新型態的分類架 構；再者，在方法論上，並希望能將法學研究方法交錯適用以增強批判性， 7 台灣高等法院 90 年度上訴字第 3468 號；最高法院 94 年度台上字第 1403 號判決， 司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm（以下所引用之判 決亦來自同一來源）。 8 作者曾於中華民國法官協會於最高法院所舉辦之醫療法律學術研討會（2007 年 5 月 11 日），為文對此二案例加以比較及提出論述；參見蘇嘉瑞，「醫療糾紛刑事訴訟 之實證與趨勢」，法官協會雜誌，第 9 卷第 1 期，頁 54-70（2007）。
故在經過比較法、文獻分析法、實務判決評釋分析後，再以法學實證研究方 法來分析，並實際瞭解在醫療糾紛法庭活動的關係人⎯⎯醫療人員、法律人 員（亦即事件實施者與事件評價者），對於同一事件在不同背景下的立場， 並與前述傳統方法論加以探討與比較。因為只有調整現今之法律歸責制度， 由僅強調個人過失責任或無過失責任，轉而對組織醫療重建完整的責任體 系，否則極易因責任混淆不清，導致組織醫療的醫事人員不但不願勇於任 事，面對病人更僅能藉由防禦性醫療之心態以自保，甚至容易推諉卸責，不 但不利於病患就診時之利益，更對醫學環境的發展投入令人擔憂的變數。
1.2 研究方法
本文首先依據現行醫療機構之臨床運作體系，初步先依照德國法之分類 方式，提出醫療上「專業分工」的體系架構，亦即依據不同醫療專業間的 「監督服從」與「分配合作」關係，而可區分為「垂直分工」與「水平分 工」。所謂「水平分工」係各醫療專業依其權責劃分各司其職，並無直接隸 屬或監督受命關係，此種分工型態也是「信賴原則」所典型適用的對象。而 所謂「垂直分工」則指一種具有上下位階及指令拘束關係的「階層性結構」 （hierarchische struktur），亦即醫療人員本於組織醫療之階級性，而有受命 服從義務（weisungspflichtenund weisungsgebundenheit）9。本文再依據目前 臨床醫療實際運作的情形，將「垂直分工」依據該監督服從關係（係存在於 醫師與醫療輔助人員間或是上下層級醫師間）再細分為「垂直外部分工」與 「垂直內部分工」；又將「水平分工」依據不同專科間依賴強度不同的性 質，分為「參考型分工」與「依賴型分工」，如此將可囊括目前臨床實務上 大多數之醫療分工類型。 其次，在法學方法論上，本文期待能將不同的法學研究方法交錯適用， 增加學術的批判性，並期待能走出繼受而邁向立論，尤其目前將法社會學或 9 王皇玉，「德國醫療刑法論述概說」，月旦法學雜誌，第 170 期，頁 141-144 （2009）。實證研究方法相結合已漸受重視，相關法學論著亦漸為法律學界所接受10； 且由於「信賴原則」與「組織醫療」間的法律問題，不但牽涉到法律界對於 「信賴原則」之詮釋，也需兼顧醫療界對於「組織醫療」於臨床運作之實際 情況，方能避免「信賴原則」的適用流於理論上的空泛討論。有鑑於此，本 研究嘗試除了從法釋義學逐層分析法理依據外，並將以國外比較法、文獻分 析法及相關實務判決評釋，利用實證統計方法來分析組織醫療運作中各成員 間之權利義務關係，尤其希望能藉由對於法律界與醫療界間的跨領域整合， 而能從不同角度及立場，對於司法人員與醫療專業人員的認知加以分析，並 將之與傳統法釋義學所得之結果加以比較及對照，方能得到除了邏輯推演之 外，較能切近真實的法律研究11，以期提供作為處理相關醫療事件之參考。
1.3 研究限制
由於醫療上之「信賴原則」，尚可分為對於第三人之信賴（即醫療人員 與醫療人員間）或對於被害人（即醫療人員與患者間）所存在之信賴關係， 對於前者所稱之醫療人員間的信賴原則（或可稱為醫療關係之內部信賴）， 本文將依照組織醫療人員間之分業與監督關係、醫療上「專業分工」的分類 體系，以及信賴原則與管理監督過失如何對應等爭點，依據實證分析加以討 論。 後者所稱之醫師對患者之信賴原則（或可稱為醫療關係之外部信賴）， 意指患者方面亦有配合醫囑與協力義務的共同責任，在診療時，患者若是對 10 以法社會學或實證研究之法學論著如：王皇玉，「認罪協商程序之法社會學考察： 以台灣刑事司法改革為例」，台大法學論叢，第 37 卷第 4 期，頁 65-107（2008）； 黃國昌，「我國勞動訴訟之實證研究⎯⎯以第一審訴訟之審理與終結情形為中心 （上）」，政大法學評論，第 106 期，頁 203-247（2008）；陳昭如、張晉芬，「性 別差異與不公平的法意識⎯⎯以勞動待遇為例」，政大法學評論，第 108 期，頁 63-123（2009）。 11劉 宏 恩 ， 「 書 本 中 的 法 律 （ Law in Books ） 與 事 實 運 作 中 的 法 律 （ Law in Action）」，月旦法學雜誌，第 94 期，頁 282-287（2003）。
於醫師之問診，多所隱瞞或為虛偽陳述，致醫師作成錯誤診斷與治療方針； 或於診療後，不遵守醫囑或建議，致病情惡化或造成傷亡時，醫師似可對患 者主張信賴原則。然因患者方面多不具專業知識，且其身心狀況不佳，故醫 師對患者之「信賴原則」的適用有較多限制，須醫師已盡必要之注意義務， 事故之發生亦可歸責於患者，且信賴具有相當性時，始可適用信賴原則12； 此一部分則非本文討論之範圍，本研究將僅限於討論醫師對於第三人之信賴 （即醫療人員與醫療人員間）可否適用於醫療糾紛之中。
2. 法學方法論⎯⎯法學理論、比較法及實務
判決評釋
本文主要討論的內容，除了傳統上對於「信賴原則」係以「容許危險」 為基礎之論述外，另外，對與組織醫療與專業分工相關之「管理監督過失」 與「過失共同正犯」亦一併加以討論。至於法學方法論則先以法學理論分 析、比較法及實務判決評釋之方式，對上開議題展開討論。2.1 容許危險與信賴原則
依傳統過失理論，行為人主觀上既預見其所實施之行為，有引起法益侵 害之可能，且客觀上將此種具有危險的行為付諸實施，則對其行為所引起之 結果，即應負過失責任。然而，因現代社會與高度文明的發展，某些種類有 益於社會目的之行為，其性質上常含有侵害法益之危險，惟既已為維持現代 化之文明生活所不可或缺，倘認其違法，則現代社會生活將無法實際運轉， 社會進步亦勢必停滯不前。 因此，目的行為論者倡導「人的違法觀」，提出符合社會相當性之行為 無價值論，以彌補前述矛盾，而發展出容許危險，此種危險如在社會上一般 生活認為相當時，即係為已被容許之適法行為。容許危險之行為，如行為人 12 許世賢，前揭註 6，頁 20-25。已遵守各種注意義務時，則對於結果發生之事實上預見可能性應被否定13。 信賴原則，源於交通事故之判例，係為調和交通上的大眾安全及交通事 業之社會功用，而妥適分配所有活動參與人所應負擔之危險及注意義務，主 要認為若是嚴格依據過失理論，要求汽車駕駛人均需預見其他之交通參與者 可能的不適切行動，因為既有預見可能性就會產生預見義務，自然導致迴避 義務的產生，若依此判斷有無過失，就會發生駕駛人駕駛汽車時，需將速度 降至隨時可以停車之程度，以免發生事故。