我國社會企業法制環境之研究 ─以「社會企業行動方案」為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：林國全博士. ‧. ‧ 國. 學. 政治大立我國社會企業法制環境之研究 ─以「社會企業行動方案」為中心 The Study on Social Enterprise Legal Environment by 「Social Enterprise Promoting Project」 a n. er. io. sit. y. Nat. iv l C n hengchi U. 研究生：許哲瑋中華民國 104 年 1 月 26 日 January, 2015.

(2) 致謝詞首先，能完成這篇論文，最感謝的是我的指導教授─林國全老師，在大學時就很喜歡林老師，之後進入碩士班也很謝謝老師願意收我當指導學生。於撰寫論文期間，特別感謝老師的用心指導，逐字逐句地看我的論文，細緻的程度甚至還幫我選出錯別字和不恰當的標點符號。非常感謝老師的付出。. 政治大. 兩位口試委員─朱德芳老師與戴銘昇老師，也很謝謝你們在口試. 立. 時給的意見，幫助我把論文變得更完整。並且寬容地讓我順利通過口. ‧ 國. 學. 試。口試結束後，還提供補充資料給我，讓我更深入全面地瞭解社會. ‧. 企業。非常感謝兩位老師的幫忙。. Nat. io. sit. y. 從小照顧我長大的阿嬤、外婆和已經過世的外公與阿公，很謝謝. al. er. 你們在我大學的時候，擔心我要半工半讀無法念書，時常提供生活費. n. v i n Ch 給我，讓我大學得以順利畢業，甚至專心準備研究所與國家考試，毋 engchi U 須為了金錢煩惱或放棄學業。而父親與弟弟，感謝你們平時的關心，尤其在我壓力大的時候，為我排憂解愁，是我的精神支柱。台中二中的馬老師、李慕麟學長以及素妃媽媽，感謝你們願意在我高中畢業之後，仍然給予我教導與幫助，尤其是從未謀面的李慕麟學長，經由馬老師的居中介紹，願意慷慨資助我大學四年級一整年的生活費。也謝謝待我如親生兒子素妃媽媽，一路以來對我的教育之恩，.

(3) 教導我做人處事的道理，填補我自幼缺少的母愛，我一直銘記以後要帶你去瑞士的約定。方嘉麟老師、劉連煜老師、顏玉明老師、沈宗倫老師、林郁馨老師、李治安老師和張冠群老師，很謝謝你們在研究所期間對我的照顧，雖然我不是你們的指導學生，但還是很照顧我，因為有你們，使我的求學過程更加順利。真的很感謝。. 政治大. 自強 123 舍的邱俊榮老師、董老師、張伯伯還有住宿組的各位同. 立. 仁，感謝你們願意讓我擔任自強 123 舍的舍顧，讓我有宿舍可以住，. ‧ 國. 學. 還可以在宿舍打工服務同胞。舍顧是我做過最久也是最好的工作，如. ‧. 果要說離開政大捨不得的事情有哪一些，自強 123 舍所有的人、事、. Nat. io. sit. y. 物絕對是其中之一。. al. er. 研究所的夥伴，財法小精靈睿鈞、毛毛學長、展志學長、俊偉學. n. v i n Ch 長、俊豪學長、威忠哥、玉璇學姊、宜璇學姊、怡君學姊、許金迪的 engchi U 金迪、嚴格的 Coach Peng、師父珈瑢、超聰明天然呆宛宜兔、小隻、. 綠豆、沃拉、敬文、毓馨、施云、曲澤、蔡治、徐航、婷婷、Gloria、布丁學姊、莎莎學姊、蒂芙妮、財法黑社會、甯、健君學妹、嘻嘻、台大的容妤等好朋友，感謝你們的陪伴，不論在課堂上、組遊、聖誕趴等活動，讓念研究所變得好好玩、好有趣。謝謝你們，也希望大家以後能一直保持連絡，每個人前程似錦！.

(4) 阿楊、小夫、小龜、肉包、威廷、小艾，我會懷念在自強 123 舍生活的時光，感謝你們一直以來的陪伴，尤其是晚上一起開趴體的日子。雖然你們常常開我玩笑，也一直糗我口試過不了，但我知道你們都是關心我的，如果少了這些舒壓的白癡日子，可能對於政大的回憶要去掉一大半了！最後，我最想感謝的人是喬樂。研究所期間，因為遇見喬樂而讓. 政治大. 我的碩士生涯整個順遂許多。很感謝你對我的督促與砥礪，如果不是. 立. 妳的幫忙，我可能現在仍然在準備律師考試，無法像現在這樣如此順. ‧ 國. 學. 利地畢業。妳一直是我效仿的對象，做事效率高、有計畫而且深入。. ‧. 很謝謝妳的陪伴，念研究所最大的收穫就是遇見妳。. Nat. io. sit. y. 我想引陳之藩「謝天」一文中著名的話作為結尾：「得之於人者太. al. er. 多，出之於己者太少。因為需要感謝的人太多了，就感謝天罷。」我. n. v i n Ch 覺得自己是很幸運的人，在這幾年的求學路上，許多人一直無私地幫 engchi U 助、關心、配合與娛樂我，不論是在課業、經濟、生活或做人處事等各方面上皆是，但因為無法一一致謝，所以就謝天吧！許哲瑋謹致於埔里阿嬤家 2015 年 2 月 23 日.

(5) 摘要近幾年在世界各地興起了社會企業這種新型態的組織，我國也受到這股潮流的影響，陸續設立許多以解決社會問題為目的的社會企業，而相對應的法規命令亦隨之頒布，其中尤以行政院經濟部的「社會企業行動方案」最具有代表性。本文以「社會企業行動方案」為中心，分析我國社會企業在現行法下所得選擇適用的法人組織以及所會遭. 政治大. 遇到的法律問題，做一個統整性的整理，並提出本文的看法，期待能. 立. 提供給未來的修法政策和社會企業創業家參考。. ‧ 國. 學. 外國比較法例的部分，本文主要參考美國的馬里蘭州（Maryland）. ‧. 公司法、德拉瓦州（Delaware）公司法和美國著名的認證（certification）. Nat. io. sit. y. 機構「B 型實驗室」（B Lab）的規定，並輔以英國的社區利益公司規. al. er. 定（ Community Interest Company Regulations 2005 ）、美國的加州. n. v i n Ch （California）和伊利諾州（Illinois）的州公司法規定。以作為我國社 engchi U 會企業法制環境等相關議題的立論基礎。.

(6) 目錄第一章. 緒論........................................................................................................ 1. 第一節第二節第三節. 研究動機........................................................................................ 1 研究目的........................................................................................ 3 研究方法與範圍............................................................................ 4. 第一項研究方法........................................................................................ 4 第二項研究範圍........................................................................................ 5 章節架構........................................................................................ 6 第四節第二章社會企業的概述與組織選擇................................................................ 9 第一節概述................................................................................................ 9 第一項社會企業的概論............................................................................ 9. 治政大 Social Responsibility，社會企業與公司社會責任（Corporate 立 ...................................................................................................... 18. 第二項社會企業的定義.......................................................................... 11 第三項. 社會企業的功能.......................................................................... 20. 學. 第二節. ‧ 國. CSR）. 第一項概論：現行制度失靈.................................................................. 20. ‧. 第二項現行法之法人組織比較.............................................................. 23 第三項小結.............................................................................................. 52 我國社會企業的經營現況.......................................................... 53. sit. y. Nat. 第三節. n. al. er. io. 第四節小結.............................................................................................. 57 第三章我國社會企業法制環境之研究.......................................................... 58 第一節概論.............................................................................................. 58 第二節我國社會企業法制環境之探討.................................................. 58. Ch. engchi. i n U. v. 第一項法規範疑義之探討...................................................................... 59 第二項社會企業行動方案.................................................................... 109 第三項小結............................................................................................ 121 第三節. 外國比較法例............................................................................ 122. 第一項美國............................................................................................ 122 第二項規範評析.................................................................................... 137 第四節小結............................................................................................ 140 第四章社會企業之監管................................................................................ 143 第一節概論............................................................................................ 143 第二節我國認證的機制........................................................................ 145 第一項概述............................................................................................ 145 第二項我國社會企業之規範................................................................ 147.

