附隨義務於實務上之最新發展-以最高法院96年至100年相關判決為中心

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授：楊芳賢博士. 政治大. 立附隨義務於實務上之最新發展. ‧ 國. 學. －以最高法院 96 年至 100 年相關判決為中心. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生：郭思妤. i n U. v. 撰. 中華民國一○一年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭終於到了寫謝辭的這一刻，而論文的完成代表學生階段暫告一段落，也即將離開就讀七年的熟悉校園，內心充滿著喜悅卻又不捨。在學習路上受過各式各樣的協助，要謝的太多了，雖然難以用短短幾語答謝，但仍然必須表達我誠摯的感謝！首先，謝謝指導教授楊芳賢老師，在本篇論文撰寫過程給予我的建議，使這篇論文得以順利產出，並且謝謝老師自大學時期迄今的指導與關心，及在研究所期間對於學生之體諒，讓我在學習、考試及撰. 政治大靜老師、吳瑾瑜老師兩位口試委員，在百忙之中審閱我的論文，不論立寫論文上，並不會備感壓力。而這本論文能更加完善，必須感謝杜怡. ‧ 國. 學. 是在格式架構或是實質內容，都給予我許多寶貴意見。接著，感謝政大法律諸位老師的教導，尤其謝謝大學至研究所間. ‧. 指導民事法的老師，除了指導教授楊芳賢老師外，有陳洸岳老師、楊. y. Nat. 淑文老師、吳秀明老師、姜世明老師、顏玉明老師及王千維老師（依. n. al. C. er. io. 告的指導、講解，為我的論文寫作奠定基礎。. sit. 修課時間先後排序），啟發我對於民事法的興趣以及於研究所課程報. i n U. v. hengchi 在研究所期間，謝謝同門學長姊－詩英、宗佑的照顧與協助，並. 告知我論文注意事項。在論文寫作過程也受許多人的幫助，謝謝孟真、惠閔、昭慶協助蒐集文獻資料，謝謝玟瑾接受問題諮詢，謝謝筱涵抽空幫忙校對論文，謝謝鈺昕訊息來往的鼓勵。此外，更要謝謝其融在忙於自己論文的同時，願意撥空與我討論法律問題及論文盲點，並於準備考試、論文寫作期間給予我極大的支持與鼓勵。學校之外，也感謝方文萱律師、塗能謀律師給予我實務學習的機會，尤其方律師帶領我細心處理事實與法律問題、體會當事人感受，並與我分享實務經驗，讓我受益良多。感謝兩位律師的關心，並鼓勵、支持我未來的決定。 .

(4) 最後，謝謝我的家人在各階段考試、論文寫作期間給予的加油打氣，讓我安心不少，更由衷感謝我的父母養育、支持與包容，讓我在求學之路及做任何決定都無後顧之憂，希望這本論文的完成能讓你們看到我在學業上有些許成果並且感到驕傲。要謝的人真的太多了，例如曾經一起同住並相互照顧的室友們、互相交換筆記或討論問題的同學們、回答過我很多問題的學長姐們及行政人員們、給我鼓勵的人們，還有好多人，無法在謝辭中逐一言謝，在此，謝謝大家！. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. . 思妤. Ch. engchi. i n U. v. 2012.7.

(5) 摘要「附隨義務」雖未明文見於我國民法典，惟已在民事契約法領域確立，其類型及內涵藉由漸增之法院裁判日益形成。是故，本文欲透過實務見解之彙整與分析，說明附隨義務之定義、法律效果及各類契約之附隨義務具體型態與內容。本文將簡要介紹附隨義務之上位概念－誠信原則（詳第一章）與附隨義務基本理論及違反附隨義務之法律效果後（詳第二章），再分析近年來最高法院及相關聯判決中，買賣契約、委任契約或類似委任. 政治大形成之要素（詳第三章至第五章），以期提供法律適用上之參考。立. 契約及承攬契約中所發展之附隨義務態樣，以及法院於案件裁判心證. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字：附隨義務、誠信原則、資訊提供、協力履行、保護照顧、不完全給付、解除契約、民法第 227 條。. .

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. . Ch. engchi. i n U. v.

(7) 目錄第一章. 緒論 ............................................. 1. 第一節. 研究動機 .................................................. 1. 第二節. 附隨義務法理基礎－誠信原則 ................................ 3. 第一項. 德國法理論 ................................................... 3. 第二項. 我國法理論 ................................................... 3. 壹、學說見解..................................................... 4 貳、實務見解..................................................... 6. 第三節. 政治大壹、研究核心與方法立.............................................. 14 研究方法及範圍 ........................................... 14. ‧ 國. 學. 貳、研究範圍.................................................... 15. 第四節. 研究架構 ................................................. 18. ‧. 壹、第一部分.................................................... 18. sit. y. Nat. 貳、第二部分.................................................... 18. io. 附隨義務概論 .............................................. 19. al. v i n 附隨義務之承認 ........................................... 20 Ch engchi U 附隨義務之定義 ........................................... 22 n. 第二章. er. 參、第三部分.................................................... 18. 第一節第二節第一項. 附隨義務之體系定位 .......................................... 22. 壹、學說見解.................................................... 22 貳、實務見解.................................................... 25 參、本文見解.................................................... 27 第二項. 附隨義務之內涵區辨 .......................................... 28. 壹、主給付義務與附隨義務之區辨 .................................. 28 貳、從給付義務與附隨義務之區辨 .................................. 30 參、小結........................................................ 32 I .

(8) 第三節. 附隨義務之類型 ........................................... 34. 第一項. 傳統分類 .................................................... 34. 壹、比較法...................................................... 34 貳、我國法...................................................... 34 第二項. 本文見解 .................................................... 35. 壹、上開附隨義務分類疑義 ........................................ 35 貳、本文分類.................................................... 36. 第四節. 違反附隨義務之法律效果 ................................... 48. 第一項. 先契約（訂立契約前）附隨義務之違反 .......................... 48. 政治大. 壹、締約過失責任................................................ 48. 立. 貳、不完全給付.................................................. 48 履約階段（契約成立生效後至消滅前）附隨義務之違反 ............ 49. ‧ 國. 學. 第二項. 壹、責任依據.................................................... 49. ‧. 貳、責任效果.................................................... 49. y. sit. 財貨交換契約中之附隨義務 .................................. 57. io. 買賣契約 ................................................. 58. al. v i n Ch 資訊提供義務 ................................................ 58 engchi U n. 第一節. er. 第三章. 後契約（契約消滅後）附隨義務之違反 .......................... 54. Nat. 第三項. 第一項第一款. 提出文件 .................................................. 58. 壹、出賣人提供標的物證明之義務？【案例：真品證明書案，最高法院民事判決 97 年度台上字第 1994 號】 ...................................... 58 貳、出賣人提供輔助標的物之他項結構圖之義務？【案例：雞籠案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 540 號】 ................................. 61 第二款. 說明告知 .................................................. 63. 壹、房屋出賣人記載公設分攤比例之義務？【案例：預售屋公設案，最高法院民事判決 99 年度台上字第 2426 號】 ................................ 63 貳、房屋出賣人告知買受人無法貸得所需款項之義務？【案例：預售屋貸款案，最高法院民事判決 99 年度台上字第 2206 號】 ........................ 70 II .