如此，自然喪失了汽車所應具有 之高速度機能並妨害應有的生活便利，顯不符合現代文明生活方式，故信賴 原則係限定「容許危險範圍」之準則。至於容許行為與信賴原則，皆係「新 過失理論」之產物，然「容許危險」之界限取決於行為人有無違反注意義 務；「信賴原則」係基於危險責任分擔，為判斷過失有無之準據，而具有限 定容許危險範圍之作用。蓋行為人信賴他人可為適切行動，且該信賴於社會 生活係屬相當時，縱發生不幸結果，仍可否定行為人之過失14。亦即對於 「過失」的認定，原先係基於注意義務與預見可能性，而導出「對於他人不 適切的行為無法預見」，然而，在信賴原則的適用下，對於無過失之認定， 則轉為「信賴他人不致有不適切之行為」，此為兩者之最大區別。 在法理上，「信賴原則」即係為適應今日之交通環境，以調和一般大眾 生命在交通上之安全（個人利益）與交通事業之社會效用（公共利益）。而 該原則的目的，乃在於使從事交通事業者與一般行人，均負有預防危險發生 之注意義務，並適切地分配各參與人員及一般公眾所應負擔之危險及注意義 務，即所謂「適當的分配交通上危險之原則」（grundsatzder angewessnen verteilung der verkehrsgefahren）為基礎，而產生所有參與交通之人，如無特 別事由，無妨信賴其他參與者亦能遵守交通規則與交通道德，並在交通上互 13 朱家蓉，過失理論的建構與發展⎯⎯兼論管理、監督過失，中央警察大學法律研究 所碩士論文，頁 221（2005）。 14 張美蓉，「過失犯與信賴原則之探討」，憲兵學術半年刊，第 57 期，頁 103-112 （2003）。
相謹慎地採取適切行動之所謂「生活上當然信賴之原則」，以下簡稱「信賴 原則」（vertrauensgrundsatz）15。
2.2 管理監督過失與信賴原則
相較於民法早已發展出「管理監督」的責任體系，過去刑法上對於過失 犯罪之研究則主要以單一正犯為主，對於「過失共同正犯」之概念，則尚未 為國內通說所承認，然而，由於現代社會的常態性分工，也有了新型態的連 帶過失類型，而稱之「管理監督過失」，如現代型的「組織醫療」即為是 例。所謂「監督過失」係指兩個以上有監督關係的行為人，由於被監督者在 監督者之疏忽之下而實施了犯罪行為16；而所謂「管理過失」係指並無被監 督者本身的行為介入其間，而係對於設備組織及管理制度等體制缺失而導致 的過失17。 所謂「管理監督過失」，以日本為代表性的國家，該理論原係為解決大 型災害中特殊過失之認定標準與責任歸屬，並對於複雜的因果關係及預見可 能性加以分析，以期對於複雜的管理監督關係合理分配其過失責任；故開始 思考直接過失行為人以外的責任，特別是上位者坐擁危險行為而得到的重大 利益卻擔負著較輕責任，然而，要證明上位者之因果關係實非易事，故如何 打破「位高責輕」此種一般過失理論下不合理的結果，而能塑造更符合現代 分工下的犯罪處罰模式，實有其必要18。 然對於「過失共同正犯」是否可能成立，實務界一向採取否定態度，認 為過失犯既然無法產生犯意聯絡，即便有共同過失造成法益侵犯，也僅能各 自成立單獨的過失，並無成立共同正犯的可能。不過，部分學界卻有不同看 15 許世賢，前揭註 6，頁 18-20。 16 前田雅英著，吳昌齡譯，「監督過失」，刑事法雜誌，第 36 卷第 2 期，頁 38 （1992）。 17 朱家蓉，前揭註 13，頁 176。 18 朱家蓉，前揭註 13，頁 190-195。法，認為若是數行為人有一「整體注意義務」，如其均違反此一注意義務， 則有可能會構成一個「共同注意義務的違反」，反可取代「共同的犯意聯 絡」，而有構成「過失共同正犯」的可能19，不過，其相關理論還有待進一 步的研究。 如前所述，「管理監督過失」係擴大過失適用的一種理論，然而，「信 賴原則」卻是限縮過失適用的一種原則，是否可以相互適用，頗有疑問；首 先，在「管理過失」上，由於係屬自己責任，並無可信賴之他人，故管理過 失不適用信賴法則並無疑義；然而，「監督過失」在日本就有見解歧異的兩 派學說，肯定說係認為現代社會本存在監督者對被監督者實質信賴的情形， 也是現代社會業務分工的必然；並認為利用信賴的相當性來阻止無限擴大的 預見可能性確屬必要，且認為監督責任與交通事故具有相同的性質。而反對 說則認為監督關係具有支配服從關係，而與交通事故的平等對等關係全然不 同，且認為如果分業體制適用信賴原則，則監督者之監督過失責任將可輕易 免除，使得過失責任再回到過去懲罰採取「頭輕腳重」的不合理現象20。 至於折衷說則認為對於「管理監督過失」與「信賴原則」須採取嚴格的 限制條件，並提出主要限制條件有三：1.分業體制的確立：既然分業體制間 須存在有實質相當信賴，則分業體制下權責須明確劃分與充分實際授權。2. 業務分擔者須具備專業能力：應依據其業務性質不同而有專門技能或證照。 3.實質的信賴關係：監督者與被監督者須有一定期間的觀察與合作關係，方 能信賴被監督者除了具備其專業能力外，能遵守相關監督者之相關指令並確 實執行21。 19 同前註，頁 175-187。 20 肯定說為西原春夫教授所主張，而否定說則為井上佑司所強調；同前註，頁 221-229。 21 李明洲，公共建築物火災死傷事故刑事責任之研究：以管理、監督人「業務上過失 致死傷罪」之研究為中心，中興大學法律學研究所碩士論文，頁 91-92（1997）。
2.3 比較法與相關實務判決
信賴原則，自德國於道路交通領域實質採用以來，瑞士、奧地利、日本 及我國之最高法院亦已將此原則實質採用並引為判例，茲分述如下：2.3.1 比較法
德國帝國法院採用信賴原則，始自 1935 年 12 月 9 日第二刑事部之判 決：「汽車駕駛人應預防行人可能違反交通規則而不為適切之行動，固屬正 確，惟此種心理狀態，僅就日常生活所必要及自汽車交通之本質、特性、 情況等範圍內予以考慮，始為妥當，故汽車駕駛人無須全盤考慮行人不適 切行動，僅就現存之事實為合理之考慮，並留意其得預見之不適切行動即 足22。」而首先引用「信賴」一詞者，實係 1954 年 7 月 12 日之聯邦最高法 院民刑聯合總會決議：「在幹道上行駛之駕駛人，其速度應依交通規則及交 通情況而定，但原則上，得信賴無法預見且有等候義務交通參與人將重視其 優先通行權，故幹道駕駛人於行經被建築物遮阻視野不良之交岔路口時，並 無減低其速度以便隨時停車之義務23。」 日本在交通事故中採行信賴原則者，首先，則視是適用於特種車輛（如 救護車、消防車等）與一般車輛發生交通事故之情形；而日本最高法院明白 採行信賴原則，進而否定被告之過失，則始自昭和 41 年 12 月 20 日的判決： 「被告駕駛之汽車，行至未施行交通整理之十字路口，在車道中央附近，於 向右轉彎之途中，引擎暫時停止，經再度發動引擎，而以時速約五公里之速 度（步行者之速度）向前行進。此時汽車駕駛人，如無特別情事，其信賴自 右方駛來之其他車輛，必能遵守交通規則，並採取適切之行動，以迴避與自 己之車輛相撞，而為駕駛即已足24。」 22 轉引自許世賢，前揭註 6，頁 22-24。 23 同前註，頁 22-24。 24 同前註，頁 26-30。2.3.2 我國最高法院
