Graduate Institute of Law, College of Law National Taiwan University
Doctoral Dissertation
臺灣金融產業的競爭政策
— 以競爭法的觀點出發
The Competition Policy on Taiwan Financial Industry: From the Perspective of Competition Law
顏雅倫
Ya-Lun Yen
指導教授：廖義男博士 Supervisor: Yih-Nan Liaw, Dr.
中華民國 101 年 6 月
June, 2012
謝辭
在修改論文定稿的最後一個週末，快三歲的皓元咚咚地跑到正坐在書桌前 焦躁看著電腦螢幕的我身旁，手上拿著她剛打開書房書櫃最下層拿出的沈甸甸、
墨綠色舊書，瞇眼笑著坐上我身邊的椅子說：「一起來唸書吧！」我接過她拿 反的書一看，發現是易經註釋，狐疑地想我跟志文何時買了這本書，翻著翻著 看到了『需卦』，彖詞是：「需，須也，險在前也，剛健而不陷，其義不困窮 矣。需，有孚，光亨貞吉，位乎天位，以正中也。利涉大川，往有功也。」我 生平兩次撰寫大型論文的過程，均起於一切近乎山窮水盡之刻，深契需卦的意 象，即險阻在前，持恆不懈方得剛健而不陷，最終往有功也。
在皓元未滿一歲時，我拋夫棄女，中斷事業，赴美遠行，拿了學位後又繼 續待在美國研究撰寫這篇博士論文。台大的博士學位是否值得這一切，是很多 人的疑問。而多年的實務工作，多少也使我更為重視知識實際操作的效益，而 非如年少時單純嚮往各種玄虛艱深的理論。當我孤身一人在圖書館往返路上默 默望著北國秋葉，坐在暈黃斗室中靜靜凝視窗外大雪寒風，酸楚與孤寂咬齧內 心之時，這樣的自我質疑也不停浮現，於異域更增蒼涼之感。在那樣孤絕的處 境，一些簡單看似尋常的道理卻也慢慢在心底紮根，諸如任何議題的思考如以 縱向歷史發展為經，橫向相類事務對比為緯，大抵即能定位出其本質座標及定 位，以此為基礎再探究相關問題解決方案，即較有厚實的脈絡為根底；又如
「格物」固然可以致知，但繁雜事理若無原則論理予以收束歸納，即失之支離；
抽象理論雖可精鍊微妙而於迷霧中有所指引，惟若欠缺具體事務近身理解與體 悟的支撐，難免蒼白無力、飄渺無邊而最終盡為虛話。這篇論文正是我努力體 現前述理解的一個嘗試。
廖義男教授是公平交易法的催生者，其對公平交易法的貢獻與影響，是我 撰寫本篇論文的基石。受教於廖義男教授超過十年，老師以最大的耐心包容及 指導我這位把大部分時間花在律師工作卻疏於學校課業的學生。老師的殷殷垂 詢與多次在老師家中與課堂上的討論，是我最終沒有放棄這個學位的重要原因。
自 2003 年參與註釋公平交易法研究計畫以來，即受黃銘傑教授諸多啟發與照拂，
赴美之前，黃銘傑教授還特地撥空與我商談可能的論文研究方向，讓當時惶惑 不安的我定下心來。黃銘傑教授其後更慨然允諾答應擔任論文指導委員會的成 員，詳細審閱我的論文計畫書，惠予許多深刻的意見。王文宇教授是從大學時 代就對我的學習及思考有諸多影響的教授，其靈活的視角總是能觸發我更多的 想像。王文宇教授在百忙之中，仍舊費心審閱論文初稿與口試本，在口試中也 點出國內金融產業偏重管制法規致使競爭法似無用武餘地的窘境，也契合本論 文的觀察。
我在學及執業期間，即曾拜讀不少劉連煜教授從公司法、證券交易法到公 平交易法的著作，私淑已久，後得知劉連煜教授願意擔任我論文指導委員會成
員，甚感欣喜。劉連煜教授在論文計畫書審閱意見與口試中特別提點應針對金 融主管機關提出相應建議等針砭，也讓我受益良多。莊春發教授是國內反托拉 斯法經濟學的權威，不但費心審查我論文初稿，特別就本論文第二章歐美競爭 政策的演變歷史給予意見，並從經濟學者的角度給予建議，使本論文第二章能 更趨完善，在口試時更懇切指出論文口試本於國內外競爭政策發展論述上的連 結性與對照統整處有所不足，此點也成為本論文定稿本修正指標，我深深感謝。
能順利完成本篇論文，另要特別感謝 Michigan Law School 的助理院長