(7) 第三節. 外國的機制................................................................................ 161. 第一項概述............................................................................................ 161 第二項法規範........................................................................................ 166 第三項認證程序.................................................................................... 169 第四項認證效益.................................................................................... 179 第五項規範評析.................................................................................... 180 第四節. 小結............................................................................................ 182 第五章結論.................................................................................................... 185 參考文獻.................................................................................................................... 188 附錄............................................................................................................................ 193. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(8) 第一章第一節. 緒論. 研究動機. 現代社會問題叢生，加上各國政府財政赤字、行政效率低落，連帶影響第三部門（The third sector）的資金來源困窘，導致社會問題不減反增。而日益頻繁的跨國間國際交流，促使跨國大企業與地方型的中小企業產生「大者恆大」的困境，使得資源往私人的大型企業靠攏，. 治政形成分配不均。因此，社會企業的概念因運而生。逐漸發展出一套混大立 ‧ 國. 學. 合財務自主與具有公益目的的新型態營運模式。. ‧. 西元（下同）2005 年，英國成為第一個將社會企業明文化的國家，. sit. y. Nat. 頒布《社區利益公司法》（The Community Interest Company Regulations. er. io. 2005），推動社會企業發展。2008 年美國著名的社會企業認證機構「B. n. a. v. l C 型實驗室」（B Lab）在美國各州推廣社會企業的立法，截至今年（2014 ni. hengchi U. 年）底為止，已經有 27 州的公司法將社會企業明文於法律規定。2007 年，韓國也訂定了亞洲第一部社會企業的專法《社會促進法》（Social Enterprise Promotion Act）。這波對於現今資本主義社會的反動風潮，持續蔓延於世界各地。今年（2014 年）諾貝爾（Nobel Prize）經濟學獎得主羅勃‧席勒（Robert Shiller）也公開表示社會企業是未來企業. 1.

(9) 的主流型態1。至於我國本土社會企業的發展，光原社會企業股份有限公司是台灣第一家以社會企業為公司命名的公司型態的社會企業，設立登記於民國 97 年 9 月，是一家以促進原住民部落發展為任務，建立部落小農計畫生產價值網路，一方面創造部落就業機會，一方面提供價格合理的、品質有保證的有機蔬菜，以改善原住民經濟環境，而除了光原. 政治大. 社會企業以外，截至今年（民國 103 年）底為止，以社會企業為名稱. 立. 的公司型態的社會企業已經有 54 家。以解決社會問題為公司主要目. ‧ 國. 學. 的者，目前約有 200 家公司。如以解決社會問題為重要目的之一者，. ‧. Nat. y. 目前 1,000 家公司。2不僅止於公司型態的社會企業，我國目前許多公. er. io. sit. 益團體，不論是基金會或公益社團法人，如財團法人台北市私立勝利身心障礙潛能發展中心的勝利加油站、陽光社會福利基金會的庇護工 a. n. iv l C n h e，n達成財務自主能力較為獨立的組織廠等，也積極轉型成為社會企業， gchi U 以增加延續公益使命的能力。筆者觀察我國的社會企業的發展，也跟隨著全球這波「改變」的風潮，但是相關的法規範建立卻並未隨著實務的發展有一套新的制度，. 1. Robert Shiller ， Ten Ways Finance Can Be a Force for Good in Society ，瀏覽網站： http://www.huffingtonpost.com/robert-shiller/ten-ways-finance-force-for-good_b_1417927.html，2012 年 11 月 6 日，最後瀏覽日：103 年 12 月 17 日。 2 行政院經濟部「社會企業行動方案」，核定日期：103 年 9 月 4 日，核定字號：院臺經字第 1030145295 號。 2.

(10) 直到今年（民國 103 年）行政院才定調為「社企元年」，頒布「社會企業行動方案」。因此，本文對於第一套官方針對社會企業規範的內容，做一個評析與立法建議，期能為我國社會企業的發展有助益。. 第二節. 研究目的. 本文的研究目的乃欲評析「社會企業行動方案」中，我國政府對於提倡社會企業所提出的配套方案，尤其著重於法制相關部分的研究。. 治政本文主要就三個面向探討「社會企業行動方案」大（下稱：行動方案）立 ‧ 國. 學. 的內容，第一部分，先就行動方案內容中，評析關於社會企業於我國法下組織選擇的規定、與各組織選擇的利弊。舉例而言，選擇以公司. ‧. 型態或財團法人型態作為社會企業的營運組織，必會遭遇不同的法規. sit. y. Nat. 問題與限制，因此本文整理出各種法人型態的法規，提供社會創業家. er. io. n. al 自行選擇適合的組織型態來營運社會企業。第二部分，首重於公司型 iv n U engchi 態的社會企業所遭遇的法規問題，因為《公司法》第 1 條規定公司以. Ch. 營利為目的，那以公益促進為目的的社會企業是否會與《公司法》第 1 條相衝突？本文也會針對國內外的學術、實務判決做一整理。第三部分，對於社會企業在促進公益目的上的監督，行動方案中並未有詳細的規範，因此本文該如何建立對於社會企業公益目的績效的監督，以保障社會企業的消費者、投資人等，本文也會撰文探討。. 3.

(11) 本文也會在第三章與第四章的部分，專文介紹美國比較法例對於社會企業的相關規範，主要聚焦介紹全美第一個明文社會企業的馬里蘭州（Maryland）公司法、和美國公司法權威的德拉瓦州（Delaware）公司法，以及在社會企業公益目的績效揭露的部分，介紹美國的第三方認證機構與其認證程序，並將相關認證的內容與我國創櫃板的社會企業產業項目和上市櫃公司所揭露的企業社會責任報告書作比較，以. 政治大. 作為我國日後建立社會企業認證機制的參考。. 立. 研究方法與範圍. 學. ‧ 國. 第三節. 第一項研究方法. ‧. io. sit. y. Nat. 第一款比較文獻分析法. er. 社會企業的概念萌芽於歐洲，然後漸漸自歐洲拓展於各地。英國. al. n. v i n Ch 為社會企業制度發展最完全的國家，因此目前世界各地對於社會企業 engchi U 的研究多以英國為效仿的對象。除了英國以外，我國亦肇因於與美國頻繁的交流互動，所以我國大多數社會企業的概念也自美國引入到我國。故，本文多參照外國的文獻作為參考的對象。在研究方法上，對外國法制介紹多有著墨，尤其是與我國交往較為頻繁的美國相關社會企業的法制。第二款質性訪談 4.

(12) 本文除了透過比較文獻的分析方法外，也透過實地訪談的方式蒐集第一手的資料。因為社會企業屬於一個新興的概念，有必要做實證調查以得知產、官、學界對社會企業的發展與立法意見。本文採一般性訪談引導法的方式，所謂「一般性訪談引導法」係指在訪談之前已設計好一組綱要式的議題，用來與每位受訪者做深入的探討。訪談導引的設計，是為確保一組相同的訪談基準，來訪談每一位受訪者。訪. 政治大. 談導引提供一些話題或主題領域，訪談者可以自由探索、探問和詢問. 立. 問題，以闡述此一特定研究主題。. ‧ 國. 學. 本文在撰寫過程中，訪談的社會企業對象：大誌雜誌、先驅媒體. ‧. 社會企業股份有限公司（新頭殼媒體）、綠然能源股份有限公司、蝸. y. Nat. er. io. sit. 牛社會企業、活水社企開發、社會企業創業小聚等。還有電洽賴士葆立法委員的辦公室，洽詢《公益公司法》草案的相關問題，獲得許多 a. n. iv l C n hengchi U 寶貴的建議。也一一將會在本文的內容中提及。第二項研究範圍. 社會企業的概念已經在世界各地廣為流傳，從開發中國家到未開發國家，分別在社會企業中扮演著給予和接受的角色。惟，本文主要是探討法制該如何促進我國社會企業的發展，因此研究範圍會以法制較完備且施行歷史較悠久的美國作為主要參照對象。那為何英國不在 5.