我國最高法院在經過多年的審判經驗，亦發展出所謂信賴原則以處理過 失犯之成立問題，並於 1999 年 11 月 30 日將 84 年度台上字第 5360 號判決採 為判例，由於最高法院對於「信賴原則」在甚多判決中屢次闡釋，故將判決 意旨臚列如下，藉以方便觀察一系列實務見解之演進25： 1. 70 年度台上字第 6963 號判決：此應為我國法院於交通過失之判決 中，最先出現「信賴」二字者，謂「汽車駕駛人應可『信賴』參與交通行為 之對方，亦將同時為必要之注意，相互為遵守交通秩序之適當行為，而無考 慮對方將有偶發的違反交通規則之不正當行為的義務。」 2. 72 年度台上字第 5258 號判決：「參與交通之人，除應依道路交通安 全規則為一般之注意外，尚有依實際情況而異之特別注意義務。雖駕駛人應 可信賴其他參與交通之對方，亦能遵守交通規則，同時為必要之注意，謹慎 採取適當之行動，而對於不可知對方違規行為並無預防的義務。然因對方違 規行為所導致之危險，若屬已可預見，且依法律、契約、習慣、法理及日常 生活經驗等，在不超越社會相當性之範圍應有注意之義務者，自仍有以一定 之行為避免結果發生之義務。因此，關於他人之違規事實已極明顯，同時有 充分之時間可採取適當之措施以避免發生交通事故之結果時。」 3. 74 年度台上字第 4219 號判決：同 72 年度台上字第 5258 號判決意 旨。 4. 83 年度台上字第 5470 號判決：「汽車駕駛人除應依道路交通安全規 則為一般之注意外，尚有依實際情況而異之特別注意義務，故所謂信賴原則 之適用，應以自身並未違規為前提。」 5. 84 年度台上字第 5360 號判例：「汽車駕駛人對於防止危險發生之相 關法令之規定業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴 25 黃朝貴，「從過失犯之要素評最高法院所謂之信賴原則（上）」，法務通訊，第 1987 期，頁 5-6（2000）。他人亦能遵守交通規則，並盡同等注意義務，若因此而發生交通事故，始可 以信賴原則為由免除過失責任。」 6. 85 年度台上字第 2096 號判決：必須駕駛人本身依規定駕駛。 7. 85 年度台上字第 5853 號判決：須在駕駛人無違規之前提下始有適用 之餘地。 8. 86 年度台上字第 1427 號判決：信賴原則須本身無任何過失。 9. 86 年度台上字第 2462 號判決：信賴原則須本身無任何過失26。 10. 87 年度台上字第 1993 號判決：上訴人因本身違反交通規則，有如上 述，原審因而認其不得主張有信賴原則之適用。 11. 88 年度台上字第 1852 號判決：「所謂信賴原則，指行為人在社會生 活中，於從事某種具有危險性之特定行為時，如無特別情事，在可信賴被害 者或其他第三人亦會相互配合，謹慎採取適當行動，以避免發生危險之適當 場合，倘因被害者或其他第三人之不適當行動，而發生事故造成損害之結果 時該行為人不負過失責任。依此一原則，汽車駕駛人應可信賴參與交通行為 之對方，亦將同時為必要之注意，相互為遵守交通秩序之適當行為，而無考 慮對方將會有違反交通規則之不當行為義務，故汽車駕駛人如已遵守交通規 則且為必要之注意，縱有死傷結果之發生，其行為仍難認有過失可言。」 以上所有實務判決，仍不脫適用信賴原則之前提須以本身無過失為要 件。
2.4 信賴原則的適用要件⎯⎯定型化
在最初的交通事件適用信賴原則為例，學者認為其適用要件須含客觀要 件及主觀要件，前者包含：1.交通快速順暢之必要性；2.交通規則的教育普 及；3.道路環境規劃完備定型，而「定型化」的要件，常是現代「專業分 工」所能適用信賴原則的重要因素；後者則包含「信賴存在」、「信賴相當 26 參見黃榮堅，「交通事故責任與容許信賴⎯⎯評最高法院八十六年台上字第二四六 二號判決」，月旦法學雜誌，第 50 期，頁 178-189（1999）。性」與「自己不違規」27。 然何謂「相當」，依信賴原則之定義28：「如無『特別情事』可信賴他 人採取適當行為……」，該「特別情事」係指不合乎一般社會生活之倫理秩 序或是社會相當性之情形，學說上也舉出數種例示情況：1.行為人本身違反 交通規則致生事故。2.常於預見對方有違反交通規則行動者（如年齡較幼， 或其心理或生理因素）。3.常能因道路狀況預見交通事故其發生頻率將較 高。4.行為人能於合理時間內採行必要措施以防免事故；然而，還是需依個 別之案例，觀察其行為在遵守必要規則及注意義務時，有無預見可能性，是 否與社會生活相當，若有相當的蓋然性信賴他方能為適切行動時，即可適用 信賴原則29。
2.5 信賴原則之適用界限⎯⎯是否以「本身不違法為前提」
信賴原則之適用是否以行為人本身未違反注意義務為前提，在學術界或 實務界皆為引起最大爭議的問題。實務界以最高法院 84 年度台上字第 5360 號判例為代表：「汽車駕駛人對於防止危險發生之相關法令之規定業已遵 守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規 則，並盡同等注意義務，若因此而發生交通事故，始可以信賴原則為由免除 過失責任。」亦即須在駕駛人無違規之前提下，始有適用信賴原則的機會。 然有學者認為30，信賴原則本質係容許危險在判斷行為人注意義務時的 具體展現，倘若行為已確定創造非容許危險時，信賴原則根本就沒有被檢視 的必要。亦有學者批評，我國最高法院所謂信賴原則，只侷限於注意義務， 全然未考慮過失要素中的預見可能性，且過度強調以遵守交通規則為前提， 27 許世賢，前揭註 6，頁 41-43。 28 最高法院 88 年度台上字第 1852 號判決。 29 許世賢，前揭註 6，頁 43。 30 李之聖，「過失犯理論與信賴原則之變遷與檢討⎯⎯兼論醫者對患者之信賴」，刑 事法雜誌，第 51 卷第 4 期，頁 104-142（2007）。將交通違規與違反注意義務劃上等號，並認為在多數車禍案件中，所謂的信 賴原則係在詮釋肇事結果之不可避免性，若依傳統過失理論分析，較接近結 果預見可能性之判斷，而非注意義務31；因此所謂信賴原則，應指在交通事 件中，行為人對結果之發生是否可以預見，若對結果之發生無法預見，而不 能避免者，即無過失責任，與行為人是否違反交通規則，並無必然關係，從 而該學者導出以下結果：1.行為人已遵守交通規則，且對結果之發生不能預 見者，無過失責任。2.行為人已遵守交通規則，但對結果之發生可以預見 者，仍應負過失責任。3.行為人未遵守交通規則，且對結果之發生可以預見 者，應負過失責任。4.行為人雖未遵守交通規則，但對結果之發生不能預見 者，仍不須負過失責任32。上述關於信賴原則之適用，是否以行為人本身未 違反注意義務為前提的爭議，亦將其導入本文實證分析之中。