Virginia Gordan 女士與 Daniel Crane 教授。Gordan 助理院長讓我有機會能在 LLM 課程結束後，繼續以 Research Scholar 的身份留在 Michigan Law School 研
究；在我因家事而必須提早返台時，更費心協助我解決諸多行政問題，盡力讓 我的研究與資料蒐集不致中斷。Daniel Crane 教授學養豐富，著作甚多，個性親 切和善，是美國中生代反托拉斯法研究的重要學者。本論文能逐步具體化起自 修習 Crane 教授所開設的 seminar 課程”The Intellectual History of Competition Policy”。在美研究期間，雖已非學生身份，但 Crane 教授不但讓我參與其所開 設的課程，更撥冗與我單獨會晤數次討論我的論文寫作計畫與臺灣金融產業與 非金融產業跨業結合的特殊性，也提點我可參照小型經濟體競爭政策，我受益 匪淺，謹在此特致謝忱。Michael S. Barr 教授是陶德－法蘭克法案的起草者之一，於 2011 年下半年剛返回 Michigan Law School 任教，我有幸趕上他回校後第一 學期所開設的 Financial Regulations 課程，雖因該課程非 seminar 而無從與教授 有較深入的接觸機會，且僅 3 學分但整學期卻有超過 1200 頁的閱讀量更讓我在 修課時苦不堪言，然藉由此一課程奠定我對陶德－法蘭克法案(Dodd-Frank Act) 的基本瞭解，成為本論文第三章的基礎之一，我也深感自身的幸運。
在美期間，若無下述朋友支撐，生活勢必更為艱辛。首先感謝孫民、芳儀 夫婦，從我下飛機開始，就受到他們的關照與協助，多次開車接送、相邀聚會、
購物，大幅減低了我在美生涯的不適，與他們聰慧可愛的女兒 Ruru 一同玩耍，
更撫慰了我孤寂的心情。透過友人侯薏介紹在 Ann Arbor 方始認識的冉秧，名 字美性格更美，與她及其夫婿 Uffe、兒子瀚寧在她寧靜的小屋共度的夜晚，想 起即倍感溫馨。Michigan Law School 的 JD 陳欣女士，是我在 Lawyers Club 用 餐時的好友伴，個性爽朗、素養深厚，每每談天都讓我樂而忘返；畢業後滯美 研究期間，也多虧她與她先生 Robert 的照顧，不論是一同逛街吃飯，或是聖誕 節時的包餃子與紙牌遊戲，都是美好的回憶。任職於 Michigan Law Library、清 秀甜美的張曉萌女士，教導我許多圖書與資訊蒐集技巧，更是我後期在美撰寫 論文時最常聊天的對象。我永不會忘記，跨年夜時與她談及「美好凝視的瞬間」
的感動，以及新年假期時在 Michigan Union 或附近的 Starbucks 共同聊天與唸書 的恬適。大學社團友人李忠穎，在美同受博士論文的折磨，雖居住於不同城市，
仍花費心思遠端協助我解決生活的疑難雜症，寬慰我各式焦慮與抱怨，大恩不 言謝，望來年仍有秉燭談天的機會。認真且獨具美感的林晏如(Monica Lin)是我 第一年在美國時最重要的生活友伴，沒有她的陪伴與鼓勵，我很難挨過 Ann
Arbor 酷寒的冬日。因 Monica 之故，我得以認識冷靜又幽默的房東先生李培榮 (Ronald Lee)，其赴港擔任交換學生之際，將其在 Tower Plaza 的小窩供我居住，
任我享用冰箱美食，解決我擔任 Research Scholar 期間的居住問題。LLM 同學 宋威，介紹我認識 Marlena Studer 與 Steve Eldridge 夫婦，Marlena 與 Steve 在我 於美國最後三禮拜青黃不接之際，分文不取、熱情收留先前素未謀面的我在他 們美麗的房子中暫居，我均銘感於心。
在此也感謝益思科技法律事務所的所有同事，若無他們在工作上的分擔與 支持，我也不可能有機會完成此論文。特別是所長賴文智律師與劉承慶合夥律 師，從大學相識至今，一直是非常照顧我的學長，在我赴美期間也為我承擔最 多的責任與工作。劉承愚律師與蔡淑娟律師賢伉儷，從我還是不明世事初出茅 廬的小菜鳥時期，不論在工作與生活上，就是我仰賴的重要諮詢顧問；認真嫻 靜的郭梅貞小姐，長久以來協助我處理諸多庶務，收拾我造成的各種瑣碎麻煩，