(9) 第二節. 租賃契約 ................................................. 76. 第一項. 資訊提供義務 ................................................ 76. 第一款. 提出文件 .................................................. 76. 壹、出租人提供使用執照協助承租人取得營利事業登記證以合法營業之義務？【案例：使用執照供營業辦理案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 222 號】 ................................................................ 76 第二項. 協力履行義務 ................................................ 79. 壹、出租人（委託機關）協助承租人（受託人）申請建造執照之附隨義務？【案例：協力取得建照案，最高法院民事判決 100 年度台上字第 2 號、最高法院民事判決 98 年台上字 1801 號、最高法院民事判決 98 年台上字 78 號、最高. 政治大 ................................................................ 79 立. 法院民事判決 96 年台上字 2923 號、最高法院民事判決 96 年台上字 681 號】. ‧ 國. 學. 貳、出租人協力承租人回復原狀義務？【案例：回復租賃物案，最高法院民事判決 100 年度台上字第 1726 號、最高法院民事判決 98 年度台上字第 1401 號】 ................................................................ 87. ‧. 使用借貸契約 ............................................. 91. y. Nat. 資訊提供義務 ................................................ 91 提出文件 .................................................. 91. io. 第一款. sit. 第一項. n. al. er. 第三節. i n U. v. 壹、貸與人出具土地使用權同意書於借用人以辦理建照之義務？. Ch. engchi. 【案例：使用同意書供建照辦理案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 2171 號】............................................................ 91. 第四節. 小結 ..................................................... 95 壹、從契約類型觀察 .............................................. 95 貳、從契約階段觀察 .............................................. 96 參、附隨義務肯認與否及是否履行之判斷因素 ........................ 96. 第四章. 委任契約及類似委任契約中之附隨義務 ........................ 99. 第一節第一項. 單純委任契約 ............................................ 100 保護照顧義務 ............................................... 100. III .

(10) 壹、受任人之忠實義務？【案例：員工忠實案，臺灣高等法院民事判決 100 年度勞上易字第 13 號】 ............................................ 100. 第二節. 醫療契約 ................................................ 103. 第一項. 資訊提供義務 ............................................... 103. 第一款. 說明告知 ................................................. 103. 壹、醫院（師）對病人實施手術前之說明告知義務？【案例：腰椎手術案，最高法院民事判決 99 年度台上字第 2428 號】 ......................... 103 貳、醫院（師）對病人對主治範圍外之說明告知義務？【案例：攝護腺肥大案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 1835 號】 ....................... 115. 第三節. 委託經營管理契約 ........................................ 120. 第一項. 政治大. 協力履行義務 ............................................... 120. 立. 壹、委託人協助受託人協調或排除違法業者占據營運而達淨空狀態之義務？. ‧ 國. 學. 【案例：墾管處淨空案，最高法院民事判決 99 年度台上字第 789 號】 .. 120. 經銷契約 ................................................ 126. ‧. 資訊提供義務 ............................................... 126. Nat. 第一款. 提出文件 ................................................. 126. y. 第一項. sit. 第四節. er. io. 壹、供應商提出標的物證明文件之義務？【案例：原裝進口證明文件案，最高. al. 法院民事判決 99 年度台上字第 923 號】 ............................ 126. n. v i n Ch 協力履行義務 ............................................... 131 engchi U. 第二項. 壹、供應商回收改正義務？【案例：回收改正案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 886 號、最高法院民事判決 96 年度台上字第 2879 號】 ...... 131 貳、供應商維護產品形象信譽義務？【案例：維護產品形象案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 886 號、最高法院民事判決 96 年度台上字第 2879 號】. .......................................................... 135 第五節. 投資信託契約 ............................................ 139. 第一項第一款. 資訊提供義務 ............................................... 139 說明告知 ................................................. 139. 壹、金融機構提供投資型金融商品，於訂立契約前了解投資人以推介適合商品之義務？【案例：連動債案，臺灣高等法院民事判決 98 年度重上字第 288 號】 ...................................................... 139 IV .

(11) 貳、金融機構提供投資型金融商品，於訂立契約前對投資人之說明義務？【案例：連動債案，臺灣高等法院民事判決 98 年度重上字第 288 號】 ..... 144 參、金融機構提供投資型金融商品，於訂立契約後對投資人之報告義務？【案例：連動債案，臺灣高等法院民事判決 98 年度重上字第 288 號】 ..... 149. 第六節. 產品廣告演出契約（代言契約） ............................ 152. 第一項. 保護照顧義務 ............................................... 152. 壹、廠商「告知通路商原代言人不再代言而不得繼續使用原代言人肖像」及「阻止通路商使用原代言人肖像」之義務？【案例：飲品代言案，最高法院民事判決 100 年度台上字第 1017 號】 ........................... 152. 第七節. 小結 .................................................... 159 壹、從契約類型觀察 ............................................. 159. 政治大參、附隨義務肯認與否及是否履行之判斷因素 ....................... 163 立貳、從契約階段觀察 ............................................. 162. 承攬契約中之附隨義務 ..................................... 165. ‧ 國. 工程契約 ................................................ 166. 提出文件 ................................................. 166. y. Nat. 第一款. 資訊提供義務 ............................................... 166. ‧. 第一項. sit. 第一節. 學. 第五章. 壹、承攬人提供原廠出廠文件及海關進口證明之義務？【案例：集鹿大橋材料. io. n. al. er. 文件案，最高法院民事判決 100 年度台上字第 1676 號】 .............. 166 第二項. Ch. i n U. v. 協力履行義務 ............................................... 169. engchi. 壹、定作人將工程案送交都審會審議通過之義務？【案例：新板橋車站都審案，最高法院民事判決 99 年度台上字第 1096 號】 ....................... 169 貳、定作人之協調介面廠商義務？【案例：展覽館廠商協調案，最高法院民事判決 96 年度台上字第 482 號】 .................................... 172 參、定作人排除居民抗爭以交付土地供承攬人施工之義務？【案例：蚵寮 D/S 新建工程居民抗爭案，最高法院民事判決 98 年度台上字第 856 號】 .... 175 第三項. 保護照顧義務 ............................................... 182. 壹、承攬人施作防範措施及意外後搶救之義務？【案例：柑子林－送水管防範暨搶救案，最高法院民事判決 99 年度台上字第 1094 號】 ............. 182. V .

(12) 貳、承攬人防止工作物施工現場及鄰地受損害之義務？【案例：鄰損案，最高法院 96 年度台上字第 448 號民事判決】 ............................ 187. 第二節. 非工程契約之承攬契約 .................................... 191. 第一項. 資訊提供義務 ............................................... 191. 第一款. 說明告知 ................................................. 191. 壹、承攬人告知安全操作事項之義務？【案例：裂解爐案，最高法院民事裁定 98 年度台上字第 2203 號】 .................................. 191. 第三節. 小結 .................................................... 195 壹、從契約類型觀察 ............................................. 195 貳、從契約階段觀察 ............................................. 196. 政治大. 參、附隨義務肯認與否及是否履行之判斷因素 ....................... 197. 第六章. 立. 結論 ..................................................... 199. ‧ 國. 學. 壹、本文回顧................................................... 199 貳、附隨義務類型及法院考量因素 ................................. 199. ‧. 參、附隨義務違反及可否解除契約 ................................. 202 肆、結語....................................................... 203. sit. y. Nat. io. n. al. er. 參考文獻 ......................................................... 205. Ch. engchi. VI . i n U. v.