3. 信賴原則適用之擴大
3.1 擴大趨勢
然因現代科技的進步與事務專業化，多數人分工合作的作業模式已成常 態，然在分工體系下，若課以各個行為人對於其他工作參與者也需負相互注 意的義務，似無必要；分工體系下的共同行為人應可信賴其他參與者能採取 適切之行為，而僅注意自己之工作部分即可；由此，「信賴原則」不僅可適 用於交通事故之個人型過失，更應擴大適用於分工體系下的組織型過失。而 隨著醫療技術之發展，分工越趨精細而專業化，醫療團隊中的小組成員各司 其職，此時對於因他人之不適當行動所造成之事故，即有必要適用信賴原 則，否定其過失責任。 而「行為定型化」係適用信賴原則之先決條件之一，因現代型醫療作業 31 黃朝貴，「從過失犯之要素評最高法院所謂之信賴原則（下）」，法務通訊，第 1988 期，頁 5（2000）。 32 同前註。已趨於固定，亦即廣泛制定及適用標準作業程序（Standard Operative Proce-dure, SOP），各行為人已能預測他人為異常行為之可能性低，而合理信賴對 方能採取適切行為，故信賴原則應能擴大適用於現代化的組織醫療型態。例 如由醫療小組進行手術時，手術醫師可信賴麻醉醫師已為適當麻醉，且因目 前之外科手術已有定型化趨勢，即手術前準備工作與手術中防護設備均屬固 定，其與現代交通行為相類似，可適用信賴原則33。
3.2 擴大適用「信賴原則」於醫療糾紛之問題點
由於組織醫療過失，係為達成特定醫療目的而依其專業而分擔共同作 業，其成員相互間之信賴關係與個人型之交通事故則有以下不同之處：1.適 用主體關係不同：此因組織醫療人員間的信賴原則，係對於適用於加害者， 而非如典型車禍事件之適用被害者（亦即係對第三人之信賴）。2.參與者間 有無指揮、控制權限：在垂直分工類型時，可能須依據雙方指揮監督的強度 來判斷。3.目的不同：車禍事件雙方各自有不同目的。然而，組織醫療僅係 專業分工以達成同一目的。4.個案差異程度不同：車禍事件較單純，然組織 醫療之分工類型十分複雜，有平行分工、垂直分工等不同類型，故複雜程度 差異甚大34。 故當組織醫療行為適用信賴原則時，則應斟酌下列諸點：1.業務分擔之 確立：如其業務不能為合理之危險分擔時，不適用信賴原則，例如共同醫療 行為，如未能明確劃分權責，即不適用信賴原則。2.業務分擔者之專業能 力，例如組織醫療中，如醫師對護士、藥師、麻醉師等人員之個人之資格、 能力、知識或經驗等有疑義時，應課以醫師監督或檢查之義務。3.業務之性 33 黃嘉烈法官於研究報告中論述「信賴原則」時，則提到「手術之際醫師可信賴其他 共同參與公同作業之人，均能適當之注意而順利完成工作，則如非醫師之差錯而發 生之不良後果（如麻醉師麻醉不當，護士未將工具完全消毒所致不良後果）不得由 醫師負責」，參見黃嘉烈，企業犯罪⎯⎯以缺陷商品刑事責任為中心，頁 386 （1991）。 34 許世賢，前揭註 6，頁 97-103。質：業務之危險性越高者，注意義務之範圍越廣，適用信賴原則之範圍越 狹35。
3.3 適用信賴原則之代表案例⎯⎯北海道大學附設醫院電
動手術器事件
此判決乃日本實務判決率先將原本適用於交通事故中的信賴原則引進醫 療事故中，並說明信賴原則之判斷標準，對現代型組織醫療與專業分工的適 用，具有開創性之意義，以下說明之36。該判決係於北海道醫學部附設醫院於幼兒心臟手術時（patent ductus arte-riosus），正式手術前由於看護婦（護士）準備其器材時，將電動手術器（指 手術電燒刀，功用為通電後產生高熱，手術中用以止血或燒開組織）與電極 貼片之接頭誤接，故雖然該心臟手術順利完成，然因電動手術器通電後形成 一錯誤電氣迴路，而使貼於右下肢之電極板導電發出高熱，致右下肢深度燒 傷，組織壞死而必須截肢，地方法院判決該看護婦成立過失傷害，而醫師則 可依據「信賴原則」獲判無罪，最後並獲得札幌高等法院維持無罪判決確 定37。 該判決認為執刀醫師無罪之理由，則以：1.該醫師對電線之誤接並無具 體的預見可能性；2.對電線之連接並無檢查確認之義務；3.執刀醫師與護士之 業務範圍明顯區隔；4.遵守手術時醫療慣例的之效果。此外，並依據該醫師 與護士間對於電動手術器之危險性與認識及連接電線之業務分擔，而認為該 醫師對護士之信賴確實具有相當性，並提出八點判斷因素：1.參與本件手術 者之業務分擔；2.護士之輔助行為的範圍及醫師監督責任之限度；3.組織醫療 中執刀醫師之地位；4.本件手術之性質；5.手術前執刀醫師本來的任務；6.助 35 同前註，頁 97-103。 36 曾淑瑜，「信賴原則在醫療過失中之適用」，月旦法學雜誌，第 28 期，頁 90-91 （1997）。 37 札幌地方法院昭和 49 年 6 月 29 日判決、札幌高等法院昭和 51 年 3 月 18 日判決。
理護士之能力及作業的性質；7.有無危險預兆；8.執刀醫師之負擔與防止事故 之對策，以此八點判斷因素來綜合加以判斷38。
3.4 不適用信賴原則之代表案例⎯⎯千葉大學附設醫院
採血過失事件
雖然本案判決結果與前案相反，然本案則對於醫師的監督責任與確認義 務加以進一步的闡釋，法院甚至指出舊有之醫療常規或慣行，若係為不良慣 例，則仍不得據以免責，尤其於教學醫院（大學附設醫院）之醫師，法院似 乎認為須有更強之義務，應慎重檢討現行慣例之可行性，而不宜盲從現存之 各種醫療慣例，是以法院似乎藉此案例揭發醫療從業人員向來依循之種種不 良慣例，故該判決實有不可或缺之重要性。 案例事實則為，昭和 44 年於千葉大學附設醫院，醫師 A 以電動抽血器 採血，然而，護士卻將負壓裝置（具抽吸功能）調成正壓裝置（具打氣功 能），致醫師之採血針刺入供血者 C 之靜脈後，該電動抽血器即逆向將空氣 打入血液中，造成氣體栓塞（air emboli）致死39。 法院認為，醫師係實施醫療行為之主體，醫師以外參與醫療者應受其指 示、監督，醫師雖得以護士為診療輔助者，但不能免除監督責任，除非評估 器械之構造以及護士之經驗能力，由護士單獨為輔助行為之危險性甚低，此 時，醫師始可主張其信賴護士之行為具有相當性，而無監督義務。由於本件 使用之電動採血器之危險性高，醫師尚不得完全信賴護士之操作，而須盡到 再次檢查及確認的義務。雖然醫師提出答辯，指出依據當時一般醫院慣例， 電動採血器之操作確實均由護士負責，業務分擔已然確立，然法院仍認為由 於該器械兼具吸引與打氣雙重功能，醫師對於此種用法所導致之危險應可預 知，不可因醫院內不良的醫療慣例，即降低其應有的注意義務40。簡而言 38 許世賢，前揭註 6，頁 110-125。 39 同前註，頁 126-135。 40 同前註。之，該判決似乎認為即便是醫院慣行或不良的醫療常規，若是該醫療步驟的 風險大於醫療輔助人員的能力，醫師無法免除監督及注意義務。