(13) 本文主要論述的範圍？是因為英國在社會企業發展的歷程上，主要是由政府先立法規範社會企業，由政府主導、監督社會企業的發展，與我國社會企業發展的歷程較不相同。因為我國主要是由民間扮演主導社會企業發展的角色，詳細的內容，會在下文中提起，因此本文以參照美國為主，合先敘明。. 第四節. 章節架構. 治政關於本文的主要章節架構，大致上是依照「社會企業行動方案」大立 ‧ 國. 學. 的內文為論述順敘的依據，安排如下：. ‧. 第一章緒論. Nat. io. sit. y. 主要說明本文的研究動機、研究目的、研究方法與範圍以及論文. n. al. er. 主要章節架構。以助讀者迅速了解本文的研究內容。. C. hengchi 第二章社會企業的概述與組織選擇. i n U. v. 第一節主要是對於社會企業的簡介，並且探討各種對於社會的定義，以界定本文討論社會企業的範圍，而且還對於社會企業與公司社會責任（Corporate Social Responsibility，CSR）做一個比較。第二節點出社會企業的功能，以及如何解決現今我國各個部門的失靈情況，並且討論社會企業在現行法規範下有哪些組織可供選擇，並且將各個組織的利弊做一個分析。第三節會以我國社會企業的實務案例，作為 6.

(14) 本章的佐證，並且在第四節做一小結。第三章我國社會企業法制環境之研究這章第一節先點出我國目前社會企業在法制環境上所遭遇到的問題。第二節的部分，主要聚焦在目前社會企業如果選擇以公司作為社會企業的營運的組織時，會遭遇到社會企業是否符合《公司法》第 1 條立法目的的疑義。因此本文在此部分論述較多的篇幅，從學術上對. 治政於公司本質的爭議、我國政府機關的見解、國內外案例判決的內容，大立 ‧ 國. 學. 說明社會企業的營運與公益目的是否會牴觸《公司法》第 1 條之立法目的。第三節主要是介紹美國對於社會企業的比較法例，作為我國借. ‧. 鏡參考的對象。最後在第四節做一個小結。. sit. y. Nat. er. io. 第四章社會企業之監管. al. n. v i n Ch 本章第一節介紹認證制度與社會企業發展的關係。第二節是介紹 engchi U 我國實務上的認證機制，還有關於「社會企業行動方案」中所提到「登錄制度」和「社會公益報告」，並且將行動方案內所提到的兩種制度類比我國相類似的制度，以推測往後政府的做法。第三節主要是介紹美國知名的認證機構「B 型研究室」的認證過程，以茲我國往後相關社會企業監管的過程。最後的四節做一個小結。第五章結論 7.

(15) 第五章結論的部分，本文認為要推動社會企業在我國的發展，健全法制環境的建立是刻不容緩的，尤其參照亞洲各國，如韓國、中國大陸、香港以及新加坡等國，都已經對於社會企業的推動不遺餘力，我國實無理由在原地踏步。因此，本文從組織選擇、法律調適以及社會企業監管三方面著手，希望能對於社會企業在我國的發展有助益，也提供未來立法者有意將社會企業明文化時的一個參考。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(16) 第二章第一節. 社會企業的概述與組織選擇. 概述. 第一項社會企業的概論關於社會企業的發展沿革，依照各國的歷史背景不同，對於社會企業的內涵也有不同樣的理解，但是基本上都是從第三部門的概念開始發展的。社會企業概念第一次在歐洲出現的時間是 1990 年，由於. 政治大受到義大利合作社運動的推波助瀾，進而成為第三部門（The third 立. ‧ 國. 學. sector）的研究核心3。1991 年義大利國會通過了一項法律，特別為「社. ‧. 會合作社（social co-operatives）」訂定了法律的框架，該法實施後，義. sit. y. Nat. 大利的社會合作社在數量上有快速的成長。4在美國，社會企業亦出現. er. io. 在 1990 年代初期，以哈佛商學院在 1993 年開設了「社會企業的創. n. a. v. l C 始」（Social Enterprise Initiative）課程與研究，就是一個劃時代的重要 ni 里程碑。5. hengchi U. 在亞州地區，如日本、韓國、香港、新加坡、中國大陸等國，肇因. 3. 第三部門（the third sector），意指在第一部門（public sector，或稱為公部門）與第二部門（Private Sector，或稱為私部門）之外，既非政府單位、又非一般民營企業的事業單位之總稱。一般常見的組織型態為社團法人、財團法人，也被稱為非政府組織（Non-Governmental Organization，NGO）或非營利組織（Nonprofit Organization，NPO）。雖然每個第三部門單位成立的背景與營運方式都有不同，但普遍來說第三部門單位通常具有像是以社會公益為目的，與不用繳稅等特質。本章下述會有第三部門的相關法律介紹。 4 許雅雯，我國訂定社會企業專法之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，指導教授朱德芳博士，2013 年 11 月，第 13 頁。 5 官有垣、陳錦棠、陸宛蘋、王仕圖，社會企業：臺灣與香港的比較，巨流圖書公司，2012 年 9 月，第 3 頁。 9.

(17) 於政府普遍對於市場的管制力道較強以及介入較深，社會企業的發展也因為政府的大力推動而興起，因此相較於歐美社會企業發展歷程，亞洲地區的國家政府政策以及提供資金對社會企業的發展扮演了舉足輕重的角色6。韓國於 2007 年 10 月頒布的《社會企業促進法》（SOCIAL ENTERPRISE PROMOTION ACT），為目前亞洲第一部針對社會企業所訂的法律，由國家統一社會企業的定義、提供資金與輔導。. 立. 政治大. 就台灣的社會企業發展的情形觀之，從 1990 年代初期迄今約莫二. ‧ 國. 學. 十年這段期間，是台灣社會運動最迅速的時期，無論是政治、經濟、. ‧. Nat. y. 人口結構、社會需求都面臨快速的轉變。各式各樣的非營利組織. er. io. sit. （Nonprofit Organization，NPO）在這種環境下日趨增多與成長，由於組織間資源的競爭日趨明顯，以及政府為了解決嚴重的失業問題及其 a. n. iv l C n hengchi U 他紛雜的社會問題而亟欲將非營利組織納入為協助者，所產生的各式政策誘導，因而近十年來，台灣的非營利組織中有相當數量的組織在實踐其社會公益目標之際，也不斷地朝著市場化與產業化的方向發展，因此歐美所謂的「社會企業」，在台灣不但在概念上有可對應之處，在實體的操作面上也有具體的物像存在。換言之，台灣從 1990 年代. 6. 王世強，社會企業在全球興起的理論解釋及比較分析，南京航空航天大學學報第 14 卷第 3 期， 2012 年 9 月，第 69 頁。 10.

(18) 初期，就已經出現採行商業手段或創設事業單位經營的非營利組織。 7. 對於社會企業概念的發展，從起初針對改善第三部門財源獨立的問題，希望第三部門能夠透過財務自主的方式，穩定其推動公益目的的行為，到之後將公益與營利混合的概念延伸到公司組織，成為社會企業的另一種面向，目前全世界各國對社會企業的定義，也逐漸接受了第三部門以外，以公司型態作為社會企業營運的組織，我國目前所. 政治大探討的社會企業議題，也是受到了這樣的觀念影響，因此公司型態的立. ‧ 國. 學. 社會企業也開始如雨後春筍般地出現。本章以下，會依序在第二章介. ‧. 紹社會企業的定義以及區別社會企業與公司社會責任的不同，界定出. sit. y. Nat. 本文討論社會企業的範圍。第三章會說明社會企業的功能，點出現今. al. er. io. 社會為何需要社會企業。第四章以案例介紹社會企業在我國經營的現. n. v i n 況，並且說明社會企業在現行法律環境下所遭遇到的問題，以作為下 Ch engchi U 一章法規範探討的基礎。最後，在第五章做一小結。第二項社會企業的定義如何定義社會企業，依照各國的風土民情不同，因而也延伸出不同面向的內涵。就歐洲而言，歐洲社會企業研究網路（L'Emergence des. 7. 官有垣，社會企業組織在台灣地區的發展，中國非營利評論創刊號第 1 卷，2007 年，第 146-181 頁。 11.