併此致謝。
摯友惟芬陪同我參加博士論文口試，見證我自國中以來的求學生涯，雖然 彼此人生軌跡自大學畢業後即已殊異，但我此生應難再尋如此深知彼此脾性、
通曉過往所有貪嗔癡傻的朋友。最後感謝包括我先生楊志文及父母在內家人的 無私體諒與犧牲。我出國之時，我父母顏政男先生、劉富美女士年已老邁，父 親更曾在我出國前一個月摔斷右臂，開了生平第一次刀。但他們本著多年對我 的溺愛與支持，終究還是讓我出國遠行。志文獨自在台默默承擔工作與養育皓 元的壓力，其容任我拋夫棄女的胸襟與體貼，博得我身旁不論東方或西方、男 性或女性朋友一致的敬佩。兩位小姑佳蓉、玲綺，花費諸多時間陪伴皓元成長，
尤其佳蓉幾乎是「姑代母職」，泰半休閒時間都貢獻給皓元；我公婆楊德明先 生、王秀錦女士，自皓元出生之後，即傾注全部心力關愛皓元，於我在美期間，
我婆婆更曾忍耐自身身體不適與皓元病痛所帶來的巨大壓力，對皓元細心看顧，
此番恩情我終生難報。我任性自我的選擇，讓我的家人因而受苦。這篇論文的 完成，至少代表了他們因我而生的苦難可以暫告一段落，我也準備全新開展人 生。天行健，君子以自彊不息，應乎如是。
論文摘要
個別經濟體與社會對政府與市場以及其相對位置的想像、信念與價值判斷，
相當大程度地決定了反托拉斯法的執法態度與傾向，以及應如何具體解釋充斥 高度不確定法律概念的反托拉斯法條文。臺灣於 1980 與 1990 年代推動與制定 競爭法制時，深受德國新自由主義以降的歐陸競爭法影響。惟不同於美國反托 拉斯法以經濟效率優先但以消費者福利為標準、同受德國新自由主義影響的歐 洲聯盟競爭法則是認為消費者利益為反射利益而在執行層面有多元目標的考量，
臺灣負載政府管控的發展主義傳統，經濟政策素來強調追求規模經濟與經濟效 率的重要性。本文以為，臺灣身為東北亞地區的相對小型經濟體，競爭政策的 執行無法忽視廠商達成最低效率規模的重要性，不宜讓競爭政策同時肩負財富 分散與保護中、小型企業的任務，故宜採取經濟效率優先及整體福利標準的競 爭政策，但同時應特別避免因屈從追求或扶植國家龍頭企業的誘惑，而放鬆競 爭法的執行，應僅在必要範圍內重視產業的規模經濟。另鑑於包括臺灣在內的 東亞地區過往政府長期介入甚或扭曲市場的歷史，政府與管制仍然是主要的問 題，與美國解除管制過度而於金融危機後以行為經濟學為基礎重回管制的情事 顯有不同。且墊基於有利管制之行為經濟學的反托拉法政策理論，迄今尚未能 就廠商或市場行為提出完整、一致性實證預測，其不論在理論基礎或是執法機 關負荷能力上，都不是現階段的良好選擇。
金融危機的發生 ，再度觸及關於競爭政策與產業政策的爭論核心。臺灣金 融業歷來一直受到高度管制，從 2001 年金融改革以來，臺灣政府也明確支持整 併金融業，在金融產業形成國內龍頭產業。臺灣金融產業是目前最能體現管制 與競爭法規互動、消長與相互競爭關係、政府在市場經濟扮演的角色，以及臺 灣競爭政策取向與發展的領域。本文彙整公平交易委員會(以下簡稱為「公平 會」)歷年來關於金融機構的執行案例與金融業的管制法規結構，就公平會未來 在金融產業執行競爭法，提出下列建議：
1. 公平會歷年來在金融機構結合案件的審理上，過度向產業政策傾斜，未來應
以經濟效率優先，加強分析、研究金融機構規模經濟與範疇經濟可能產生的 經濟效率，並據此判斷參與結合事業關於整體經濟利益的主張是否實在，包 括適度依據公平交易法(以下簡稱為「公平法」)第 12 條第 2 項，為附加條件 或負擔等附款，以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。就結合違法性 審核標準而論，宜採顯著阻礙競爭而非形成或強化市場支配地位為審查標準。2. 金融機構太大不能倒並非公平交易法現在與未來要關注的焦點，應劃歸金融