4. 專業分工的類型化基礎
接續前段之說明可知，醫療糾紛能否適用「信賴原則」，須以「醫療專 業分工」或是「醫療行為定型化」為其重要前提；本文則捨棄組織醫療關係 中一般論文採取之分類方式，舊有文獻多依據形式上「專業身分別」的分類 方式41，例如以醫師、藥師、醫檢師、護理人員之身分來分類；本文認為， 應該改採取「功能性分類」，亦即依據組織醫療中醫療人員間「分工性質」 來分類，因為僅由身分關係實不足以表彰其專業分工之內涵；例如在本文前 言中，作者所曾提出的打錯針案例，雖然其身分關係上同樣為護理人員（合 格的麻醉護士與合格之小兒科護士），因未遵守三讀五對而拿錯藥劑打錯 針，雖然兩者皆為醫護關係，然因其分工性質不同，對於同案正確指示其注 射的醫師，卻造成歧異的判決結果42，故依據不同醫療專業間的「監督服 從」與「分配合作」關係，將其區分為「垂直分工」與「水平分工」。 此外，本文則依據目前醫療實際運作的情形，再將「垂直分工」依據該 監督服從關係，存在於醫師與醫療輔助人員間或是上下層級醫師間，將其再 細分為「垂直外部分工」與「垂直內部分工」；另將「水平分工」依據不同 專科間依賴強度不同的性質，分為「參考型分工」與「依賴型分工」，則應 可囊括目前臨床實務上大多數之醫療分工類型。以下更找出與本文體系架構 有關之醫療法規及實務判決逐一加以對照，以加強本文之實證性。 41 鄭其昀，論組織醫療之賠償與補償，中國文化大學法律學研究所碩士論文，頁 19-45 （2005）。 42 板橋地院 92 年度矚訴字第 1 號刑事判決、台灣高等法院 90 年度上訴字第 3468 號判 決。4.1 垂直外部分工（醫師指示、藥師護士過失）
所謂垂直型分工，係指兩者間形成上下指示或是管理監督的關係，而管 理監督過失，係指負有監督義務之人，對於被監督者之過失行為，因疏失或 懈怠監督，致侵害他人法益之過失。至於「垂直外部分工」則常指醫師開立 醫囑，而對於其他醫療輔助人員（如護士或其他醫事人員）有指示其執行其 醫囑的行為，若醫療輔助人員於執行時有過失，自應負業務過失致人傷害或 死亡之責，然醫師將依據以下之不同情況，來決定其是否可主張信賴原則， 以限縮其醫療過失之責任。4.1.1 發錯藥（醫師、藥師間）
我國藥品調劑係屬於藥劑師之業務43，藥師法第 15 條第 1 項第 2 款定有 明文；雖然過去醫師原亦擁有部分調劑權，然在嚴格實行「醫藥分業」的政 策下，依據立法院通過修訂之藥事法第 102 條第 2 項規定：「醫師以診療為 目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。 全民健康保險實施二年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無 藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」亦即在 1997 年以後，已正 式剝奪了醫師的調劑權。目前雖然仍有診所以自聘藥師或是門前藥局的形 式，實質掌控藥品的調劑權44，然而，在醫療法律上，調劑權已成為幾近專 屬於藥師的權限，故醫師對藥師有關藥品調劑之行為既無指示監督之責，故 對於藥師拿錯藥或劑量配錯之行為當然無須負責。4.1.2 打錯針（醫師、病房護士間）
依據護理人員法第 24 條規定：「護理人員之業務如左：一、健康問題 43 藥師法第 15 條第 1 項：「藥師業務如下：一、藥品販賣或管理。二、藥品調劑。 三、藥品鑑定。四、藥品製造之監製。五、藥品儲備、供應及分裝之監督。六、含 藥化粧品製造之監製。七、依法律應由藥師執行之業務。八、藥事照護相關業 務。」 44 蘇嘉瑞等，前揭註 5，頁 39-46。之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔 助行為。前項第 4 款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」而護理人員係 於臨床工作中與患者接觸最密切的醫療人員，依法須依據並貫徹醫師之指示 或醫囑為之。 實際案例45：北×婦幼醫院麻醉護士將 Atracurium（一種肌肉鬆弛劑） 冷藏於嬰兒房冰箱，而兒科醫師指示嬰兒室的護士為 7 名嬰兒注射肝炎疫苗 （HBV），卻因為未踐行三讀五對而拿錯藥劑打錯針，造成一死六傷的醫療 事故；該法院判決指出：「注射行為係醫療輔助行為，自得在醫師之指示下 為之，『指示』得由醫師視情況自行斟酌指示方式或醫囑為之，護士黃×× 為具合法資格之護士，於執行注射疫苗業務時仍需獨立進行三讀五對流程， 並非指醫師應該要將商品名稱逐字拼音供護士核對，而護士僅需機械性地進 行注射手續而已。」故該判決肯認該醫師尚未成立犯罪。
4.1.3 打錯針（醫師、麻醉護士間）
麻醉，乃指用藥物使患者暫時喪失意識，以消除手術疼痛，係各種外科 手術過程中所採用之醫療行為，如今已成為獨立之分科，也不再附屬於外 科，然而，並非所有診所皆聘有麻醉醫師執行業務，故在現今醫療實務與慣 例上，常有麻醉護士在醫師指示下執行麻醉行為，故於當該組織醫療發生醫 糾事故時，責任歸屬與分配則頗為重要。 實際案例46：於剖腹產手術前，麻醉護士陳××到場為對孕婦劉××施 打腰椎麻醉，然因麻醉護士劉××將麻醉藥劑錯用為止血劑打入脊髓腔內， 致孕婦劉××急性腦水腫合併腦疝形成，經急救無效不治死亡，其體內之胎 兒亦胎死腹中。法院判決理由認為：「按麻醉係屬醫師法第 28 條第 1 項所稱 之醫療業務行為，原則上須取得合法醫師資格者始得為之，雖例外在醫療機 45 板橋地方法院 92 年度矚訴字第 1 號刑事判決。 46 台灣高等法院 90 年度上訴字第 3468 號判決。構於醫師指示下之護士亦得為之（醫師法第 28 條第 1 項規定可參47），惟在 醫師指示護士為醫療業務行為之情況下，醫師對依其指示而為醫療業務行為 之護士，自當負有指揮、監督之責……又在麻醉手術實施前之取藥行為係屬 醫療輔助行為，醫師在指示有適當訓練及經驗之合格護士準備麻醉用之藥物 時，尚須親自核對藥劑容器之標籤外觀，或口頭詢問護士，以確認其準備注 射之藥劑無誤，避免危險之發生。」雖然被告醫師曾提出「醫療專業分工」 應可適用「信賴原則」以為答辯，然最後於歷經三審皆維持該醫師成立業務 過失致死罪確定，並認定上開情況並無法適用信賴原則。
4.1.4 留置異物（醫師、手術護士間）
於外科手術完成，縫合傷口之前，護士有義務再度確認所有手術器具材 料，如手術刀、棉球、紗布、鉗子等物數量無誤，並填具於手術相關表單 上，然醫師於手術前亦須再次確認無誤，方能加以縫合體壁與傷口。 實際案例：患者於盲腸炎手術後，仍有腹痛及發燒，後續於其醫師處手 術取出手術時所不慎遺留之紗布，原醫師應負過失責任48。4.2 垂直內部分工（上下級醫師間⎯⎯皆為合格醫師）