(19) Enterprises Sociales en Europe，EMES）提出社會企業的定義：「社會企業是非營利性的私人組織，直接提供與其使社區受益明確目標相關的商品或服務，它們依賴於集體動力，治理結構中包括不同類型的利害關係人，高度重視自主權，承擔與其活動相關的經濟風險」。然後， EMES 也提出了社會企業操作化的定義，包括三個面向與九個要素：「一、. 經濟與企業家精神. 立. 政治大. （二）須承受相當顯著的經濟風險. ‧. ‧ 國. 學. （一）一種持續生產財貨與銷售服務的活動. Nat. sit er. io. 二、. y. （三）至少需要聘有最低限度數量的付薪人員組織創設的社會面向 a. n. iv l C n hengchi U （四）服務社區及從事有益於社區活動的組織目標. （五）公民集體的自發行為三、. 社會企業治理的特殊性. （六）高度的自主性（七）決策制定權之享有並非取決於出資多寡. 12.

(20) （八）受到組織活動影響的利害關係人也有參與權（九）有限度的利潤分配」8 亞太經濟合作暨發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）對社會企業的定義為：「任何可以產生公共利益的私人活動，具有企業精神策略，以達成特定經濟或社會目標，而非以利潤極大化為主要追求，且有助於解決社會排斥及失業問題的組織。」. 9. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 英國貿易及工業部（Department of Trade and Industry，DTI）於 2004. ‧. 年提出：「社會企業是具有某些社會目標的企業，盈利主要按照他們. sit. y. Nat. 的社會目標再投放於其業務本身或所在社區，而非為企業股東和所有. er. io. 人賺取最大利潤」10。英國社會企業聯盟（Social Enterprise Coalition）. n. a. v. 11 l C「為了社會目標的商業交易」則認為社會企業的定義是：。 ni. hengchi U. 美國對於社會企業的定義曾有過爭論，主要在於學術界認為社會企業的組織包含了營利與非營利組織，但實務界認為社會企業僅指非營利組織。然近年來社會企業逐漸被認為「非營利組織與營利組織所構成的一個連續統一體」，從利用商業化方式獲得利潤來支持社會使. 8. 官有垣、陳錦棠、陸宛蘋、王仕圖，同前註 5，第 64-66 頁。同前註。 10 同前註。 11 同前註。 13 9.

(21) 命的非營利組織或是具備企業社會責任的營利公司。社會企業在美國通常被認為是一個關注社會和經濟雙重目標的非營利組織或營利組織，其治理結構不限於一種。12 歸納上述各個機構對於社會企業的定義，雖然略有不同，但是仍然可以發現出幾個對於社會企業的特點描述：第一款成立目的. 政治大在成立目的上，社會企業是一個嶄新的概念，不同於傳統一般企立. ‧ 國. 學. 業的「營利」目的，社會企業的設立目的是為了公益，又或者可以說. ‧. 是調和營利與公益雙重目標的組織，本質上是一個混合體（hybrid）。. sit. y. Nat. 在成立目的上，又可細分為以下三個特點：第一，解決社會問題，以. er. io. 公司型態的社會企業而言，異於傳統公司以營利為目的導向，一味追. n. a. v. l C 求股東的最大利益，社會企業的創立目的是為了促進一般（general） ni. hengchi U. 公益或是特定（specific）公益。第二，社會創新，社會企業是一種新形態的企業組織，迥異於原先的傳統型態的公司或公益法人，社會企業透過創新的活動或服務，迎合社會需求的目標所推動，告訴消費者其公益目的後，使消費者在消費的過程中能夠盡到社會目的（social purpose）13。第三，永續經營，社會企業最大的特色就是在於社會企 12. 徐君，社會企業組織形式的多元化安排：美國的實踐及啟示，中國行政管理第 328 期，2012 年，第 91-92 頁。 13 4Ps 的營銷理論(The Marketing Theory of 4Ps)產生於 20 世紀 60 年代，傑羅姆·麥卡錫（McCarthy） 14.

(22) 業會將以商業手段所賺取的利潤，再次投入公益目的當中，持續性地解決社會問題，而非全數分派給股東或是組織所有人。第二款營運特色社會企業在營運的過程中，對比於傳統的公益法人（基金會、公益社團法人等）是以大眾的捐款或者購買公益商品，社會企業反而是以提供具有品質與競爭力的服務或產品，來吸引消費者購買。因此，. 治政社會企業在營運過程中會投入比傳統公益法人更多的產品研發的費大立 ‧ 國. 學. 用。而對比於傳統的公司，社會企業在經營決策過程中，非僅就股東的利益作為公司決策的唯一考量，而是採取利害關係人取向的經營模. ‧ sit. y. Nat. io. 第三款資金來源. al. er. 式。. n. v i n Ch 社會企業的資金來源，是採取「財務自主」的模式，主要以提供 engchi U 具有品質與競爭力的服務或產品來賺取利潤，復將該利潤再次投入於解決社會問題，或是循一般傳統公司融資的管道，而非如傳統的公益法人（基金會、公益社團法人等）主要依賴募款或捐款作為組織營運的資金來源。. 於 1960 年在其《基礎營銷》（Basic Marketing）一書中將這些要素一般地概括為 4 類：產品（Product）、價格（Price）、渠道（Place）、促銷（Promotion），即著名的 4Ps。後來社會企業的出現，有論者提倡應該要加入第 5P─即 social purpose，請詳參「KPMG 社會企業高峰論壇：與企業 CSR 共創雙贏模式」，Neil Lovell 的發言。 15.

(23) 綜上所述，我國為了推廣社會企業發展，使社會大眾認識社會企業，因此納入上述社會企業的特點作為社會企業的定義，目前主要是依據行政院經濟部於中華民國 103 年 9 月 4 日所發布的「社會企業行動方案」（下稱：行動方案）的內容，作為我國社會企業的明確定義。目前行動方案將社會企業分為廣義操作型定義與狹義操作型定義兩種類型。廣義操作型係指「泛指透過商業模式解決特定社會或環境問. 政治大. 題的組織，其所得盈餘主要用於本身再投資，以持續解決該社會或者. 立. 環境問題，而非僅為出資人或所有者謀取最大利益。就組織特性上，. ‧ 國. 學. 社會企業同時追求社會與經濟利益，但以創造社會影響力為主要使命。. ‧. 而就組織型態上，可以一般營利事業或非營利組織之型態存在，其關. Nat. io. sit. y. 注類型相當多元，包含弱勢關懷、在地發展、生態環保、公平貿易等。」。. er. 而狹義的定義，則規定了三個要件：「第一，組織章程應明定以社會. al. n. v i n Ch 關懷或解決社會問題為首要目的。第二，每年會計年度終了，財務報 engchi U 表須經會計師查核簽證，並應申報及公告其社會公益報告。第三，組織當年度可分派盈餘應至少有 30%保留用於社會公益目的，不得分. 配」。之所以要區分廣狹義兩種社會企業的定義，是因站在推廣社會企業的立場，不宜對於剛起步的社會企業課予太多的條件限制，但是另一方面，鼓勵社會企業朝資訊透明化的方向發展，以配合國際趨勢與引進上市櫃公司履行公司社會責任之資金活水注入，故另行定義較 16.

(24) 嚴謹之條件，供社會企業家自行選擇。現行行動方案對於社會企業的定義，原則上是採取廣義操作型的社會企業定義，原因如同前段所述，因為站在推廣社會企業的立場，不宜對於剛起步的社會企業課予太多的條件限制。而本文原則上支持行動方案之見解，但是就公益目的方面，本文認為社會企業如果沒有「特定的」公益目的，例如廣泛地聲稱公益目的為「保護環境」，應. 政治大. 當也要被認可是社會企業，至於本文為何採取比行動方案更廣泛的原. 立. 因，除了是站在推廣的立場不宜過嚴要求外，筆者認為社會企業最重. ‧ 國. 學. 要與最獨特的特點，是在社會企業的「永續性」，透過「所得盈餘…. ‧. 再投資，以持續解決該社會或者環境問題，而非僅為出資人或所有者. y. Nat. er. io. sit. 謀取最大利益」，因此，只要符合永續性的促進或解決社會問題，就應該屬於社會企業，而對於該「所得盈餘」的解釋，本文認為也不應 a. n. iv l C n hengchi U 該拘泥於填補虧損、完納稅捐、提撥公積後所得分配的盈餘，也應當. 包含在營運過程中，相比於同產品或服務中，自願降低價格或是提高成本的「虧損」。舉例而言，如果一家社會企業是透過「交叉補貼」與差別訂價的營運方式，在消費力高的地區提高銷售眼鏡的定價，然後在貧困的地區低價賣出或贈送一副眼鏡給需要的人，那雖然該社會企業最後沒有特地將部分盈餘提撥出來，而是將促進公益目的融入在商業模式當中，那應該也算是社會企業的一種。 17.