管制法規。另宜刪除我國金融法規明文豁免公平法結合申報等規定，若認為 仍有必要因應金融穩定性為例外性處理，亦宜在法規設計上明確界定相關適 用要件，並以縮短結合申報後的等待期間等方式為之，甚至亦可仿照美國所 謂的口袋裁決（”pocket decree”）制度，解決短期金融穩定與長期市場競爭議 題間的衝突。3. 公平會應採實質影響標準加強釐清結合的認定。公平會在處理金融機構結合
案件時，應參考與援用金融產業法規諸如金融控股公司法中關於控制性持股 與關係人等規定，可讓適用公平法第 6 條第 1 項第 5 款時，能更有具體依據。此外，若一事業直接或間接掌控他事業董監事或經理人，就股份有限公司而 言，除章程另有更高的規定外，應認為至少在一事業若擔任、取得或控制他 事業的董事長、總經理，或超過三分之一以上的董事席次而足以否決應經董 事會特別決議的重要事項，此時即應認為該事業對他事業具有實質影響，而 有可能構成結合；如取得他事業常務董事一定席位而得以在公司日常事務經 營扮演一定角色者，則必須再密切注意兩者有無其他兩者顯然處於同一管領 力下的事實或影響競爭因素而得綜合判斷有構成結合的可能。以此一標準觀 之，未來公平會若未能加強或注意政府在金融機構的實質影響力，以及金融 業間透過多層次公司架構或家族集團設立多個投資公司以掌控多家金融產業 等情事或可能，將可能低估臺灣金融業的實際市場集中度。
4. 依現行法規，金融控股公司與非金融事業仍有透過董事兼充、董事席位掌握 (包括透過同一集團或家族所捐助財團法人等達成控股架構等及運用公司法第 27 條)等方式形成結合關係的可能。在台灣，一般產業集團與金融機構或金
融控股公司實質結合的情形，並不罕見。未來金融市場逐步集中時，應特別 注意當部分企業集團集中掌控金融業以後，可能藉由讓其所屬金融機構拒絕 提供資本或服務予其集團下其他產業的競爭者，以獲取該集團在其他產業的 競爭優勢，從事無關規模經濟效率的排他性行為。且因多角化結合在臺灣仍 有其特殊風險存在，公平法第 11 條第 1 項第 1 款、第 2 款對掌握大型企業跨 入新市場或跨市場的影響力，仍有重要意義。5. 若未來在金融業的結合管制上採取比較寬鬆的政策，則除應加強不符合公平
法第 14 條第 1 項但書之聯合行為的執法，另應嚴厲取締對效率無助益的具市 場力量事業之排他行為或人為進入障礙。公平會應於管制法規有缺漏或於管 制放鬆時積極介入促進市場競爭，並加強對金融業的瞭解（例如保險業的共 保聯營行為）避免自行放棄執法。針對臺灣各類金融業基礎交易、結算與資 訊處理平台等獨占事業以管制法規為主的法令結構，不宜援用美國 Trinko 與Credit Suisse 兩案的論理將仍以管制法規為重的金融領域（例如證券市場）之
市場競爭行為均歸諸金融主管機關規制，諸如證券承銷過程中可能出現的限 制競爭行為，仍有公平會適用公平法介入的空間與可能。6. 公平會應妥善運用公平法第 9 條第 2 項規定，就金融機構的股權結構、轉投
資行為以及金融市場法規與實務狀況等事項，定期與金融主管機關金融監督 管理委員會(以下簡稱為「金管會」)進行溝通；於金融消費者保護法通過後，金管會制定子法及爭議處理機構於擬定或主管機關於審核爭議處理原則時，
得仿照陶德－法蘭克法案的設計精神，妥善運用公平法第 9 條第 2 項規定，
徵詢公平會的意見，將公平會已積累的案例類型予以納入。按公平法第 24 條 並不適合充作保護金融商品消費者的主要依據，以相對市場優勢地位理論介
入金融機構的搭售行為亦有不當，未來公平會在金融消費者保護事項，宜退 居第二線，使公平會能將資源從此部分釋放出來，轉向本文所建議之反托拉 斯法層面的加強管制。
關鍵詞：競爭政策、金融機構、金融產業(金融業)、金融控股公司、小型經濟 體、結合管制、公平交易法、行為經濟學、陶德－法蘭克法案
英文摘要 Abstract