(13) 第一章第一節. 緒論. 研究動機. 附隨義務並非我國法律固有產物，亦未於我國民法典明文規定，一般認為係由誠信原則而來1，惟經過學說長久以來倡議，現已逐漸受到實務見解之肯認，藉由學說理論與實務協力發展，附隨義務已在我國民事契約法領域確立。我國民法草擬於清朝末年，於民國 18 年正式立法，其間債法雖. 政治大義務明確之法律效果，惟對於附隨義務之具體內涵，仍如其上位法源立經歷民國 88 年修正並引入不完全給付，呼應學說理論賦予違反附隨. 誠信原則一般，留有相當大之空白及不確定性。面對此種不特定性，. ‧ 國. 學. 法律研究者自應力求將之類型化，俾利實務家及一般民眾之適用；蓋誠如學者2所言，具體化及類型化3有其功用：（1）促進法律適用之安. ‧. 定並維護平等原則，（2）案例類型相當者，可節約理由構成上之論述，. n. al. er. io. sit. y. Nat. （3）對新出現之案例，判決理由應作較深入論證。. 1. Ch. i n U. v. 關於附隨義務依據，說明如下：認為附隨義務係以誠實信用原則為依據，如：王澤鑑，債之關係的結構分析，民法學說與判例研究（四），2004 年 10 月版，頁 94；王澤鑑，債法原理（一），2006 年 9 月版，頁 43。提出附隨義務可能基於法定、約定或單從誠信原則而來，如：詹森林，出賣人附隨義務之實務發展－最高法院裁判之研究，法令月刊，第 61 卷第 3 期，2010 年 3 月，頁 34；詹森林，民事法，國立臺灣大學法學論叢，第 39 卷第 2 期，2010 年 6 月，頁 60-65；姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 173。惟觀我國民法債編立法體系，對附隨義務並未明文採取一般概括規定，附隨義務之法定類型偏向特別規定之性質（如民法第 483 條之 1），但仍少有於債編各論特別立法，而德國採一般規定之立法方式（德國民法第 241 條第 2 項），故我國附隨義務之依據仍應以誠信原則為主，參：姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 173。 2 王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（五）──最高法院 90 及 91 年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌第 57 期，2004 年 4 月，頁 60-61。雖該文係針對誠信原則之具體化及類型化，惟附隨義務由誠信原則發展而來，亦屬抽象概念，同樣有具體化及類型化之必要。 3 何謂具體化及抽象化？「關於誠信原則的適用，應先提出一個思考方法上的問題：法院發現該當案件可能涉及一方當事人行使權利或履行債務有違誠實信用原則時，應如何處理？在此情形，法院通常係採所謂的『案例比較』，認定該當案件是否相當於既有案例類型；如不相當，則其特色何在，應作如何的判斷？此種適用過程乃概括條款的具體化及類型化，……」，參閱：王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（五）──最高法院 90 及 91 年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌第 57 期，2004 年 4 月，頁 60-61。 1 . engchi.

(14) 如試以「附隨義務」為關鍵字查詢最高法院判決，不分係判決之兩造主張或者歷審法院見解涉及附隨義務者：民國 85 年至 90 年 6 年之間有 19 件，民國 91 年至 95 年 5 年之間有 40 件，民國 96 年至 100 年 5 年之間則有 55 件4，下級審法院案例更是不勝枚舉，可見近年司法實務運作上，法院已經逐漸重視附隨義務，當事人更勇於嘗試以附隨義務為據主張其權利義務，使民事法律關係之紛爭解決能合於誠信原則要求，追求公平正義之實現。在此趨勢下，附隨義務類型及其內涵日益透過裁判加以形成，經由最高法院及下級審法院裁判具體化，日漸形成數量及質量均可觀之案件類型。. 政治大. 此一歷審法院積極肯認、創設並豐富化附隨義務內涵之趨勢固值肯定，惟仍有許多應予釐清之處，尤待理論研究者予以回顧分析，故. 立. 本文欲梳理近年於最高法院判決理由承認或創造之附隨義務，並依照. ‧ 國. 學. 契約類型、義務類型，歸納附隨義務在實務上之最新發展。此舉除希望能就相關疑難問題提出適用標準外，也盼藉由整編變動中之附隨義展望。. ‧. 務類型，觀察變遷中之民法和社會之關係，並對其未來發展作出具體. n. er. io. sit. y. Nat. al. 4. Ch. engchi. i n U. v. 自法源法律網（http://www.lawbank.com.tw/）搜尋後加以統計，其對於最高法院判決收錄範圍為民國 85 年起之案件，又本文完成時間為民國 101 年中（尚無整年判決），故統計民國 85 年至 100 年（整年）判決數。 2 .

(15) 第二節. 附隨義務法理基礎－誠信原則. 如前所述，一般認為，契約法領域之附隨義務係由誠信原則而來，因此，如欲探討附隨義務之爭議問題，必須追溯至誠信原則，始能理解其制度精神與根源，故先於此簡要說明。而誠信原則在我國法雖可見諸民法第 148 條第 2 項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，但本條規定相當抽象，無法得出誠信原則之具體內涵，故試從以下幾個方面探求其內涵，並作為附隨義務法理理解之基礎。. 第一項德國法理論. 政治大參照影響我國民法釋義學為甚的德國民法，其誠信原則規定於德立國民法第 242 條：「債務人應斟酌交易習慣，依據誠實信用原則履行. ‧ 國. 學. 給付。」，依據學說說明，德文之誠信原則為「Treu und Glauben」；「Treu」與「 Glauben」二者合一，成為誠實、忠誠與體貼他人之行為標準；. ‧. 行為時，需對於他方當事人之利益予以注意，對於他方的合理信賴應. y. Nat. 予以保護。5德國法誠信原則之功能與發展依據契約階段分類，依據. er. io. sit. 學說闡釋有如下形態與內容：. n. a 其一，締約階段，誠信原則作為「締約上過失責任」之理論基礎， iv l. n. 德國民法第 311 條第C 2h 項即為先契約義務違反之明文化； i U e. ngch. 其二，履約階段，「積極侵害債權」及「附保護第三人作用之契約理論」的創設，乃誠信原則適用之展現；其三，關於契約內容之調整，「附隨義務之創設」、「契約基礎喪失理論」，亦是基於誠信原則所生。6. 第二項我國法理論. 5 6. 陳聰富，誠信原則的理論與實踐，政大法學評論第 104 期，2008 年 8 月，頁 37。陳聰富，誠信原則的理論與實踐，政大法學評論第 104 期，2008 年 8 月，頁 8-12。 3 .

(16) 我國民法採取大陸法系成文法典之立法方式，人民各式交易行為準則，民法僅能作數量有限且原則性之規定，面對多樣且複雜之社會生活事實，未必樣樣妥適、符合公平正義或分配合理7。在此法制特色下之正義公平或分配合理，可賴誠信原則之滑潤與補充，藉由誠信原則介入，使生調適效果，俾期大眾認同，因此，誠信原則在民法典規定之空隙中，以法理姿態，扮演法源，充當變動之依據。8以下，簡介學說與實務對誠信原則功能及操作之說明。壹、學說見解一、誠信原則之功能. 政治大我對於誠信原則，早期有學者撰文說明其於私法上之重要意義。立 9. ‧ 國. 學. 國學說見解有認為，誠信原則有補充或解釋法律及契約之任務，且更進而可為立法之準則，即可對於法律行為（意思表示）之解釋或補充、. ‧. 可對於法律條文之解釋或補充、可為立法之準則。10另有學者11依誠信原則之功能（作用方式）為如下分類：其一，權利或義務行使的方. sit. y. Nat. 法（具體化的功能）；其二，附隨義務的創設（補充的功能）；其三，. io. 12. er. 不容許的權利行使（限制功能）；其四，控制與調整契約內容的功能。此發展與德國法相當類似，而且同樣認為由誠信原則創造出附隨義. al. n. 務。. 7. Ch. engchi. i n U. v. 尤其交易態樣亦隨時代變遷而日益複雜多樣，民法典增修之腳步無法跟上。曾世雄，民法總則之現在與未來，2005 年 10 月二版 1 刷，頁 47。 9 蔡章麟，私法上誠實信用原則及其運用，載：鄭玉波主編，民法總則論文選輯（下），民國 73 年 7 月初版，頁 843-892。該文原載於社會科學論叢第 2 輯（民國 40 年 1 月）。 10 詳細說明，參何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 64-68；施啟揚，民法總則，民國 96 年 6 月七版一刷，頁 440-441；鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，2007 年 9 月修訂十版一刷，頁 438。 11 王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（五）──最高法院 90 及 91 年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌第 57 期，2004 年 4 月，頁 60-67。該學者於其民法總則一書中，本已提出補充的功能、調整的功能、限制及內容控制功能。參：王澤鑑，民法總則，2005 年 9 月再刷，頁 597。 12 其他相似分類，如：具體性功能、補充性功能、限制性功能、修正性功能，參：姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 27-32；指導性功能、解釋性功能、限制性功能、補充性功能、修正性功能，參：吳光明，民法總則，2008 年 6 月初版一刷，頁 293-295；具體化機能、正義衡平機能、法修正機能、法創設機能，參：林誠二，民法總則（下），2007 年 3 月三版一刷，頁 345-351。 4 8.