所謂垂直型分工，係指兩者間形成上下指示或是管理監督的關係，而管 理監督過失，係指負有管理監督義務之人，對於被監管者之過失行為，因疏 失或懈怠監督，致侵害他人法益之過失。而「垂直內部分工」則係指同為合 格之同類醫療人員，或因醫院內協力體制不備之過失，或醫院管理制度有缺 47 醫師法第 28 條第 1 項：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以 上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使 用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療 機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示 下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第 11 條第 1 項但書規定。四、 臨時施行急救。」 48 最高法院 66 年度台上字第 692 號判決。漏，而造成醫療傷害。此時相關上下層級間的責任分擔，是否可適用信賴原 則的疑義。 實際案例49：我國於 1995 年間，曾有患者於某醫學中心，因接受電腦斷 層掃描而感染惡性瘧疾致死之院內感染案例，其一審判決，放射部主任及主 治醫師被科以業務過失致死罪，而僅住院醫師獲判無罪，其判決無罪的理由 中即引用了「信賴原則」並適用於該住院醫師。不過，該案於更三審時，高 等法院則對主任、主治醫師及住院醫師三者皆判決有罪，判決理由則為放射 部主任，對該部之行政及醫療均負有監督及決策之責，主治醫師負責該電腦 斷層之運作，然此兩上級醫師卻對下屬所提出之報告與「一人一套」的建 議，未及時考量及改善，使為第一線執行的下級醫師恪於該放射部「上、下 午各使用一套」原則，未及時更換導管而導致病患感染及死亡之結果，顯然 未盡醫療行政管理之責，自有過失。而線上操作執行之住院醫師，亦墨守該 部陋規，未本其專業知識而應自行決定更換注射器材，致使病患亦因感染瘧 疾死亡，亦有過失。該判決對於醫療疏失與管理疏失著墨甚多，對於下級住 院醫師是否即可因信賴上級醫師之指示，即能免除刑事責任，亦提出相關理 由與論證，十分值得參考。 而在醫療團隊之合作管理上，例如一般手術進行，常常需有主治醫師、 資深住院醫師及醫師助手協力共同完成手術，若是其中一人有過失，則主治 醫師是否須負責任，我國亦有實際案例可資參照50。
4.3 水平分工（不同專科主治醫師間⎯⎯皆為合格專科醫
師）
本文再將「水平分工」依據不同專科間依賴強度不同的性質，分為「參 考型分工」與「依賴型分工」，前者以不同科別間之專科會診為例，而後者 則以外科醫師依據病理或檢查報告後，決定後續之處置方針。以外科醫師為 49 台灣高等法院 94 年度重上更（三）字第 184 號判決。 50 台灣高等法院 88 年度重上更（三）字第 257 號判決。例，於實施手術前需根據其他專科醫師之診斷或報告，決定是否應該或如何 進行手術，兩者間似有信賴關係；惟成立信賴原則之前提，須該疾病之診斷 屬於特別專業之領域，一般醫師須依賴該專科意見而無從置喙，並賴以決定 後續的診斷與治療方針，始可適用信賴原則；如執刀醫師對該疾病亦有一般 之判斷能力，則還須保有再次確認其他專科醫師判斷正確與否的義務，而不 可適用信賴原則51。
4.3.1 手術與麻醉的案例
醫師雖於業務上使用可購置麻醉藥品，非麻醉專科醫師於醫療業務上 自行實行麻醉亦無限制，然我國實際上麻醉已成獨立之臨床部門，且有麻 醉專科醫師制度（專科醫師分科及甄審辦法第 3 條第 1 項第 15 款52），故實 務上即依據專科醫師制度，認定麻醉醫師已具獨立性，手術醫師通常無須負 責53。4.3.2 專科會診之案例
4.3.2.1 外科與放射科 病患頭部外傷，然放射科醫師卻未正確判讀有顱內出血54，而在檢查報 告上記載腦內未出血；雖嗣後病患主訴頭痛，然外科主治醫師依據檢查報告 而僅施以藥物治療，未能及時手術取出血塊，致該病患死亡；該主治醫師雖 抗辯其對該檢查並無判讀能力。然法院判決理由則指出：一般外科醫師對於 51 許辰舟，「醫療過失刑事審判實務動向與理論之對照觀察」，法官協會雜誌，第 9 卷第 1 期，頁 92（2007）。 52 專科醫師分科及甄審辦法第 3 條第 1 項規定如下：「專科醫師之分科如左：一、家 庭醫學科。二、內科。三、外科。四、小兒科。五、婦產科。六、骨科。七、神經 外科。八、泌尿科。九、耳鼻喉科。一○、眼科。一一、皮膚科。一二、神經科。 一三、精神科。一四、復健科。一五、麻醉科。一六、放射線科。一七、病理科。 一八、核子醫學科。一九、其他經中央衛生主管機關指定之分科。」 53 台灣高等法院 80 年度上訴字第 1852 號判決。 54 許世賢，前揭註 6，頁 125 以下。電腦斷層影片亦有判讀能力，而認為該外科醫師不得主張信賴原則55。 4.3.2.2 婦產科與病理科 中部地區某醫學中心之婦產科醫師，依據他院診斷為惡性子宮頸癌病理 報告，對他院轉入之患者施行子宮頸癌廣泛根除手術，然最後患者仍於住院 中不治死亡；然而，該手術切除下之病理標本，經進一步切片化驗後卻發現 僅為中度變性而非惡性癌症，原告遂主張該婦科醫師未重新切片檢查確定診 斷，即施行此一廣泛性的根除手術並導致患者死亡，顯有醫療過失；而被告 則主張其可信賴病理專科醫師之檢驗報告。法院判決理由則指出：「依專科 醫師分科及甄審辦法第 2 條、第 10 條之規定，專科醫師資格之取得，須經過 專科訓練及甄審，其所製作之病理檢驗報告，參以前開診所發現之病況，並 無不相符合或相互矛盾之情事，自無不予採信之理，被告何××對於合格醫 事機構所為之檢驗報告，應可『信賴』之，而免負過失的刑事責任56。」
5. 法學實證研究
即便經過前述不同方法論的層層分析與深入的類型化分類，再加上醫療 法規與實際案例的對照，似乎法律概念已然清晰，然是否法律上的應然與醫 療界的實然確實達到相符一致，本文仍認為有再向下深入及跨領域實證研究 的必要。5.1 研究方法
5.1.1 研究目的
為了探求臨床醫療與醫療法律的交互活動中，立場與專業背景皆不相同 的參與者（即法律專業人士與醫療專業人員），對於醫療「專業分工」與 「信賴原則」適用於醫療糾紛之實際看法，除前述之文獻分析及判決評釋等 55 台灣高等法院台南分院 80 年度上訴字第 715 號判決。 56 台灣高等法院台中分院 88 年度上訴字第 2744 號判決。法學研究方法外，擬佐以法學實證方法（empirical legal study）57，設計相關 問卷以瞭解跨領域此兩種族群不同的看法，並加以交互檢視。採用問卷方式 來評估受試者之主觀意見，無論在醫學或法學上研究上已是常用方法，以統 計學之方法並可達到一定的信度與效度；為求本研究在實證方法的嚴謹性， 研究設計、問卷內容及後續統計皆委請生物統計學者加以協助及修正58。