Individual economies may adopt different ideologies concerning the interrelation between government and market, and their approach thereof will largely determine their attitudes and tendencies in antitrust law enforcement, and how to interpret the highly uncertain legal concepts and terms in antitrust law. Upon advocating and establishing competition law in 1980s and 1990s, Taiwan was deeply influenced by European competition law, which follows German Ordo-liberalism tradition. Compared to American antitrust law emphasizing efficiency with consumer welfare standard and European Union competition law simultaneously pursuing multiple goals, Taiwan has been embedded the developmentalism tradition. Taiwan economic policies consistently recognize the importance of efficiency and economies of scale.
Therefore, as a relatively small economy in North East Asia, the enforcement of Taiwan antitrust law could not ignore the merits of firms’ attaining minimum efficient scale (MES), and it is appropriate for Taiwan to adopt the competition policy highlighting efficiency and using total welfare criterion. Nevertheless, Taiwan should be wary of the temptation of pursuing or supporting national champions, and then loosening antitrust law enforcement. The emphasis placed on economies of scale should be limited to necessary extent. In addition, in Taiwan, the lasting governmental intervention and regulations related to the market economy are still the main issues, which is different from the background of strong advocates of re-regulation based upon the behavioral economies in the United States after the financial crisis.
Moreover, since behavioral antitrust policy has not presented a comprehensive and coherent set of theories and empirical evidence to predict market activities, it is not a good choice for Taiwan antitrust enforcement now.
