第二章 附隨義務概論
第四節 違反附隨義務之法律效果
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第四節 違反附隨義務之法律效果
第一項 先契約（訂立契約前）附隨義務之違反
壹、締約過失責任
對於先契約義務之違反，民法第245 條之 1 規定：「（第 1 項）契 約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對 於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、
就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明 者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或 重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。（第2 項）
前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」，倘符合我國民法 第245 條之 1 規定，則可依之主張損害賠償責任。惟就此一條文之研 究，並非本文研究範圍，前已敘明。
貳、不完全給付
惟誠如本章前述，本文搜尋所得判決多為契約成立生效後之案例，
縱系爭契約於契約成立生效前違反上開條文所規範之義務，由於條文 文義規範範圍太過嚴格，該條文之適用在實務上幾稀118，實務多以債 務不履行（不完全給付）處理，似有將原屬於締約過失之義務違反案 例流入不完全給付處理之情形119，就此種類型之附隨義務違反，則在
118 就此適用問題，學者意見可參註 88。而實務上適用情形，經學者觀察，大多數判決從民法 245 條1 文義解釋，即僅限於契約未成立者，參：向明恩，對我國民法第 245 條之 1 之反省與檢討，
臺北大學法學論叢第79 期，2011 年 9 月，頁 167。另本文以「民法第二百四十五條之一」為關 鍵字查詢我國最高法院裁判，搜尋範圍為民國96 年 1 月 1 日至 100 年 12 月 31 日，不分當事人 主張或歷審法院見解，共有15 筆。
119 臺灣高等法院民事判決 98 年度重勞上字第 18 號：「按締約過失責任係指締結契約前的準備階 段，當事人互相從事接觸、磋商，或於締結契約之際，因一方未盡相當的注意，為必要的作為或 不作為，他方信賴可順利締結契約之目的不能達成，或發生未曾預期的損害，其未盡相當注意之 一方應負之責任而言。於契約有效成立時，因我國民法第227 條已明文規定不完全給付之債務不 履行，則債務人有未盡附隨義務者，債權人即得據此行使權利，是契約成立時，即無庸另設締約 過失責任規範之必要（參照孫森焱著，新版民法債編總論，下冊第682-684 頁，90 年 3 月修訂 版）。」
對此議題，有學說認為於締約前違反義務並不成立不完全給付，應係締約上過失，參：楊芳賢，
圍標之法律效果－簡評最高法院九十三年度台上字第一一八五號判決，月旦法學雜誌第127 期，
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本文研究範圍之內；蓋此時之先契約義務，依據學說見解已為契約義 務所吸收，故此一義務之違反論以不完全給付已足120。
第二項 履約階段（契約成立生效後至消滅前）附隨義務之 違反
壹、責任依據
按民法第227 條規定：「（第1 項）因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。（第 2 項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償。」，雖我國民法尚無違反附隨義務之明文規定，惟我國學 說和實務認為違反附隨義務可能構成不完全給付，故以不完全給付為 附隨義務違反法律責任之依據，乃屬當然。
貳、責任效果 一、損害賠償
如本章前述，立法理由、學說見解及實務見解均認為不完全給付 之型態包含違反附隨義務，且學說與實務見解表示違反附隨義務，債 權人得請求損害賠償。
二、解除契約？
（一）否定見解
傳統學說見解向來認為，違反附隨義務原則上不得解除契約121。 過往實務見解亦有表示附隨義務違反不得與主給付義務違反予
2005 年 12 月，頁 217-223。
120 陳洸岳等，「中斷交涉」與締約上過失責任的序論研究－民法研究會第十四次學術會議，法學 叢刊第44 卷第 4 期，1999 年，頁 118。
121 王澤鑑，債法原理（一），2006 年 9 月版，頁 43。
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以相同之評價，故認為權利人並無解除契約之權利，如：
1.