5.1.2 研究期間
2008 年 4 月 20 日起三十天內。5.1.3 研究設計
兩組對照之問卷研究。5.1.4 受試者對象及數目
總體受試驗者預計為 100 人至 140 人，該兩組各以 50 人至 90 人為目 標，為求試驗之樣本與族群，能達到統計上取樣之嚴謹性，故受試者選擇之 限制與標準如下： 1. 地區限制：台灣北部地區。 2. 人員限制：法律專業人士限定於大型地方法院、地檢署（80 名法官或 檢察官以上）及大型律師事務所（40 名律師以上）之法官、檢察官、律師。 而醫療人員則以通過國際醫院評鑑（JCI）59認證之大型綜合醫院（80 名合格 57 劉尚志、林三元、宋皇志，「走出繼受，邁向立論：法學實證研究之發展」，科技 法學評論，第 3 卷第 2 期，頁 1（2006）。 58 本研究統計部分感謝國立台北大學統計學系助理教授林建甫博士之協助，特此致 謝。 59JCI（Joint Commission International）是「美國醫療衛生機構認證聯合委員會」（JC-AHO）的國際部，自 1999 年起對美國以外的醫療院所提供評鑑，JCI 的認證在國際 上普獲肯定，包括世界衛生組織（World Health Organization, WHO）的認可，目前世 界上有超過 170 家醫療院所獲 JCI 評鑑合格，台灣亦有多家醫療機構通過認證。See Joint Commission International, About Joint Commission International, http://www.joint- commissioninternational. org/about-jci/ (last visited Apr. 17, 2010).
醫師以上）之醫師為研究對象，本次研究問卷不採郵寄寄送，而以專人送交 以提高答覆率，並進行問卷之填答與研究60。
5.2 研究問卷內容與統計結果
基本資料如下： 回收樣本數：共 132 份。醫師組（DR）有 42 份，占 31.82%。法律組 （LA）有 90 份，占 68.18%（其中法官有 27 份、檢察官有 30 份、律師 33 份）。 列表如下61： 全體樣本 醫師組（Mean; StD） 法律組（Mean; StD） 份 數 132 42 90 所占比率 100% 31.82% 68.18% 年 齡 37.12 39.76; 7.89 35.82; 4.58 性別比（M/F） 59/41 86/14 46/53 執業時間 － 12.95 6.63 醫糾經驗 － 50.0 50.57 所有問卷之問題皆以「甲乙皆為合格醫藥人員」為前提，且在實際行為 人乙當然要負責的情況下，詢問「您覺得甲醫師要不要負責？」，而其責任 為刑事或民事（可複選），並且依據本文所架構之體系加以類型化。 60 係以台北地方法院法官、台北板橋地檢署檢察官、建業法律事務所及寰瀛法律事務 所律師，敏盛綜合醫院主治醫師為樣本對象，進行問卷之填答與後續之統計研究。 本研究感謝戴東麗主任檢察官及何俏美法官之協助，特此致謝。 61所有資料係以 PC SAS（Cary, NC: SAS Institute Inc.）作分析，並利用 Fisher’s exact test for chi-square test 來比較變數間的統計學差異，此外，連續變數則以 ANOVA 來 分析，並以 α = 0.05 之 two-sided test 作為統計學上的顯著差異閥值。因有部分受試 者年齡及性別未填答，故此兩項之總數較總體樣本數為少。
5.2.1 「垂直外部分工」（醫師指示、藥師護士過失）：甲乙
皆為合格醫藥人員
Q1.發錯藥：醫師、藥師間：若甲醫師於治療時，指示對病患施以正確 之 A 口服藥，而乙合格之藥劑師於發給藥劑時給錯藥（B 口服藥），致生醫 療糾紛，您覺得甲醫師是不是也要負責？所應負責任為何？（可複選） 統計結果： 全體樣本回答為「是」的僅有 10 份，占全體之 7.94%；其中醫師組 （DR）有 3 份，占該組 7.14%；法律組（LA）有 7 份，占該組 8.33%；至於 進一步詳細回答關於「所應負責任」為何之樣本，則以民事責任占多數 （88.89%），至於統計學上 Chi-Square test: p=0.8157（p＞0.05），並無統計 學上差異。 列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 7.94 7.14 8.33 p=0.816 民事（賠錢） 88.89 － － － 刑事（判刑） 11.11 － － － 討論： 在藥師發錯藥而言，由於醫藥分業，藥品調劑屬藥師之業務，藥師法第 15 條第 1 項第 2 款定有明文；據此，藥品調劑本屬藥師之權限，有法規明文 的權限劃分，該項業務自非醫師所能置喙，是醫師對藥師有關藥品調劑之行 為既無指示監督之責，因此，對於藥師拿錯藥或劑量配錯之行為即無須負 責，在法理上此乃為當然之理，而實證分析之結果亦同此旨。且醫師組與法 律組並無統計學上之差異。 Q2.打錯針：醫師、病房護士間：若甲醫師於治療時，指示對病患施以 正確之 A 預防針，而乙合格之病房護士於預防注射時拿錯藥打錯針（B 預防 針），致生醫療糾紛，您覺得甲醫師是不是也要負責？所應負責任為何？（可複選） 列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 23.20 16.67 26.51 p=0.2183 民事（賠錢） 96.55 － － － 刑事（判刑） 24.14 － － － 討論： 如同板橋地院 92 年度矚訴字第 1 號刑事判決所述，注射行為係醫療輔 助行為，自得在醫師之指示下為之，「指示」得由醫師視情況自行斟酌指示 方式或醫囑為之，該具合法資格之護士，於執行注射疫苗業務時仍需獨立進 行三讀五對流程，故執行過程醫師並無監督之責，故醫師並未成立犯罪，而 本實證分析之結果亦與法理推論相符，且醫師組與法律組並無統計學上之差 異。 Q3.打錯針：醫師、麻醉護士間：若甲外科醫師於手術前，指示麻醉時 對病患施打正確之 A 麻醉針劑（無麻醉醫師在場），而乙合格之麻醉護士於 施行麻醉時拿錯藥打錯針（B 麻醉劑），致生醫療糾紛，您覺得甲醫師是不 是也要負責？所應負責任？（可複選） 列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 52.00 47.62 54.22 p=0.4855 民事（賠錢） 96.83 － － － 刑事（判刑） 50.79 － － － 討論： 相較於上一題之預防注射的護士打錯針，本題無論醫師組或法律組皆有 一半左右的樣本認為需要負責，可見本題之觀點已較為分歧，如須負責則以 民事責任為主，達 96.83%，而刑事僅占約半數。至於各自理由，認為不需負