The recent financial crisis triggered the debate about and tension between
competition policy and industry policy. Taiwan financial industry is highly regulated,
and Taiwan government explicitly supports the mergers among financial institutions
in order to foster national champion. Hence, financial industry is the specific field
embodying the interrelation, competition and conflict between competition law and
regulations, the role of Taiwan government in Taiwan economy, and the approach and
development of Taiwan competition policy. The author of this thesis compiled and
analyzed the cases regarding financial institutions investigated by Taiwan Fair Trade
Commission (“Taiwan FTC”) and Taiwan financial regulations. Based upon the
foregoing, the author makes the suggestions as to the future enforcement of the Fair Trade Act (“FTA”) in financial industry as follows:
1. Taiwan FTC has submitted to industrial policy when reviewing the merger cases of financial institutions for many years. Taiwan FTC shall strengthen its economic analysis of and research on efficiency arising from economies of scale and scope possibly achieving by the mergers of financial institutions, and then, under Article 12 of the FTA, determine whether the overall economic benefit outweighs the disadvantages resulted from competition restraints, and it is necessary or appropriate to attach conditions or require undertakings to conduct specific acts. In addition, Taiwan FTC shall adopt the criterion of significantly impeding competition rather than forming or strengthening market dominating position in reviewing the legality of the merger case in dispute.
2. “Too big to fail” financial institutions should not be the main concern of the FTA and shall be coped with in financial regulations. The exemptions now described in Taiwan financial regulations from merger fillings should be deleted. Any exemption due to financial stabilization concerns should be clearly defined with shortening the waiting period after merger filings. Furthermore, following pocket decree procedure in the United States to balance short-term financial stabilization with long-term market competition may be a better choice compared to completely exemption.
3. Taiwan FTC should embrace material influence standard to resolve if there is any
situation qualifying as the “merger” described in Article 6 of the FTA, and refer to“controlling interest” and “same concerned person ” defined in Article 4 of the
Financial Holding Company Act upon the application of Article 6 I(5) of the FTA.
Furthermore, in the event that one enterprise directly or indirectly control directors, supervisors, or high-rank officers of the other enterprise to the extent that the former enterprise could serve as or control the chairman of board of directors, chief executive officers, or be able to veto the matters required to be approved by the supermajority resolution of the boards of the latter enterprise, the former enterprise should be deemed to have a material influence on the latter enterprise, which is possible to establish the merger defined in Article 6 of the FTA; if the former enterprise could serve as or control the managing directors of the latter enterprise, Taiwan FTC shall thoroughly examine any other facts that these two enterprises are under the same control, or other factors that will influence market competition, in order to determine whether there is a merger under Article 6 of the FTA.
4. From this perspective, if Taiwan FTC is unable to notice the material influence of
Taiwan government on several big financial conglomerates, and the plans or
schemes that financial institutions or family groups use multi-tiers corporation
structures, or investment corporations to control several financial institutions, Taiwan FTC may improperly underestimate the concentration rate of Taiwan financial market.
5. Financial holding companies could virtually merger with nonfinancial enterprises under Article 6 of the FTA through interlocking directorates or directly or indirectly controlling the directors of the other enterprises (especially by means of Article 27 of the Company Act or endowing foundations). It is common in Taiwan that family groups simultaneously control industrial groups and financial conglomerates, or industrial groups control financial institutions. Faced with Taiwan the potential financial merger wave in the following years, Taiwan FTC should be mindful of the risk that some industrial conglomerates controlling large or various financial institutions will pursue the competitive advantages, or engage in anti-competitive activities without any efficiency related to economies of scale by directing the affiliated or controlled financial institutions not to give capital to the competitors of these industrial conglomerates or its subsidiaries or affiliates.
Moreover, since conglomerate mergers may pose some competitive concerns in Taiwan, the market share thresholds described in Article 11 Ⅰ(1) and (2) are still meaningful for controlling the larger conglomerates’ influence straddling different markets.