(17) 二、誠信原則之操作、「不確定」、「隨然而，如學者13所述，誠信原則內容具有「抽象」時空而異」之特性，如何操作誠信原則，並無一定規則，綜觀學說論著內容，可歸納幾種考量因素，包含：合理性14、正當性15、公平性16、信賴度17、利益衡量18、交易習慣19、契約目的20及基本宗旨21等。22惟 13. 曾世雄，民法總則之現在與未來，2005 年 10 月二版 1 刷，頁 48。「意思表示，應依合理之目的及合法之手段判斷之。」何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 65。 15 諸如：「誠實信用原則是指在顧全保護一般利益之前提下，以當事人應該知道之特殊情事來調和其中一方對另一方之正當期待利益，使得到公允之解決。此種正當期待，原是在社會生活中一種道德規範，後來提升為民法之一項基本原則。」吳光明，民法總則，2008 年 6 月初版一刷，頁 290。「誠實信用原則內涵極為豐富，不能僅從語義方面去理解，而應該從其立法目的去理解，亦即反對一切非道德、不正當之行為，用以維護商業活動與社會生活之正常秩序與交易安全。」吳光明，民法總則，2008 年 6 月初版一刷，頁 292。「誠信原則之內容，可以以其特有之表徵表示如下：1.超乎條文規範之秩序；2.影射正義公平或分配合理之理念；3.是一種社會生活規範。」，並認為「最高法院之判決或判例中，對於具備上述三項表徵者，常以『正當信任』概括涵蓋之，以適用誠信原則作為判決之依據。」，復指出「所謂『正當信任』，即有正當理由足以相信超乎條文規範之秩序，為彼此應共遵之秩序。至如何之理由，方為正當理由？在面對之秩序為超乎條文規範之秩序時，唯有影射正義公平或分配合理之理念方可自圓。」曾世雄，民法總則之現在與未來，2005 年 10 月二版 1 刷，頁 48。 16 「所謂誠信原則 Treu und Glauben 指每人應對其所為之承諾信守，而形成所有人類關係所不可或缺的信賴基礎。換言之，指在『善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為。』」黃立，民法總則，2005 年 9 月修訂四版一刷，頁 521。「誠信原則乃斟酌各該事件之特別情形，較量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當之一種法律原則也。」鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，2007 年 9 月修訂十版一刷，頁 437。「誠信原則，實係斟酌各該事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當的一種法律原則，誠信原則的適用即為正義觀念的具體化。」黃陽壽，民法總則，民國 92 年 1 月初版，頁 495。 17 「依所引起之信用而為解釋」，即為信賴之表現。何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 65。「正當之信任，可以之決定意思表示（包括沉默）之解釋；且可成立客觀之權利及義務。如契約之告知義務，即係全依信任原則而生者，此之信任，乃依契約之性質，而為當事人之一方對於他方通常所供與或應供與者也。」何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 68。「所謂誠信原則 Treu und Glauben 指每人應對其所為之承諾信守，而形成所有人類關係所不可或缺的信賴基礎。換言之，指在『善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為。』」黃立，民法總則，2005 年 9 月修訂四版一刷，頁 521。「所謂誠實，乃行為人光明之良心；所謂信用，則為相對人正當之信賴。」黃陽壽，民法總則，民國 92 年 1 月初版，頁 495。「誠信原則對於債權人之權利及債務人之義務得為修正之，其或為增加或為減少。誠信原則，乃是建立在誠實及信任（或可稱為信賴）之基礎上。因而，在適用該原則調整權利義務時，應有下列思考之重點：一、探求債權人與債務人對於債之關係之信賴基礎狀況為何？二、是否當事人對其原先之信賴感到失望？三、此種失望之狀態是否明顯已足夠，可達免除債務人之義務或是建立新義務之法律效果之程度？此時則涉及無期待可能性及價值判斷之問題。四、、在法律之體系中，有無較誠信原則具體之規範可適用於該案例中？」姚志明，誠信原則與附隨義務之研究， 2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 45。 18 「就權利人而言，為急迫之需要，就義務人而言，僅為輕微之負擔。權衡雙方利害關係，依據誠信原則，自應有產生此從權利與從義務之必要。」何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 67。「所謂誠信原則，乃意指：於具體之債之關係中，依公平正義理念，就債權人及債務人雙方利益為妥善衡量、運用之意。因其運用核心為當事人利益之公平衡量，故外國文獻上或稱之『利益衡量』。惟誠信原則，並非單純之利益衡量，而係於衡量時，應特別注意當 5 14. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(18) 上開不分類型泛論之考量要素，對於具體問題之解決助益有限，其具體操作方式仍有待實務見解累積，簡介實務見解之發展概況如後。貳、實務見解一、誠信原則之功能曾有學者23以誠信原則之最高法院判例作為研究對象，依誠信原則功能為歸類，本文參考該文及其他文獻資料24，並補充部分實務見解，試行說明誠信原則於實務上發展之功能。. 政治大事人間之具體利益狀況及條件，予以客觀酌定，不宜注入法官個人主觀之偏見或價值感情，故立。」邱聰智，民法債編通論，民國 86 年 10 月修訂六版五刷，堪稱其為『具體客觀之利益衡量』 ‧. ‧ 國. 學. 頁 241。「至於某一行為是否符合此一原則，則應斟酌各種情事，公平較量雙方當事人之利益定之。惟雙方當事人之損益不能抽象的論定，必須斟酌各該事件之特別情事始可。」劉春堂，判解民法債編通則，民國 89 年 1 月五版，頁 169-170。「誠信原則乃斟酌各該事件之特別情形，較量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當之一種法律原則也。」鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，2007 年 9 月修訂十版一刷，頁 437。「誠實信用為市場經濟活動之道德準則，誠實信用原則之目標，在於平衡當事人間以及當事人與社會間之利益關係。」吳光明，民法總則， 2008 年 6 月初版一刷，頁 292。「誠信原則，實係斟酌各該事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當的一種法律原則，誠信原則的適用即為正義觀念的具體化。」黃陽壽，民法總則，民國 92 年 1 月初版，頁 495。 19 「法院得以地方習慣及職業習俗，決定其內容。」何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 65。 20 「對於契約，亦應依其目的意義及精神所在而為補充之解釋，否則，若斷斷於其所用之辭句，而不顧其真意之所在，則訂約之目的，即無由達成。」何孝元，誠實信用原則與衡平法，民國 55 年 9 月初版，頁 65-66。「誠信原則之規定，依通說之見解，其為不同種類之附隨義務之基礎，就附隨義務之部分而言，誠信原則得超越契約解釋之界線，而對於本質並未明顯變更狀態下，為確保契約目的之達成，而創立或補充義務內容。」吳光明，民法總則，2008 年 6 月初版一刷，頁 293。「在解釋或評價契約關係時，由應注意誠信原則的適用。權利人與義務人雖站在相對的立場，實質上構成一個協同體，在雙務契約更為顯然，當事人應依誠信原則達成各自希望達成的目的。」施啟揚，民法總則，民國 96 年 6 月七版一刷，頁 440。「要求義務人履行義務時，不僅依相關契約關係的文句，亦應依其精神來履行，尤其是契約的目的及基本宗旨。」黃立，民法總則，2005 年 9 月修訂四版一刷，頁 522。 21 「要求義務人履行義務時，不僅依相關契約關係的文句，亦應依其精神來履行，尤其是契約的目的及基本宗旨。」黃立，民法總則，2005 年 9 月修訂四版一刷，頁 522。 22 近來學位論文提出誠信原則如何發揮其功能，可參酌法律目的、社會利益、當事人正當信任、當事人利益、當事人主觀善惡意、社會通念或交易習慣等六種考量因素，參：洪維廷，契約義務體系與誠信原則，國立臺北大學法律學系法律專業組碩士論文，民國 100 年，頁 132-141。 23 王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（五）──最高法院 90 及 91 年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌第 57 期，2004 年 4 月，頁 60-67。 24 以下參考：王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（五）──最高法院 90 及 91 年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌第 57 期，2004 年 4 月，頁 60-67；陳聰富，誠信原則之適用範圍與效果－最高法院八十八年台上字第四九七號民事判決，月旦裁判時報第 7 期，2011 年 2 月，頁 132-134。 6 . n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(19) （一）具體化功能行使權利、履行義務應依誠信原則方法，其原始適用範圍指方式而言，如不在深夜行使權利、履行義務，不應全以一元硬幣清償十萬元債務等。（二）補充功能補充功能作用於附隨義務之創設，如最高法院民事判決 100 年度台上字第 2 號所述：「所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包. 政治大. 括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。」. 立. 就此，以誠信原則創設附隨義務，依時序可分為為三階段，實務. ‧ 國. 學. 見解均承認其適用：. ‧. 1.. 契約磋商階段. y. Nat. sit. 臺灣高等法院民事判決 98 年度上易字第 1130 號：「按行使權利，. er. io. 履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條第 2 項定有明文。. n. a 此誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法 iv l. n. Ch 律關係臻於公平妥當之一種法律原則。民法第 i U 245 條之 1，對於當事 e ngch. 人為訂立契約而進行準備或商議，彼此間已建立特殊信賴關係後，因一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反誠實及信用方法，致他方受損害者，規定對於他方應負賠償責任，即係基於上開原則所創. 設之締約過失責任。」，在民國 88 年債編修正後雖有民法第 245 條之 1 明文規定原則性締約過失條文，但先於契約成立之締約磋商階段，誠信原則仍可創設附隨義務，進行締約前權利義務之規制。 2.. 履約階段. 接續上開判決，臺灣高等法院民事判決 98 年度上易字第 1130 號續表示：「則於當事人已締結契約並履行後，彼此間之特殊信賴關係 7 .