(25) 第三項社會企業與公司社會責任（Corporate Social Responsibility， CSR）當談論到社會企業的議題時，時常會與公司社會責任（Corporate Social Responsibility，CSR）一同討論，因為除了其兩者間的名稱相似之外，其本身的概念也時常容易被混淆，尤其是以公司型態作為社會企業營運的組織時。然而，社會企業與公司社會責任實是兩種不同的. 政治大. 概念，有必要將其區分清楚，否則容易對於社會企業的概念造成誤會。. 立. ‧ 國. 學. 首先要釐清的是，在社會企業成立的目的上，社會企業的設立目的是以「公益」為目的，與公司社會責任中所談到的以「營利」為目. ‧. 的的公司不同。這是社會企業與公司社會責任最大的不同。舉例而言，. sit. y. Nat. 社會企業是將營利作為達成公益目的的手段，因此，當社會企業本身. er. io. n. al 沒有盈餘的時候，仍然是可以投入公益的。反觀一般以營利為目的的 iv. n U engchi 公司，縱然是踐行公司社會責任的公司，倘若在公司本業中沒有良好. Ch. 的績效表現時，也無法提供多餘的資金投入社會公益，一方面可能是因為公司的營運策略與公益無關，另一方面如果公司在績效不佳的時候，還將資金投入公益，可能會導致公司經營者有違反受任人義務之虞。在營業的手段上面，社會企業所著重的是分配合理的商業手段， 18.

(26) 不單純考量公司股東的利益，對於公司員工、利害關係人、供應鏈廠商、還有企業位址與主要設備所在地的社區和環境，都是公司經營者可以考量的因素。而一般以營利為目的的公司，公司經營策略上主要是以利益最大化，訂出具市場競爭力的價格，降低生產的成本，以獲取最大的利潤並將其分配給股東與經營者，縱然是具有社會責任的企業，如果非社會企業，也無法為了履行社會公益而將股東的利益置於社會公益之後。. 立. 政治大. 就組織成員之目的部分，社會企業的股東或成員，對於投入的資. ‧ 國. 學. 金並非求資金的投資報酬率為目的，社會企業的股東或成員，反而是. ‧. 希望將注入社會企業的資金，能成為促進公益的永續活水。甚至，在. y. Nat. er. io. sit. 美國的比較法例上，股東也可以代位公司請求董事履行公司的公益目的14。而一般以營利為目的之公司，不論是否為確實踐行公司社會責 a. n. iv l C n hengchi U 任之公司，絕對難以想像該公司的股東會願意放棄自己的每股盈餘. （Earning Per Share，EPS），將其投入公益之履行，而且，更不可能因為公司沒有履行社會責任，而代位公司請求董事履行公益行為。組織選擇部分，社會企業得採取公司、基金會、公益社團法人或是合作社等作為企業營運的組織，甚至得以採「混合制」的方式為之。但是，公司社會責任的營運組織，僅限於公司型態的企業。所以，就 14. 8 Del.C. § 367 19.

(27) 組織選擇部分，社會企業與公司社會責任也是不相同的概念。總上所述，社會企業與公司社會責任理論最大的不同，就是在於對公益促進是否負有責任。社會企業是一種新制度的創新15，混合了非營利組織的公益目的和一般以營利為目的之公司的商業手法，所以公益促進對社會企業而言是「分內之事」。反之，而公司社會責任理論則是提供給經營者的經營決策手段之一，所以公益促進對一般公司. 政治大. 而言是「分外之事」。故，社會企業與公司社會責任理論實屬不同的. 立. 兩個概念。. ‧ 國. 學. 社會企業的功能. ‧. io. sit. Nat. 第一項概論：現行制度失靈. y. 第二節. al. er. 現代社會當人民遇到或面對待解決的社會問題時，通常會有以下. n. v i n Ch 幾個選擇，首先最容易尋求的管道，就是選擇國家的幫助，請求國家 engchi U 運用政府部門的人力資源解決問題，這就是所謂的「第一部門」。另一個選擇就是「第三部門」，第三部門係指非營利組織（Nonprofit Organization，NPO），非營利組織會透過一群具有相同理念的人所組織，然後藉由政府補助、大眾的捐款、募款或是投身志工等形式改善社會問題。而現今還有另一個尋求幫助的管道，就是「第二部門」， 15. 周宗穎、吳宗昇、楊君琦，有溫度的經營：社會企業主題論文集－「社會企業」是組織類型還是制度創新？，台灣社會企業創新創業學會，2014 年 4 月初版，第 65-76 頁。 20.

(28) 第二部門係指傳統的商業公司，其解決社會問題的管道通常是藉由其本身的影響力說服政府，如法規的遊說，甚或是透過其自身的公益行為，如公司社會責任履行等方式。然而，上述三種解決社會問題的方式均各自存在一些問題。第一部門較為人所詬病之處在於其時常效能不彰，行政效率低落，容易淪為表面功夫或政治作秀。第二部門，探其究竟仍是以營利為目的，公. 政治大. 司經營者仍然默默地受到「股東優位理論」（Shareholder Primacy Norm）. 立. 之影響，多數的公司經營決策仍然是以私利─公司或股東之利益─為. ‧ 國. 學. 考量因素。而且縱然公司有意願從事公司社會責任，在公司無多餘的. ‧. 資金或資源下，仍然無法以行動表示關心與公司利益無關的社會問題. y. Nat. er. io. sit. 或公益，否則公司經營階層即可能受到股東之質疑，使經營者本身受到缺乏受任人義務之質疑。第三部門，雖然是為公益目的所設立，但 a. n. iv l C n hengchi U 因為其自身資源主要來自政府補助或是社會大眾之捐獻、投身志工，所以自身資源維持方面可能會使其本身力有未逮，而無法全然發揮其影響力，有效的解決問題。除此之外，以我國所遇到的組織失靈的問題觀察，近年在政府財. 政困窘的情況下，不僅在第一部門的功能彰顯上不彰，連帶也會影響非營利組織的財源收入，導致第三部門也難以在促進公益上有顯著績. 21.

(29) 「社會與效16。而第二部門，受到獎勵短期思維以及利潤優先的情況，環境損害去死吧的態度」17，除了追求極狹義的自利之外，難有其他作為。以近年我國層出不窮的食安問題為例18，從民國 100 年開始的食安連環爆，塑化劑、毒澱粉、毒布丁到餿水油與正義油品，在唯利是圖的企業文化底下，難以期待第二部門能對於社會公益有任何之積極的作為，多數的公益行為，也多流於表面或公關性質19。. 政治大. 因此，社會企業概念之產生，可以認為是融合光譜兩端─以營利. 立. 為目的的公司與以公益為目的的公益法人─之特質所成為的混合體. ‧ 國. 學. 組織。改善了非營利組織財務無法自主的特性，也緩和傳統營利公司. ‧. 唯利是圖的經營模式，也為財政困窘的政府解決社會問題。故，本文. y. Nat. er. io. sit. 認為社會企業是解決現今社會問題的出口與出路。. n. al 本文以下，會依照我國現行法之規定，以法律的觀點評析與比較 iv. n U engchi 各種型態之社會企業之特點。目前社會企業的組織選擇，較常見的營. Ch. 運組織型態，有以公司型態出現的社會企業，例如有限公司、股份有. 16. 呂朝賢、郭俊巖，地方政府與福利型非營利組織之關係：以嘉義地區為例，社會科學學報第 11 期，2003 年，附註：表二。 17 卡爾．弗蘭克爾，艾倫．布隆伯格，吳書榆譯，如何打造社會企業：以人為本的新商機，幸福經濟帶來大收益，時報出版，2014 年 8 月 11 日，第 14 頁。 18 天下雜誌，互動圖表/我們吃進什麼？15 大食安事件，2013 年 8 月 27 日，瀏覽網站： http://www.cw.com.tw/PicChannelPage/pic_article_cw52902.jsp，最後瀏覽日期：103 年 12 月 4 日。 19 DEBORAH DOANE, THE MYTH OF CSR,2005,at http://www.ssireview.org/articles/entry/the_myth_of_csr?utm_source=Enews&utm_medium=email&utm_ca mpaign=ten_gifts。中文翻譯文章：http://www.seinsights.asia/story/688/794/2191。最後瀏覽日期：103 年 12 月 4 日。 22.