最高法院民事判決 86 年度台上字第 440 號「原審依審理之結果，以：……惟上訴人與被上訴人嘉公司所 訂定者為房屋買賣合約，嘉公司之契約義務為將上訴人所買受之房 屋交付上訴人使用，並使上訴人取得所有權，上訴人則有支付價金之 義務，此為買賣雙方之契約主給付義務，並互為對價關係。至於房屋 買賣合約第三條約定：『本約工程預定於八十三年十二月底前開 工……』等語，其中關於開工日期之約定僅為實現使買受人取得房屋 所有權並受領房屋之契約附隨義務而已，與契約之主給付義務在性質 上並不相同，縱有違反，亦不得構成對方解除契約之理由。且依兩造 合約約定，價金係按工程進度支付，嘉公司果未依約開工，上訴人 自得拒絕交付開工時及其後應支付之部分價金，尚不得與主給付義務 之違反予以相同之評價，而認上訴人有解除契約之權利。……爰將第 一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，經 核於法並無違背。」122
2.
最高法院民事裁定 91 年度台上字第 438 號「本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，
惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行 使所論斷：兩造所立買賣契約已明定『餘款付款方式』及『付款期間』
之意思，要無另行曲解該約款，關於價金約定屬於『具有交易上重要 性』之必要。且觀之兩造所立買賣契約內容，其中新台幣（下同）七 千萬元價金部分，係由上訴人承接被上訴人之貸款為付款方式，此一 條款尚非可得出被上訴人有使上訴人承接貸款之附隨義務；且縱認係
122 惟最高法院民事判決 86 年度台上字第 440 號於判決末段又表示：「本件上訴人既係主張因被 上訴人嘉公司違約未遵期開工，其已向被上訴人表示解除契約，並依契約解除回復原狀之法律 關係為請求，則被上訴人是否能依約定期限於八十六年十二月底完工，已非本件訴訟之爭點，原 審就此部分贅述之理由，並不影響判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契 約之職權行使，暨前開贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。」，其意為何，並 不明確。
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該契約之附隨義務，如承接不成，上開買賣契約仍屬有效。縱有違反，
亦不得與主給付義務之違反予以相同之評價，而認上訴人有解除契約 之權利；且該附隨義務之違反，亦非主給付義務有給付不能之事由。
從而，上訴人本於民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第 二百五十九條第二款解除契約回復原狀之法律關係，及民法第二百六 十六條第二項不當得利之規定，請求被上訴人返還四百萬元本息，於 法無據，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未 論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法 第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有 具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。」
3.
臺灣高等法院民事判決 93 年度上字第 584 號「主給付義務與附隨義務之區別在於主給付義務係自始、確定，
並決定債之關係類型，且構成雙務契約之對待給付，如主給付義務不 履行得解除契約，然附隨義務係隨著債之關係之發展，於個別的情況 要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，於任何 債之關係，均可發生，不受特定債之關係類型之限制，附隨義務之不 履行，不得作為解除契約之理由，但如受有損害，得依不完全給付之 規定，向對方請求損害賠償。」
（二）肯定見解－限於影響契約目的之達成
有部分學說參考德國法制認為，認為一方當事人違反附隨義務導 致他方當事人無期待可能性而使契約有效維持下去時，則可構成解除 契約之理由，惟我國無明文規定，故只得類推適用民法第227 條第 1 項及第256 條解除契約。123
有實務見解指出對於債權人得否解除契約，應視系爭義務之不履
123 其參考德國修正後民法第 324 條：「債務人違反第二百四十一條第二項規定之義務，如債權人 繼續遵守契約已屬不可合理期待時，債權人得解除契約。」姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，
2004 年 9 月初版第 2 刷，頁 88-89。
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行是否影響債權人訂約目的而定，此一見解亦為部分學說124所肯定。
相關實務見解簡介如下。
1.
早期實務見解過往實務上肯認得解除契約之見解，如最高法院民事判決91 年 度台上字第2380 號：「查附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本 義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約 定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權 人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。」125，其表示「系 爭附隨義務為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之『約 定』」（該案事實確實有「提供銀行保證書」之約定126），而「債務人 不履行」，「致影響債權人契約利益及目的之完成」時，債權人得解除 契約。然而，若該附隨義務未經約定，是否不得解除契約，即不得而 知。
2.
近期實務見解近來實務見解更為明確、更突破性地表態，附隨義務之違反影響 契約目的之達成即得解除契約，非以所違反者究為主從給付義務或附 隨義務而有不同，如：
（1）臺灣高等法院民事判決 97 年度上字第 961 號
此高等法院判決以附隨義務違反未妨礙契約目的之達成，而否認
此高等法院判決以附隨義務違反未妨礙契約目的之達成，而否認