(20) 更甚於未締約之狀態，當事人一方對於他方是否應負特定之附隨義務，當得援用誠信原則，超越契約解釋之界限，予以補充或創設之。」，在契約成立生效之後，雙方間之特殊信賴關係尤為明顯，此時承認基於誠信原則所生之附隨義務，殆無爭議。 3.. 後契約階段. 就契約關係消滅後之附隨義務而言，臺北地方法院民事判決 92 年度重訴字第 1941 號判決理由謂：「第按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付（民法第 199 條第 1 項規定參照），除債之關係所固有、必備之基本義務外，於債之關係發展過程中，基於誠實信用原則，. 政治大. 為完全滿足給付上利益，或為輔助實現債權人之給付利益、避免侵害. 立. 債權人之人身或財產上利益，即可能發生附隨義務。又於契約關係消. ‧ 國. 學. 滅後，為支持及完全履行主給付義務，當事人亦負有某種作為或不作為義務，此為後契約義務，倘債權人因債務人不履行附隨義務因而受. ‧. 損害，債權人自得對之訴請債務不履行之損害賠償。」. sit. io. al. er. 正當行使權利. n. 1.. y. Nat. （三）限制功能. C. i n U. v. hengchi 行為人行使權利違反誠信原則，逾越其權利內容，構成濫用，則. 為法所不許，對此，有如最高法院 58 年台上字第 2929 號判例謂：「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬。」近年來，誠信原則更經常用以緩和我國房地分離下之拆屋還地訴訟之爭25，例如：甲同意乙無償在甲所有土地上建造三層樓房一棟， 25. 關於此議題，可詳參：吳瑾瑜，所有權行使與權利濫用－以土地受讓人受讓前知悉房屋存在 8 .

(21) 未約定使用土地期限，不久之後，乙所有房屋經其債權人聲請查封拍賣，由丙拍定買受，並取得不動產權利移轉證書，甲即以丙不得繼受伊與乙間之使用借貸關係，屬無權占有為由，依民法第 767 條規定，訴請丙拆屋還地，是否應予准許？對此提案，最高法院 95 年第 16 次民事庭會議決議最終採取丙說，認為：「視具體個案情形決定之。按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主. 政治大. 要目的，仍應駁回其請求。」. 立. 權利失效. 學. ‧ 國. 2.. 權利失效理論在學說倡議下，向來為最高法院所肯認，早期如最. ‧. 高法院民事判決 72 年台上字第 2673 號謂：「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，. Nat. sit. y. 認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠. er. io. 信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」. n. a. v. 此項見解沿用迄今l26， n i 745 號民事判決延 C最高法院 97 年台上字第. h. i U. e「此項原則學理上稱為『權利失效』 ngch 續最高法院先前見解，並認為：. 原則，乃基於誠信原則發展而出的一項法律倫理原則。旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義。」，最高法院基於此種見解認為：「本件系爭土地於約定租期屆滿起，原所有權人即出租人周氏家族，或其後手，至被上訴人提起本件訴訟止，長達二十年，即自被上訴人取得系爭土地所有權起亦達十四年，倘均未表示租地建屋之法律關係已消滅並據以主張權利，則被上訴人等之長期不行使權利之行為，是否已足以引起上訴人之正當信任，以為被嗣後訴請拆屋還地的問題為例，臺北大學法學論叢第 78 期，2011 年 6 月，頁 43-110。 26 此外尚有最高法院 95 年台上字第 2166 號判決及 98 年台上字第 43 號採取類似見解。 9 .

(22) 上訴人已不欲行使其權利，而於陸續耗費鉅資修繕房屋後，被上訴人始提起本件訴訟，是否因此致令上訴人陷入窘境，而有違誠信原則，即非無研求之餘地。」 3.. 禁反言原則. 先後矛盾行為，將破壞相對人之正當信賴，即權利人行使權利與先前行為相矛盾，有違誠信原則而應予禁止。如權利人先否認雙方和解契約存在，並違反和解契約提起另件訴訟請求損害賠償，爾後卻又再依據系爭和解契約請求給付，參最高法. 政治大依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。所謂誠信立院民事判決 94 年度台上字第 2001 號：「惟行使權利，履行義務，應. ‧ 國. 學. 原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言。當事人締結之契約一經合法成立，. ‧. 固應受其拘束，權利人得依約行使其權利。然權利人未在相當期間內行使其權利，復有外顯之事實，足使義務人正當信任權利人已不欲行. sit. y. Nat. 使其權利，即得認權利人嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則。. io. er. 本件上訴人於系爭和解契約簽訂、收受被上訴人交付之一張十萬元支票後，既拒絕受領被上訴人其餘之給付，否認該和解契約之存在，並. n. a. v. l C 違反和解契約第五條之約定，提起另件附帶民訴，請求被上訴人賠償 ni. i U. h. engch 損害，足使被上訴人正當信任上訴人不欲主張其基於和解契約所得行使之權利。則其於被上訴人終經刑事法院判決免訴之五年後，再依據. 系爭和解契約，請求被上訴人為給付，顯與誠實信用原則有違，自屬不應准許。」此種禁反言原則在訴訟法上更衍生爭點效理論，並已廣為實務見解接受，最高法院 99 年度台聲字第 151 號裁定謂：「至確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判 10 .

(23) 斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言。」（四）控制與調整功能契約內容之控制，如消費者保護法 12 條定型化契約之規制，契約內容之調整，如民法第 227 條之 2 情事變更原則。實務案例如貨幣貶值之調整，即最高法院民事判例 56 年台上字第 789 號裁判要旨：「耕地租賃如其地租係依據日據時期舊約而給付現金者，在約定當時幣值. 政治大. 較高，嗣後幣值跌落，致出租人所得現款租金不敷繳納出租地之稅捐. 立. 者，出租人於不違反耕地三七五減租條例第二條之規定範圍內，非不. ‧. ‧ 國. 學. 得比照當時實物價值為換算地租之請求。」. n. al. er. io. sit. y. Nat. 綜合上開說明，可將最高法院見解圖示【圖 1-1】如下。. Ch. engchi. 11 . i n U. v.