(30) 限公司，或者是其他的法人組織，例如以財團法人基金會、社團法人之公協會、合作社等，本文以下主要聚焦於設立目的、設立門檻、營運方式以及重大事項決定等部分作比較，並且嘗試著分析出我國現行的法規範下，各種型態的社會企業所適合的類型。第二項現行法之法人組織比較第一款概論. 政治大我國現行法下，社團法人取得法人格之程序，是依照登記制度，立. ‧ 國. 學. 其程序之適用主要是依照《民法》第 45 條以及第 46 條之規定辦理，. ‧. 以成立的目的區分為以營利和公益兩種類型。按《民法》第 45 條之. sit. y. Nat. 規定：「以營利為目的之社團，其取得法人資格，依特別法之規定。」. er. io. 故，以營利為目的所設立之法人，應該以特別法─《公司法》─之規定. n. a. v. i 5 條20之規定辦理， l C 辦理設立登記，所以公司的登記依照《公司法》 n第. hengchi U. 排除《民法》之適用21。而以公益為目的之法人，按《民法》第 46 條. 20. 按《公司法》第 5 條之規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。（第一項）中央主管機關得委任所屬機關、委託或委辦其他機關辦理本法所規定之事項。（第二項）」 21 最高法院 94 年度第 4 次民事庭會議決議：「非訟事件法有關法人登記之規定，係適用於依民法總則規定應向法院為設立登記之法人。以營利為目的之社團，其取得法人資格，依特別法之規定，民法第四十五條定有明文。解釋上，其法人資格之消滅，當亦依特別法之規定。公司法第一條、第六條規定，公司為依照公司法組織、登記、成立之社團法人；非在中央主管機關（經濟部）登記後，不得成立。則公司因解散而行清算，清算完結後，公司法僅規定應向法院聲報（公司法第九十三條、第一百十三條、第一百十五條、第三百三十一條），自無庸依非訟事件法第三十七條規定，向法院（登記處）聲請為清算終結登記。」本決議內容，雖然是針對公司之清算終結登記的法律問題，但是依照決議之內容，應該可以合理推知，在我國現行法人登記的制度中，公司毋須向法院登記，向《公司法》所規定之主管機關登記即可。 23.

(31) 之規定：「以公益為目的之社團，於登記前，應得主管機關之許可。」，其登記之程序依照《民法》進行，先得目的事業主管機關之許可，之後再依《民法》第 30 條22之規定向法人事務所的所在地法院登記使得成立（《民法總則施行法》第 10 條第 1 項參照23）。如同前所述，社會企業本質上是一個混合體，有公益性質亦有營利性質，但仍是以公益目的為主，營利不過為營運之手段，因此依照. 政治大. 現行法下的區分方式，因為社會企業是以公益為目的所設立之社團，. 立. 因此其登記之程序應該是依照《民法》、《人民團體法》、「相關財團法. ‧ 國. 學. 人設立許可及監督要點」或者《合作社法》等相關規定。然而，現行. ‧. Nat. y. 實務上多數（甚至可以說是全部的社會企業）的社會企業並非僅有公. er. io. sit. 益法人，多數的社會企業也有以有限公司或股份有限公司之型態存在的，因此，相關以下會分析各個組織型態的社會企業在營運上之相關 a. n. iv l C n h e n g c h i U 1 條之營利目的，留待法規範。至於社會企業是否符合《公司法》第下一章節專文探討，合先敘明。第二款以營利為目的之法人依照《公司法》第 2 條第 1 項之規定，我國公司種類共分為四種：無限公司、有限公司、兩合公司與股份有限公司。我國是採類型強制 22. 按《民法》第 30 條之規定：「法人非經向主管機關登記，不得成立。」按我國《民法總則施行法》第 10 條第 1 項之規定：「依民法總則規定法人之登記，其主管機關為該法人事務所所在地之法院。」 24 23.

(32) 24. ，不得自行創設新型態公司。依據我國行政院經濟部統計處的資料. 顯示，目前我國在中華民國 103 年 10 月底截止登記的公司家數，以種類區分的話，無限公司 22 家、兩合公司 11 家、有限公司 473,381 家、股份有限公司 156,887 家，由此可知無限公司與兩合公司以非我國公司型態之主流，因此本文以下僅探討，股份有限公司與有限公司之規定，合先敘明。. 政治大. ※ 公司登記現有家數. 立. 22. ‧ 國. 無限公司. n. al. 股份有限公司. Ch engchi 473,381 156,887. sit. 11. 0.000015%. er. io. 有限公司. 0.00003%. y. Nat. 兩合公司. 占全體百分比. ‧. 家數. 學. 組織型態. i n U. v. 74.5% 24.7% 約 99.2%. 總計. 24. 634,936. 王澤鑑，民法總則，自版，2008 年 10 月，第 167 頁。 25. （不含外國公司）.

(33) 第一目. 股份有限公司. 股份有限公司型態的社會企業，在設立的法規門檻上，我國對於股份有限公司之設立規定是採準則主義。按現行《公司法》第 1 條之規定：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」故，股份有限公司是以營利為目的之組織。就設立的資本額門檻與人數限制方面，於民國 98 年 4 月 29 日修正公司法第. 政治大. 156 條之後，股份有限公司就無設立最低資本總額的限制25，而人數. 立. 僅要二人以上股東或政府、法人股東一人所登記設立就可以（參照《公. ‧ 國. 學. 司法》第 2 條第 1 項第 4 款26）。而公司登記，須向主管機關登記即. ‧. 可，毋庸經法院登記（參照《公司法》第 6 條27之規定）。. sit. y. Nat. 在成員資格移轉的規範上，依照《公司法》第 163 條第 1 項本文. er. io. n. al 之規定：「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之。」是以，成為 iv Ch. 25. n U engchi. 修正前《公司法》第 156 條第 3 項之規定：「股份有限公司之最低資本總額，由中央主管機關以命令定之。」。97 年 4 月 24 日經商字第 09702407950 號函示：「修正有限公司最低資本額為新臺幣二十五萬元；修正股份有限公司最低資本額為新臺幣五十萬元，並自即日生效。」； △廢止「有限公司及股份有限公司最低資本額」：「廢止『有限公司及股份有限公司最低資本額』」（經濟部九八、六、一八經商字第０九八０二四一四０七０號令）； △公司設立最低資本額應足設立直接費用：「按公司法第 100 條及第 156 條有關公司設立最低資本額由中央主管機關定之之規定，雖已於 98 年 4 月 29 日刪除並公布施行，惟公司申請設立時，依公司法第 7 條規定，其資本額仍應先經會計師查核簽證。又依「公司申請登記資本額查核辦法」第 6 條第 1 項規定，會計師出具資本繳足之查核報告書…，屬設立資本之查核者，應另載明其資本是否足設立查核簽證日止之直接費用，是以，實務上尚不發生新臺幣 1 元申請設立公司之情形。」（經濟部九八、一二、一０經商字第０九八０二一六三四五０號函） 26 按《公司法》第 2 條第 1 項第 4 款之規定：「公司分為左列四種：四、股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」 27 按《公司法》第 6 條之規定：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」 26.

(34) 股份有限公司型態的投資人或股東，擁有「股份自由轉讓原則」，以配合證券交易之開展。在內部機關上，股份有限公司依照《公司法》之規定，有股東會、董事會與監察人（或設有審計委員會的公開發行公司）等組織，各分別代表公司的意思機關、執行機關與監察機關。在《公司法》第 202 條28修正以後，股東會與董事會間權限的分派，原則上已經歸由董事. 政治大. 會為決定，僅有在法律規定交由股東會之事項，或是章程訂定交由股. 立. 東會議決之事項29，才得由股東會為之。. ‧ 國. 學. 在業務範圍部分，股份有限公司除特許行業外，均可為之，亦不. ‧. 受章程訂定業務執行範圍所影響（參照《公司法》第 18 條第 2 項及. sit. y. Nat. 第 3 項30）。換言之，在業務執行方面，股份有限公司型態的社會企業. er. io. n. al 於公司業務執行方面，不會受限於其本身公益目的而使其本身業務範 iv 圍受限。. Ch. n U engchi. 最後，就公司重大事項之決定，以章程變更而言，股份有限公司通常情況是以股東會特別決議的方式為之，除非章程有較高之規定者，. 28. 按《公司法》第 202 條之規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」 29 有學者認為，章程授予股東會得議決的事項，不得剝奪法定之董事會權限，此為章定股東會決議事項的範圍。參照林國全，章定股東會決議事項，月旦法學教室第 56 期，2007 年 6 月，第 25 頁。 30 按《公司法》第 18 條第 2 項及第 3 項之規定：「公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制。（第二項）公司所營事業應依中央主管機關所定營業項目代碼表登記。已設立登記之公司，其所營事業為文字敘述者，應於變更所營事業時，依代碼表規定辦理。（第三項）」 27.