責之一方，可能認為注射行為係醫療輔助行為，且同為未確實三讀五對以致 拿錯藥打錯針，則依照板橋地院 92 年度矚訴字第 1 號刑事判決之意旨，若是 醫師對於麻醉注射之方式、藥品、劑量皆屬正確無誤，則似不應歸責於該醫 師。至於認定須負責之一方，可能理由則可依據台灣高等法院 90 年度上訴字 第 3468 號判決意旨，認為麻醉係屬醫師法第 28 條第 1 項所稱之醫療業務行 為，雖例外在醫療機構於醫師指示下之護士亦得為之（醫師法第 28 條第 1 項 規定可參），惟在醫師指示護士為醫療業務行為之情況下，醫師對依其指示 而為醫療業務行為之護士，自當負有指揮、監督之責，而麻醉之取藥準備行 為雖是醫療輔助行為，亦可交由護士執行，然醫師即便「信賴」有適當訓練 及經驗之合格護士準備其藥物，仍有詢問備藥護士及確認之義務。 此外，若參照日本千葉大學附設醫院採血過失之案例意旨與判斷標準， 醫師雖得以護士為診療輔助者，但不能免除監督責任。除非評估器械之構造 以及護士之經驗能力，由護士單獨為輔助行為之危險性甚低，此時，醫師始 可主張其信賴護士之行為具有相當性，而無監督義務。故本文認為，脊髓麻 醉注射與疫苗預防注射之危險性自不可等同觀之，故醫師尚不得完全信賴護 士之操作，而須盡到再次檢查及確認的義務，即便依據當時慣例，半身麻醉 之操作或許確由合格之麻醉護士執行，然醫師對於該麻醉行為所導致之危險 應可預知，不可因醫院內不良的醫療慣例，即降低其應有的注意義務。 綜上，本次實證分析之結果，上述兩說各有所採，且無論醫師組或法律 組皆各占一半，可見相關認知尚未一致。 Q4.留置異物：醫師、手術護士間：若甲醫師於手術時，對病患進行正 確之 A 手術，而合格之開刀房護士未清點紗布數量，事後於體內發現紗布遺 留，致生醫療糾紛，您覺得甲醫師是不是也要負責？所應負責任為何？（可 複選）
列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 73.40 73.81 74.70 p=0.9143 民事（賠錢） 98.82 － － － 刑事（判刑） 50.59 － － － 討論： 在本題中，多數之醫師組或法律組皆一致認為醫師須負責，且以民事責 任為主，醫法兩組間並無顯著差異。法理上而言，雖然清點紗布為護理人員 之專業職責，然手術醫師當然負有監督患者體內並無異物殘留之義務，而有 「直接監督」之權限與責任；而臨床醫療上，醫師於縫合傷口之前，護士皆 須再度確認所有手術器具材料物品之數量無誤，方能縫合傷口。且醫療實務 上如確認後發現仍有短少，則常需另以手術室內之移動式 X 光機（又稱 C-Arm）再次確認或探查（即使紗布也含有阻力線可於 X 光下顯影），手續繁 複而嚴謹。
5.2.2 「垂直內部分工」（上下級醫師間）：甲、乙皆為合格
醫師
Q5.制度與監督：若甲住院醫師依據乙主任醫師所制定及該科內慣行之 醫療處置（A 操作方式），但甲醫師於實際操作 A 步驟時發生醫療過失，後 來發現 A 操作方式其實並不符合醫學常規，您覺得甲住院醫師（實際操作 者）或乙主任醫師（制定步驟者）兩位醫師是不是需要負責？所應負責任為 何？（可複選） 本題即對於前述之「監督」及「管理」過失，分別以實證角度加以檢 視，並得到三種不同的實證結果，茲一一分述如下： Q5.1 甲住院醫師列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 87.80 76.19 93.83 p=0.0046** 民事（賠錢） 97.96 － － － 刑事（判刑） 54.08 － － － 討論： 首先，針對下級醫師討論，雖然多數之醫師組或法律組認為該住院醫師 須負責，然相對法律組高達 93.83%，醫師組卻僅有 76.19%，且兩者有統計 學之顯著差異（p＜0.05）。此因醫療實務之運作情形，在傳統之「師徒制」 與醫療父權體系的影響下，低階的醫師對於上級醫師服從性高，即便該操作 步驟不符醫療常規，然要求其不依上級制定之操作步驟實較無期待可能性， 故醫師組對於該下級醫師因遵照上級指示而造成的過失，其非難亦較少。法 律組卻因法律體系係強調「行為人責任」，由於無論如何該下級醫師為實際 行為而造成過失之人，故有接近 94% 之法律組反而認為行為人（即該住院醫 師）需要負責。由此可發現，醫學與法學的角度不同，確實值得跨領域的深 入比較與思索。 Q5.2 乙主任醫師 列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 92.74 90.48 93.90 p=0.4864 民事（賠錢） 98.06 － － － 刑事（判刑） 54.37 － － － 討論： 對於制定規章之上級醫師而言，絕大多數之醫師組或法律組皆一致認為 上級醫師須負責，且以民事責任為主，本項關於醫法兩組之間，則無顯著統 計學上差異（p＞0.05）。在法理上亦足以解釋此實證結果，因此項制定規章
的行為可定位為「管理過失」，若是依據日本對於管理監督過失體系的通 說，認為「管理過失」係自己責任，並無他人可以信賴，自然該主任醫師無 法利用「信賴原則」來免除過失責任。 Q6.若甲主治醫師於手術時，指示對病患進行正確之 A 手術步驟（如縫 合腹腔），而住院醫師乙於施行該步驟時發生過失，致生醫療糾紛，您覺得 甲主治醫師是不是也要負責？（可複選） 列表如下： 全體樣本（%） 醫師組（%） 法律組（%） Chi-Square 是 83.06 92.86 78.05 p=0.0375* 民事（賠錢） 98.92 － － － 刑事（判刑） 29.03 － － － 討論： 以法理而言，該項則可定位為「監督過失」，若是依據日本對於管理監 督過失體系的通說，認為「監督過失」在一定條件下，可以信賴他人（即下 級醫師）應能正確將其所能勝任之縫合步驟完成，則該主治醫師將可使用 「信賴原則」來免除過失責任。雖然多數之醫師組或法律組還是認為主治醫 師須負責，然相對醫師組的 92.86%，法律組卻僅有 78.05%，兩者有統計學 之顯著差異（p＜0.05）。至於如何解釋實證上的統計差異，如同 Q5.1 的理 論依據，亦即在我國醫療實務界，因傳統之師徒制與醫療父權體系的影響， 在醫學倫理層面上，上級醫師（主治醫師）常自認須一肩扛起而負起全責， 對於低階醫師（如住院醫師）之過失則常加以包容，故醫師組反而對於該主 治醫師之責任要求較高。 至於何種責任則仍以民事責任為主，然在刑事責任上，相較於 Q5.1 及 Q5.2 的結果而言（約 54%），此項之刑事責任則僅有 29.03%。此亦可以依 監督過失的法理來加以解釋，因刑法之法律體系係強調「行為人責任」，且 監督過失之因果關係甚難證明，加上過失共同正犯尚未獲得通說所採，故僅
有 29% 的受試者會認為「並未著手實施」之主治醫師需要負責。