(24) 具體化功能. 履行方式. 締約前. 補充功能. 附隨義務. 履約階段. 誠信原則. 後契約. 功能. 正當行使權利. 政治權利失效大. 限制功能. 控制與調整. 情事變更. ‧. 功能. n. al. er. io. sit. y. Nat. 【圖 1-1】. 禁反言. 學. ‧ 國. 立. Ch. engchi. i n U. v. 二、誠信原則之操作司法實務如何操作誠信原則，參酌實務見解有幾個考量因素：是否合乎公平正義、合理妥當、一般社會之通念；斟酌契約種類、內容、性質；盱衡經濟社會狀況、時空背景；斟酌各該事件情形衡量當事人利益、避免犧牲他方利益以圖利自己；有無正當信任等。27顯見誠信 27. 如：最高法院民事判決 101 年度台上字第 319 號：「按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第二十一條第一項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第八十四條之一第一項第二款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議 12 .

(25) 原則具體操作內涵之豐富度，應視民事關係特性定之，非有固定不變公式，因此，不論是上位之誠信原則或者下位之附隨義務，均應就個案類型衡諸法律規範體系價值進行解釋，對此，實務見解之案例化當屬必要。而本文即欲對於附隨義務類型化，以下，將介紹本文之研究方法、範圍及研究架構。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第一百四十八條所揭『權利濫用禁止原則』『誠實信用原則』無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束。」最高法院民事判決 101 年度台簡上字第 2 號：「次按民法第一百四十八條第二項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之『行使權利』者，應涵攝訴訟行為在內。」最高法院民事判決 99 年度台上字第 2287 號：「按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。此所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言。當事人締結之契約一經合法成立，即應受拘束，權利人依約得行使其權利。權利人未在相當期間內行使其權利，復有外顯之事實，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利者，方得認權利人嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則。」 13 .

(26) 第三節. 研究方法及範圍. 壹、研究核心與方法一、研究核心：具體化附隨義務影響我國民法規定及條文釋義甚深之德國民法於 2002 年修正時增訂第 241 條第 2 項：「債之關係得依其內容，使任一方當事人負有考慮他方當事人之權利、法益和其他利益之義務。」，此規定被視為附隨義務之明文化，亦即將原本通說有關附隨義務加以明文化，此可視為附隨義務之一般條款28。. 政治大相對於此，我國民法債編自民國 88 年修正迄今，暫無修訂計畫，立. 而民法對於附隨義務規定甚少，但實務上，附隨義務種類伴隨契約類. ‧ 國. 學. 型多元化而增加，因此，本文除參考並整理既有學術文獻外，更欲藉由分析、歸納近年來實務判決，盼得提供附隨義務類型與內涵之形成. ‧. 標準與具體態樣，以期在法律無規範、契約無約定之下，使當事人有. y. sit. n. al. er. io. 二、研究方法. Nat. 預見可能性。. Ch （一）學術文獻之整理與闡述 e. ngchi. i n U. v. 本文將參考我國教科書、專論、期刊、論文等文獻資料，將相關資料內容進行整理並闡述，並參酌外國文獻作為補充，對此，主要係參考歐洲私法整合研究成果如「歐洲私法之原則、定義及模範規則共同架構草案」（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，簡稱 DCFR）29，及 28. 姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月，初版第 2 刷，頁 61。以下簡稱 DCFR，DCFR 目前非正式法律規範，惟 DCFR 以自由、安全、公平及效率為其核心價值，其中涉及誠實信用原則，且有各種契約（系爭契約類型係過往研究成果之集合）義務之規範，與本文討論者相關，或可作為參考；又 DCFR 研究團隊由歐洲各地學者組成，其結果或許更具有整合性。關於 DCFR，可參陳自強，歐洲契約法發展之新動向，整合中之契約法，2011 年 5 月初版第 1 14 29.

(27) 國際諮詢工程師聯合會（Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils；International Federation of Consulting Engineers，簡稱 FIDIC）出版之標準契約（The FIDIC Forms of Contract）30，並兼及附隨義務緣由之德國民法相關著述。（二）實務判決之歸納與分析本文主題既為附隨義務在實務上之最新發展，預期能將近年來我國實務判決中所討論之附隨義務相關問題與類型予以梳理，因此，將蒐集實務見解、歸納並加以分析。首先，本文將按契約類型分類，再依本文後述之義務分類標準加以區分歸類，並歸納其核心內容；其次，. 政治大. 歸納實務見解之類型與次類型後，本文將就個案為分析，以討論該案. 立. 之附隨義務相關內容。附言之，在此一階段，由於許多契約類型在實. ‧ 國. 學. 務上有相關契約範本及應記載與不應記載事項，且具有相當之影響力，本文將一併在此階段進行介紹與分析。. ‧. 貳、研究範圍. sit. y. Nat. n. al. er. io. 刷，頁 197-236。Also see, Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Matthias Storme,Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition, 2009. And See, Christian von Bar and Eric Clive, Principles, definitions and model rules of European private law : draft common frame of reference (DCFR) Full Edition, Volume 1, 2009. 30 以下簡稱 FIDIC 契約條款。此一契約條款於國際間具有高知名度，我國司法實務亦有引用者，如臺灣高等法院民事判決 100 年度建上字第 74 號：「次查，系爭工程契約第 4 條第 2 項約定：變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，新店區公所同意預估復工時間，以書面通知隆 公司配合，如停工期間累計逾 3 個月以上時，隆公司得請求就超過 3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括隆公司所失之利益。依上開約定，工程停工期間如累計逾 3 個月以上，應就工程長時間停工所生之費用及損失予以補償。審酌 FIDIC（國際諮詢工程師聯合會）營建施工標準契約條款第 2.2 條，規範定作人應在合理時間內向承攬人提供圖說和有關輔助資料，為定作人之義務，因該部分工程於工程管控，以定作人最有能力掌控，應受風險之分配及承擔責任，如此規定方符合風險應分配予最有能力控制該風險之人之原則，若承攬人不具有可歸責之事由，定作人違反該義務，須為其故意或過失所致承攬人之遲延，負展延工期之責，並應負擔賠償承攬人之費用及合理利潤之損失。是系爭工程契約第 4 條第 2 項關於工程因變更設計停工逾 3 個月以上，承攬人得請求就超過 3 個月以上期間之管理費及損失，此即符合最有能力控制風險之人應予承擔風險及責任之原則。」，並可參：陳自強，FIDIC 工程契約條款在契約法源之地位，整合中之契約法，2011 年 5 月初版第 1 刷，頁 281-304。此外，FIDIC 契約條款歷經數次版本演變，本文於第五章所引用者為 1999 年版 Conditions of Contract for Construction（簡稱 CONS）、Conditions of Contract for Plant and Design-Build（簡稱 P&DB）、Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects（簡稱 EPCT），合先敘明。 15 . Ch. engchi. i n U. v.

(28) 一、理論議題研究範圍本文主要以我國實務見解為研究對象，將所蒐集判決，先依各案例之契約定性歸入於不同章節，再就判決理由中提及之附隨義務定義、法律效果及具體義務內容分類整理並為分析，對此，本文將著重以下二點： 1.. 附隨義務之基本理論：包含附隨義務之定義、法律效果等基本通案性理論問題。. 2.. 附隨義務之類型化：各種具體契約類型中，附隨義務之型態. 政治大. 與內容，以及特定契約類型中之特殊問題。. 立. 二、實務見解搜尋範圍. ‧ 國. 學. 本文對下列範圍所搜尋判決，以其判決理由之附隨義務內容具有. ‧. 重要性及代表性，或法院見解具有參考性之標準，進行篩選，作為本. al. er. io. （一）法院：最高法院. sit. y. Nat. 文之研究對象31，具體搜尋實務見解32範圍如下：. n. v i n Ch 最高法院作為法律審法院，其個案裁判見解即使未選為判例，仍 engchi U 在實務上具有指標性，其多數見解更經常為下級審法院奉為圭臬，故最高法院見解為本文主要研究對象，搜尋範圍有： 1.. 時間：民國 96 年 1 月 1 日至 100 年 12 年 31 日；. 2.. 關鍵字：附隨義務。. （二）法院：臺灣高等法院. 31. 本文多挑選較典型之案例說明，倘有類似案例，則擇一詳細說明，其餘摘錄於註腳供參。本文判決皆搜尋自法源法律網（http://www.lawbank.com.tw/），並輔以司法院法學資料檢索系統（http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm），在此先予說明。 16 . 32.