(35) 從其規定。而公司的解散、合併、分割，也是以股東會特別決議的方。如此，重視多式為原則（參照《公司法》第 277 條31與第 316 條32）數人之意見，回歸多數決的方式解決，不啻是個有效又民主的方式。總言之，股份有限公司性質上應屬自律性的社團法人，政府或主管機關介入的程度相對不高。第二目. 有限公司. 政治大有限公司的規定，因為在性質上屬於自律性的社團法人，所以雖立. ‧ 國. 學. 然《公司法》中有限公司的規定多數準用無限公司的條文，但是相較. ‧. 於下述的公益法人，有限公司與股份有限公司在公司的重大事項上，. al. er. io. 本文也僅就相異的規定說明，合先敘明。. sit. y. Nat. 多尊重股東或股東會之決議，所以在經營的方式部分大多雷同，因此. n. v i n Ch 在設立規定上，採準則主義，就人數的限制上較股份有限公司為 engchi U 寬鬆，不限於自然人或法人均可成立一人有限公司（參照《公司法》. 31. 按《公司法》第 277 條之規定：「公司非經股東會決議，不得變更章程。（第一項）前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第二項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第三項）前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。」 32 按《公司法》第 316 條之規定：「股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第一項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第二項）前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。（第三項）」 28.

(36) 第第 1 項第 2 款之規定）33。而設立目的與資本額的規定，即如同股份有限公司係以營利為目的且無最低設立資本額之規定。登記方面，亦同股份有限公司，只須向主管機關登記，毋庸再向法院登記。在成員資格方面，有限公司的股東資格移轉規定較股份有限公司為嚴格，若為一般股東，其移轉其出資額（股東身份）於他人時34，原則上須經過其他全體股東過半數之同意。若為公司的董事，則移轉. 政治大. 其資本額須要其他全體股東同意（參照《公司法》第 111 條第 1 項及. 立. 第 3 項35）。而在賸餘財產分配的部分，與股份有限公司相同，是依這. ‧ 國. 學. 出資比例分派賸餘財產（參照《公司法》第 113 條準用第 91 條36）。. ‧. 因此，在成員資格移轉方面，因為有限公司之性質屬於閉鎖型公司，. y. Nat. n. al. er. io. sit. 所以相較於股份有限公司之規定，就成員資格之屬人性較高。. 33. Ch. engchi. i n U. v. 按《公司法》第 2 條第 1 項第 2 款之規定：「公司分為左列四種：二、有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司」 34 △「他人」解釋上應包括該有限公司之股東在內：「按依公司法第 111 條第 1 項規定，股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。又由於股東姓名及出資額係有限公司章程必載事項，而修改章程依同法第 113 條準用第 47 條規定須全體股東同意。兩種規定同意人數互有出入，造成出資額轉讓後，可能因少數股東反對致無法修正章程之難題，爰 69 年公司法修正時乃增訂第 111 條第 2 項，讓不同意之股東享有優先受讓權及如不受讓視為同意轉讓並同意修章之規定，俾資解決。基此，公司法第 111 條第 1 項之「他人」，解釋上應包括該有限公司之股東在內，始能與第 2 項規定之規範意旨，相互呼應。又同法條第 4 項規定之規範意旨，與第 2 項同。是以，公司法第 111 條第 4 項之「他人」，解釋上應包括該有限公司之股東在內。」（經濟部九八、一一、一０經商字第０九八００一五七五九０號函） 35 按《公司法》第 111 條第 1 項及第 3 項之規定：「股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。（第一項）公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。（第三項）」 36 按《公司法》第 113 條之規定：「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」。按《公司法》第 91 條之規定：「賸餘財產之分派，除章程另有訂定外，依各股東分派盈餘或虧損後淨餘出資之比例定之。」 29.

(37) 在內部組織上，有限公司依然照意思決策、業務執行與監察等三方面分工，但是鑒於有限公司的規模通常不如股份有限公司，因此非執行業務股東本身即兼顧意思決定與監察，而董事本身即為意思決定。在意與業務執行（參照《公司法》第 108 條第 1 項37及第 109 條38）思決定上，有限公司亦有一點與股份有限公司不同，即股份有限公司是以持股多寡（亦即出資額）當作其表決權─對於公司的影響力，然. 政治大. 而有限公司本身原則上是以「數人頭」的方式表決，例外才以出資額. 立. 決定（參照《公司法》第 102 條第 1 項39）。. ‧ 國. 學. 在業務之執行上，有限公司如同股份有限公司之規定，除特許行. ‧. er. io. sit. Nat. 法》第 18 條第 2 項及第 3 項）40。. y. 業外，均可為之，亦不受章程訂定業務執行範圍所影響（參照《公司. n. al 最後，就公司重大事項之決定，以章程變更而言，有限公司須經 iv. n U engchi 過全體股東之同意，而公司的解散、合併、分割，也是以全體股東同. Ch. 37. 按《公司法》第 108 條第 1 項之規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」 38 按《公司法》第 109 條之規定：「不執行業務之股東，均得行使監察權；其監察權之行使，準用第四十八條之規定。」 39 按《公司法》第 102 條第 1 項之規定：「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」 40 按《公司法》第 18 條第 2 項及第 3 項之規定：「公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制。（第二項）公司所營事業應依中央主管機關所定營業項目代碼表登記。已設立登記之公司，其所營事業為文字敘述者，應於變更所營事業時，依代碼表規定辦理。（第三項）」 30.

(38) 意之方式為之（參照《公司法》第 113 條41準用與第 47 條42、第 71 條第 1 項第 3 款43、第 72 條44）。綜上觀之，有限公司相較於股份有限公司而言，其人合性質較為強烈。第三款以公益為目的之法人相較於以營利為目的之法人─公司─有《公司法》統一規範，以公. 政治大益為目的的法人，就財團法人之部分，除了《民法》之外，並無一個立. ‧ 國. 學. 統一的規範法典，所以各個財團法人是依照各自目的事業主管機關的. ‧. 「財團法人設立許可及監督準則」規定辦法，依照目的事業主管機關. sit. y. Nat. 之規定設立登記，因此會有不同的要求。就公益社團法人部分，除了. er. io. 《民法》以外，主要是依照《人民團體法》之規定辦理。而合作社的. n. a. v. l C 部分，除了《民法》以外，是依照《合作社》法辦理。以下，詳述各 ni 個公益法人的相關規定。第一目. hengchi U. 財團法人. 所謂財團係指財產之集合體，其成立之基礎在財產，並無社員45。 41. 按《公司法》第 113 條之規定：「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」 42 按《公司法》第 47 條：「公司變更章程，應得全體股東之同意。」 43 按《公司法》第 71 條第 1 項第 3 款之規定：「公司有左列各款情事之一者解散：三、股東全體之同意。」 44 按《公司法》第 72 條之規定：「公司得以全體股東之同意，與他公司合併。」 45 王澤鑑，同前註 24，第 165 頁。 31.

(39) 而關於我國財團法人之規定，除《民法》外，並無統一規範財團法人之法規，因此關於財團法人之規定，均散落於各目的事業主管機關之設立許可及監督要點。因此，本文以下會舉數個較常見之規範要點為例，合先敘明。財團法人設立登記的部分，依我國法律之規定，設立財團法人為捐出財產之行為，只要一人為已足，通常亦以一人設立為常見，屬於. 政治大. 單方捐助行為，應訂立捐助章程，故為要式行為，亦得以遺囑為之，. 立. 無另訂章程之必要46。財團法人為公益目的之法人，皆須以公益為目. ‧ 國. 學. 的，並於登記前應得目的事業主管機關之許可47（參照《民法》第 59. ‧. Nat. y. 條48）。惟，財團法人為財產之集合，因此在成立財團法人時，依照現. er. io. sit. 行各主管機關訂定之設立許可及監督要點，須要有最低之金額「…足以提供目的事業之適當經費為準，其現金最低金額不得少於主管機關 a. n. iv l C n hengchi U 規定之金額」，因此，現行財團法人設立之金額門檻，一般全國性財團法人設立金額為新台幣三千萬元以上49，地方性財團法人則為新台. 46. 王澤鑑，同前註 24，第 215 頁。王澤鑑，同前註 24，第 165 頁。 48 按《民法》第 59 條之規定：「財團於登記前，應得主管機關之許可。」 49 按我國《衛生福利部審查社會福利業務財團法人設立許可及監督要點》第七點：「本部審查財團法人之申請設立時，應審酌其捐助財產總額需足供目的事業之營運，其設立基金之現金總額不得少於新臺幣三千萬元。但本要點發布施行前已設立之財團法人不在此限。」。《內政部內政部審查內政業務財團法人設立許可及監督要點》第 8 點第 2 項之行政函釋要旨：「依據內政部審查內政業務財團法人設立許可及監督要點第 7 點規定，公告全國性民政業務財團法人之設立，除宗教財團法人外，其設立財產最低數額為現金新臺幣三千萬元」（台內民字第 0980195666 號）。《經濟部對經濟事務財團法人管理及監督作業規範第四點》：「（四）捐助財產須足以達成創設目的。前項第（四）款所稱足以達成創設目的之捐助財產，指創立基金之孳息足以維持其永續運作，且其所捐（募）財產總額不低於新臺幣三千萬元者。」 32 47.

(40) 幣三百萬元乃至一千萬元以上50。而受領登記之主管機關依照《民法總則施行法》第 10 條第 1 項之規定51，登記之主管機關為該法人事務所所在地之法院，如上所述。就社員資格部分，因為財團法人為財產之集合體，並無社員資格之問題，故在此不論。而針對財團法人基金增置或處分財產之部分，程序上需經財團法人董事會同意通過，並報請主管機關核准後，始得. 政治大. 處理52。且該財產之來源，並不限於原財團法人之捐助人，其他個人. 立. 或團體經董事會通過、主管機關核准後，亦得捐贈。總言之，財團法. ‧ 國. 學. 人沒有社員大會或股東會等機制，雖法律允許財團法人成立後可接受. ‧. Nat. y. 非原捐助人捐助之財產，惟仍無法藉由事後捐贈財產之行為，來變更. er. io. sit. 財團法人之公益目的。從這點觀之，財團法人不像公司可以以入資或. n. 入股的方式取得經營權，財團法人的組織及管理方式，均依捐助章程 a 或遺囑訂之。. 50. iv l C n hengchi U. 按我國《臺北市財團法人暫行管理規則》第 6 條之行政函釋要旨：「依據臺北市財團法人暫行管理規則第 6 條公告臺北市財政相關（財務、稅務、金融管理）財團法人設立捐助財產總額現金部分，不得低於新臺幣 500 萬元」（府財金字第 10230025201 號）。「臺北市政府依據行政程序法第 160 條之規定，公告臺北市推動客家事務相關財團法人設立捐助財產總額現金部分，不得低於新臺幣 300 萬元」（府客一字第 10230624700 號）。 51 按我國《民法總則施行法》第 10 條第 1 項之規定：「依民法總則規定法人之登記，其主管機關為該法人事務所所在地之法院。」 52 按我國《臺北市財團法人暫行管理規則》第 21 條第 1 項第 1 款之規定：「本市財團法人董事會之決議事項，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但下列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數同意，並經主管機關核准後行之：一、章程變更之擬議。但有民法第六十二條或第六十三條之情形者，應先聲請法院為必要之處分。」及第 28 條之規定：「本市財團法人登記後，其許可設立事項如有變更，應於變更事項發生後三十日內，報請主管機關許可變更。並於許可後三十日內向管轄法院為變更登記，於取得換發之法人登記證書後十日內，將該登記證書影本送主管機關及所在地稅捐稽徵機關備查。」 33.

(41) 在內部組織部分，財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要。為維持財團之目的或保存其財產，之處分（參照《民法》第 62 條53）法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織（參照《民法》第 63 條54）。財團法人為他律法人，並無社. 政治大. 員，因此並無像公司或社團法人等股東會或社員大會這種意思機關之. 立. 設置，所以如果需要更改章程或其他重大事項，僅能依一定程序由法. ‧ 國. 學. 院為必要之處分55。而執行機關與監察機關部分，分別由董事會與監. ‧. 察人為之，且均為無給職，此部分之規定相較於公司法之規定差異甚. Nat. n. al. C. er. io. 部分上便較缺乏彈性，為他律性質的法人。. sit. y. 大，詳後述。因此，在財團法人類型的社會企業中，其於組織和管理. i n U. v. hengchi 在業務執行上，財團法人是以公益為目的所成立，所以其本身業務之執行固然非以營利為目的，然而，財團法人仍然可為營利行為，但如果該營利行為轉為「業務行為」，就會受相關的法規限制，例如《不動產經紀業管理條例》第 5 條第 1 項之規定：「經營經紀業者，. 53. 按《民法》第 62 條之規定：「財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分。」 54 按《民法》第 63 條之規定：「為維持財團之目的或保存其財產，法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織。」 55 王澤鑑，同前註 24，第 219 頁。 34.

(42) 應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記。其經營國外不動產仲介或代銷業務者，應以公司型態組織依法辦理登記為限。」至於何謂「不動產經紀之業務行為」？依照財團法人目的事業主管機關之見解，只要不要「積極斡旋於當事人間之媒合行為，或對不特定人有招攬、廣告、提供法院拍賣不動產資訊之行為」，即不受《不動產經紀業管理條例》56。同理，財團法人本身的營利行為，只要不涉及. 政治大. 「業務行為」的定義，也是被法律所允許的。又，財團法人之營利行. 立. 為所獲取之利潤並無法分配給組織的相關人員，而是將該利潤再行投. ‧ 國. 學. 入社團內供組織之發展。財團法人本身的資金來源，除了原先所捐助. y. sit. io. er. Nat. 業所得而來。. ‧. 設立之財產外，亦得以政府機關的補助、個人或團體之捐款、本身營. 就重大事項變更之程序，財團法人成立後之捐助章程不得任意修 a. n. iv l C n hengchi U 內政部 92 年 12 月 23 日內授中辦地字第 0920085261 號令：「【要旨】律師、地政士因執行法定. 56. 業務之必要，而受當事人之委託代理投標法院拍賣之不動產者，如未對不特定人有招攬、廣告、提供資訊或媒合之行為，無不動產經紀業管理條例適用。【內容】查不動產經紀業管理條例第 32 條規定略以：『非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新臺幣 10 萬元以上 30 萬元以下罰鍰。．．．』，至所謂仲介業務，依同條例第 4 條第 5 款規定，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，而代銷業務，依同條例第 4 條第 6 款規定，指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產業務。關於律師依律師法第 20 條、地政士依地政士法第 16 條規定執行業務之必要，而受當事人之委託，代理投標法院拍賣之不動產者，倘若未有如不動產經紀業者般積極斡旋於當事人間之媒合行為，或對不特定人有招攬、廣告、提供法院拍賣不動產資訊之行為，則與上開條例所謂經營仲介或代銷業務之情形有別，無上開條例之適用。」。內政部 92 年 11 月 28 日內授中辦地字第 0920018800 號函：「【要旨】提供網路平台建置不動產出售資訊，不受不動產經紀業管理條例規範【內容】一、依不動產經紀業管理條例第 4 條第 5 款規定，仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。…二、…揆諸該公司擬開辦『銀售屋網路平台』業務之性質，係提供各金融機構於網路平台上建置其自有不動產出售之資訊，並未涉入不動產買賣交易之過程及受委託處理買賣相關事務，況該不動產出售資訊均得由不特定之多數人取得，且未有如仲介經紀業般積極斡旋於交易當事人間之媒合或報告訂約機會之行為，尚與前開規定所稱不動產買賣之居間或代理業務之性質有別，自不受不動產經紀業管理條例之規範。…」 35.