(29) 由於上訴第三審有其限制，除上訴理由外，主要有訴訟標的價額之限制，故最高法院事件類型有其侷限性，為補其不足，本文將另行搜尋臺灣高等法院近 2 年判決以為補充，搜尋範圍有： 1.. 時間：民國 99 年 1 月 1 日至 100 年 12 年 31 日；. 2.. 關鍵字：附隨義務。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 17 . i n U. v.

(30) 第四節. 研究架構. 壹、第一部分本文研究架構上，首先，在第一章緒論說明研究動機、方法、範圍及本文架構，並簡介本文上位概念「誠信原則」，希望藉由對於附隨義務上位法源之理解，提供誠信原則概念發展之基礎。其次，本文第二章附隨義務概論將簡介附隨義務之基本內容，對此，由於我國向來學說論著已對附隨義務有詳盡之介紹，且主要多均參考德國法制，故本文僅以單章之篇幅進行回顧。具體而言，本文先. 政治大法律效果，其中，近年實務見解對法律效果論亦有相當發展，本文將立. 將依據所參考資料整理附隨義務之定義、類型，以及違反附隨義務之. ‧ 國. 學. 一併在此說明；隨後本文將說明後續章節所採取之附隨義務定義與分類，作為其後類型化附隨義務之基礎。. ‧. 貳、第二部分. y. Nat. sit. 第三章至第五章乃本文中心，所要探討者為附隨義務於實務上之. er. io. 最新發展。本文將所蒐集之判決按契約分類，以契約類型作為分類標. n. a l ，參酌第一章、第二章所提出之理論依據、準，針對近年來之實務見解 iv n. C. hengchi U 考量因素，來分析附隨義務在各契約類型之發展。. 第三章，先討論財貨交換契約中之附隨義務，分為買賣契約、租賃契約與使用借貸契約加以分析；第四章，討論委任契約及類似委任契約中之附隨義務，其中除單純委任契約外，尚有醫療契約、委託經營管理契約、經銷契約、投資信託契約及產品廣告演出契約；第五章，討論承攬契約中之附隨義務，區分工程契約及非工程契約二者分析。參、第三部分本文最後一章，即第六章，為本文之結論，將對上述附隨義務在各契約類型之發展暨法律效果作進一步的統整與說明。 18 .

(31) 第二章. 附隨義務概論33. 按附隨義務，參考德國法，乃涉及締約上過失、積極侵害債權（此為德國理論，與我國不完全給付相似）、附保護第三人效力契約34等三大理論35。其中，本文主要探討各契約當事人應負何種附隨義務，以填充附隨義務之類型與內涵，與附保護第三人效力契約無涉；又我國民法就先契約附隨義務違反已設有民法第 245 條之 1 締約上過失規定，故以此一規定作為請求依據之案件，本文暫且將之排除於研究範圍。至於，履約階段和後契約附隨義務則無明確規範，向來多以不完全給付（即上開積極侵害債權）處理之，此則為本文主要研究案例範圍。. 政治大. 惟本文以「附隨義務」為關鍵字搜尋判決，雖多為契約成立生效後之. 立. 案例，但締約過程中違反告知義務、原應屬於民法第 245 條之 1 之案. ‧ 國. 研究範圍，合先敘明。36. 學. 例，此種案例如係以不完全給付作為法律效果者，本文暫亦將之列為. ‧ er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch U 債之關係發展過程，除了給付義務外，尚可能有其他義務，關於此類義務之名稱並無定論， i e h n c g 本文採取我國學界、實務普遍所用之「附隨義務（Nebenpflicht）」一詞，合先敘明。就此，德國 33. 學者有稱之 Schutzpflicht、Nebenpflicht、weitere Verhaltenspflicht 等，我國學者有稱附從義務、附隨義務等，參：王澤鑑，債之關係的結構分析，民法學說與判例研究（四），2004 年 10 月版，頁 94；王澤鑑，債法原理（一），2006 年 9 月版，頁 43。亦有稱保護義務、其他行為義務，參：馬維麟，民法債編註釋書（二）－民法第一九九條至第二四一條，民國 85 年 3 月初版一刷，頁 10。另有對於附隨義務（Nebenpflicht）、保護義務（Schutzpflichten）、附隨的注意義務（Sorgfalts pflichten）、誠信義務（Treupflichten）等用語作說明，並擇定沿用「附隨義務」，參：林慧貞，附隨義務與民事責任之發展，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，民國 94 年 7 月，頁 42-51。 34 以「保護第三人效力」為關鍵字查詢我國民事判決，搜尋結果為 0 個判決，或可推知我國實務尚未採納附保護第三人效力契約之理論（查詢系統：法源法律網 http://www.lawbank.com.tw/ 最後查詢日期：民國 101 年 5 月 30 日）。惟學說著作仍有論及，如：黃茂榮，買賣法，2002 年 5 月增訂第五版，頁 764-765。 35 此三大理論與附隨義務之關係，可參：詹文馨，契約法上之附隨義務─以德國法契約責任之擴大為中心─，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，民國 79 年 1 月；林慧貞，附隨義務與民事責任之發展，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，民國 94 年 7 月。 36 雖「締約上過失」非本文討論核心，然自雙方為契約而接觸磋商時，即漸產生信賴、較緊密之關係，附隨義務即可能發生，以至訂立契約、履行契約甚至契約履行完畢，因此，本文亦有涉及締約過程中違反附隨義務者，自可能引用「締約上過失」之著作文獻。 19 .

(32) 第一節. 附隨義務之承認. 自附隨義務發展過程觀之，附隨義務始於西元 1902 年德國 Staub 積極侵害契約（positive Vertragsverletzung，簡稱 pVV37）理論38，其指出除了給付不能（Unmöglichkeit der Leistung）、給付遲延（Verzug der Leistung）之外，尚有其他給付障礙（Leistungsstörung）之類型39，此理論亦受德國實務40之肯認。並於 2002 年德國民法修正，以「義務違反」來涵蓋上開所有給付障礙類型，並增訂第 241 條第 2 項：「債之關係得依其內容，使任一方當事人負有考慮他方當事人之權利、法益和其他利益之義務。」使附隨義務明文化。41. 政治大. 而上開理論於 1906 年傳入日本，日本學者提出不完全給付理論。. 立. 爾後，又引進至我國42，而我國於民國 88 年債編修正時，亦修正民法. ‧ 國. 學. 第 227 條，肯認不完全給付理論，立法理由並指出「……按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消. ‧. 極的債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付。此在學者間已成. sit. y. Nat. 37. n. al. er. io. 由於債務人不依債之本旨給付者，不限於契約所生債務之情形，亦包括其他債之關係，故現今德國多稱為積極侵害債權（positive Forderungsverletzung，簡稱 pFV）。王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三），2004 年 10 月版，頁 64；姚志明，債務不履行－不完全給付之研究，2000 年 1 月初版，頁 7-8。 38 Staub, Die positive Vertragsverletzungen, 1969. 中文資料參：王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三）；姚志明，債務不履行－不完全給付之研究；詹文馨，契約法上之附隨義務─以德國法契約責任之擴大為中心─，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，民國 79 年 1 月；林慧貞，附隨義務與民事責任之發展，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，民國 94 年 7 月。 39 Staub 所出之 14 種積極侵害契約之實例，中文資料參：王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三），2004 年 10 月版，頁 62-63。 40 此見解隨即於德國帝國法院（Reichgericht）1903 年 3 月 6 日判決 RGZ 54,98（102）採用，認為債務人違反契約上義務，致契約目的難以達成，債權人得類推適用德國民法第 326 條解除契約，轉引自：王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三），2004 年 10 月版，頁 64；姚志明，債務不履行－不完全給付之研究，2000 年 1 月初版，頁 6。 41 姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月，初版第 2 刷，頁 61。 42 相關發展，詳參：王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三），2004 年 10 月版，頁 61-73；劉孔中，積極侵害債權之研究－總論部分（上），法學叢刊第 30 卷第 4 期，1985 年 10 月，頁 67-89；劉孔中，積極侵害債權之研究－總論部分（下），法學叢刊第 31 卷第 1 期， 1986 年 1 月，頁 70-82；姚志明，債務不履行－不完全給付之研究，2000 年 1 月初版，頁 4-50；姚志明，積極侵害債權與不完全給付之研究，民事法理論與判決研究（一）－不完全給付與瑕疵擔保責任－，2009 年 11 月初版，頁 260-287。. Ch. engchi. 20 . i n U. v.

(33) 通說，我國實務上亦承認此種債務違反之態樣，惟法條上尚欠明白之規定，……」，此外，我國學說43有表示違反附隨義務可能構成不完全給付者，另實務見解更明白指出「債務人未盡附隨義務，債權人得依民法第 227 條不完全給付之規定行使其權利」44，亦即「附隨義務」之概念受我國承認，並賦予違反之效果。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch U ，2004 年 10 月版，頁 75；如：王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三） i e h n c g 史尚寬，不完全給付之研究，載：鄭玉波主編，民法債編論文選輯（中），民國 73 年 7 月初版，. 43. 頁 703；錢國成，不完全給付與瑕疵擔保，載：鄭玉波主編，民法債編論文選輯（中），民國 73 年 7 月初版，頁 725；劉春堂，判解民法債編通則，民國 89 年 1 月五版，頁 182；陳猷龍，民法債編總論，2005 年 10 月四版一刷，頁 172-175；姚志明，積極侵害債權與不完全給付之研究，民事法理論與判決研究（一）－不完全給付與瑕疵擔保責任－，2009 年 11 月初版，頁 302-304。 44 如最高法院民事判決 99 年度台上字第 789 號：「按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不僅係基於誠信原則及補充契約解釋（契約漏洞之填補）而生，且於八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百二十七條第二項立法理由亦加以承認。附隨義務包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人自得依民法第二百二十七條不完全給付規定行使其權利。」最高法院民事判決 98 年度台上字第 222 號：「又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第二百二十七條不完全給付之規定行使其權利。」過往實務見解觀察，可參：馬維麟，民法債編註釋書（二）－民法第一九九條至第二四一條，民國 85 年 3 月初版一刷，頁 362-364。近年來實務見解觀察，可參：詹森林，民事法，國立臺灣大學法學論叢，第 39 卷第 2 期，2010 年 6 月，頁 66-69；詹森林，出賣人附隨義務之實務發展－最高法院裁判之研究，法令月刊，第 61 卷第 3 期，2010 年 3 月，頁 44-46。 21 .

(34) 第二節. 附隨義務之定義. 第一項附隨義務之體系定位壹、學說見解觀國內學者著作和學位論文45，債之關係義務群大致分類如下：一、主給付義務－附隨義務有學說將義務群分為主給付義務、附隨義務，主給付義務以外之. 政治大或「附隨義務」與「從給付義務」之區別。對此，可圖示如下。立主給付義務. ‧. 附隨義務. io. sit. y. Nat. 【圖 2-1】. 學. 義務群. ‧ 國. 義務通稱為附隨義務，並無「獨立附隨義務」及「非獨立附隨義務」，. n. al. er. 二、主給付義務－獨立之附隨義務－非獨立之附隨義務. C. i n U. v. hengchi 有學說將義務群分為主給付義務、附隨義務，主給付義務以外之. 義務為附隨義務，而附隨義務又再區分獨立之附隨義務（維護或確保給付義務或契約相關法益之附隨義務、給付相關之附隨義務）及非獨. 立之附隨義務（維護或確保給付義務或契約無關法益之附隨義務、其他行為義務即與給付無關之附隨義務）。對此，可圖示如下。. 45. 以下分類，主要參考：姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 51-52；林慧貞，附隨義務與民事責任之發展，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，民國 94 年 7 月，頁 51-54。 22 .

(35) 主給付義務. 獨立之附隨義務義務群 A. 維護或確保給付義務或契約相關法益之附隨義務給付相關之附隨義務. 附隨義務非獨立之附隨義務. 立. 其他行為義務. ‧ 國. 學. （與給付無關之附隨義務）. Nat. y. ‧. 【圖 2-2】. 政 B 治維護或確保給付義務或契約無大關法益之附隨義務. er. io. sit. 三、主給付義務－從給付義務－附隨義務（僅保護義務）. n. 將義務群分為主給付義務、從給付義務（亦有謂獨立之附隨義務）、 a v. i l C n 附隨義務（亦有謂非獨立之附隨義務） h e n g c ，並認為附隨義務之目的乃保 hi U. 護給付以外之法益（固有利益、持有利益、完整利益），常稱之為保護義務46。對此，可圖示如下。. 46. 馬維麟，民法債編註釋書（二）－民法第一九九條至第二四一條，中華民國 85 年 3 月初版一刷，頁 7-13；陳自強，契約之內容與消滅，2004 年 1 月一版，頁 94-97；姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 64。 23 .

(36) 主給付義務. 義務群. 與圖2‐2附隨義務A組. 從給付義務. 相似. 附隨義務. 與圖2‐2附隨義務B組. 法益. 相似. 政治大. 立. 【圖 2-3】. 保護給付以外之. ‧ 國. 學. 四、主給付義務－從給付義務－附隨義務（輔助實現給付利益及保護. ‧. 義務）. y. Nat. 將義務群分為主給付義務、從給付義務、附隨義務，並認為附隨. n. 2.. a. 輔助實現債權人之給付利益； l. Ch. engchi. er. io. 1.. sit. 義務之功能有二47：. i n U. v. 避免侵害債權人之人身或財產上利益（所謂之保持利益， Erhaltungsinteresse）。. 對此，可圖示如下。. 47. 王澤鑑，債之關係的結構分析，民法學說與判例研究（四），2004 年 10 月出版，頁 94-95；王澤鑑，債法原理（一），2006 年 9 月版，頁 44-45；詹森林，出賣人附隨義務之實務發展－最高法院裁判之研究，法令月刊，第 61 卷第 3 期，2010 年 3 月，頁 34-35。另有分成三類者：1.對於人的身體提供場所為給付者，2.為協力實現債務本旨所為之給付者， 3.依誠實信用原則者，如保密，即具有輔助實現給付利益及保護義務之意涵。參：孫森焱，民法債編總論（上），民國 99 年 5 月修訂版，頁 11-12。 24 .

(37) 主給付義務. 義務群. 二者與圖2‐2附隨義務A 組、圖2‐3從給付義務相似；二者間亦難以區別. 從給付義務輔助實現債權人之給付利益（輔助功能）. 附隨義務. 立. io. sit. y. Nat. 貳、實務見解. 與圖2‐3附隨義務相似. ‧. ‧ 國. 避免侵害債權人之人身或財產上利益（保護功能）. 學. 【圖 2-4】48. 政治大. n. a. er. 實務見解對於債之關係義務群及附隨義務之意義，亦如學說，眾說紛陳，略可區分如下： l. Ch. engchi. i n U. v. 一、主給付義務－從給付義務－附隨義務（僅保護義務）最高法院民事判決 98 年度台上字第 2436 號表示：「契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行其本身之主給付義務，尚負有從給付義務（又稱獨立之附隨義務），以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。」49，該判決雖未明確表示債之關係義務群之分類，區分出 48. 其中，從給付義務與輔助功能之附隨義務，二者間難以區別，參：姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 63。 49 相同見解，如最高法院民事判決 98 年度台上字第 2171 號：「按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為輔助主給付之功能，使債權人之利益能獲得最大之滿足，基於法律之規定或 25 .