6. If Taiwan FTC takes more lenient view on the mergers of financial institutions, Taiwan FTC shall strictly prohibit illegal cartels and investigate the exclusionary actions of the enterprises with market power and any barrier caused by these enterprises. In addition, Taiwan FTC shall vigorously enforce the FTA to stimulate market competition when the financial regulations are relaxed or there is any loophole therein, and look into the complicated financial activities, e.g. co(re)- insurance, more carefully so that Taiwan FTC will not take these activities for granted and be sluggish in enforcing the FTA with regard thereto. Financial regulations are more dominant in financial exchange, clearing, and information platform that are monopolies. However, it would be unwise to refer to Trinko and Credit Suisse cases in the United States and let the financial authority be completely in charge of market competition in some strongly regulated financial fields. For instance, there shall be still room for Taiwan FTC’s intervention of applying the FTA to anticompetitive activities related to securities underwriting.
7. Taiwan FTA and Financial Supervisory Commission (“FSC”) should establish a
communication mechanism under Article II of the FTA on shareholding structure,
investment, market dynamic related to financial institutions. In addition, after
Financial Consumer Protection Act takes in force, FSC shall incorporate the rules
developed from the cases invested by Taiwan FTC and targeting financial
institution for protecting financial consumers under Article 9 II of the FTA.
However, as for financial consumer protection, Taiwan FTC shall step back to the second line. Neither is appropriate to use Article 24 of the FTA as the main remedy to protect financial consumers, nor is proper to apply market relatively superior position theory to deal with tying in financial products. Then Taiwan FTC shall set its resources aside for strengthening antitrust law enforcement.
Keywords: Competition Policy, Financial Institution, Financial Industry, Financial
Holding Company, Small Economy, Merger Control, Fair Trade Act, Dodd-Frank Act
簡目
謝辭 I
論文摘要 IV
英文摘要 VII
簡目 XI
詳目 XIV
第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第一項 金融產業的競爭政策 1
第二項 金融危機的衝擊與大到不能倒 2
第三項 解除管制與再管制 5
第四項 臺灣－競爭法之移植、繼受與競爭政策的挑戰 8
第二節 研究方法與範圍 12
第一項 競爭政策的演進、思潮軌跡與比較法的選擇 12
第二項 金融產業的競爭法議題各論 14
第三項 金融機構的定義 17
第三節 論文架構 17
第二章 歐美競爭政策及金融產業相關的演變與發展 21
第一節 美國 21
第一項 休曼法的制定 21
第二項 新政(the New Deal)、可運作競爭(Workable Competition)與結構學派 25
第三項 芝加哥學派 32
第四項 後芝加哥學派(Post-Chicago School)、新芝加哥學派(Neo-Chicago School)與新哈佛學派
(Neo-Harvard School ) 44
第二節 歐洲聯盟 53 第一項 德國新自由主義(Ordo-liberalism)與歐洲市場的整合 53
第二項 歐洲聯盟的競爭政策與執法取向 63
第三節 競爭法於金融產業的適用 76
第一項 概論 76
第二項 美國 81
第三項 歐洲聯盟 97
第三章 金融危機後的競爭政策 108
第一節 金融危機的成因與管制上的回應 108
第一項 2011 年的金融危機調查報告(The Financial Crisis Inquiry Report) 108 第二項 陶德-法蘭克華爾街改革與消費者保護法(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer
Protection Act) 117
第二節 金融危機後反托拉斯法的定位 144
第一項 嚴格執行反托拉斯法的趨勢 144
第二項 反托拉斯法與「太大不能倒」(Too Big Too Fail) 146
第三節 行為學派法律經濟分析的興起 155
第一項 行為學派法律經濟分析的主張 155
第二項 對行為經濟學的批評 160
第三項 行為經濟學於競爭法的運用與陶德－法蘭克法案的影響 163
第四章 從東北亞與小型經濟體競爭政策看臺灣競爭政策的走向 179
第一節 東北亞的經濟發展與競爭政策 179
第一項 工業化(Industrialization)與發展主義(Developmentalism) 179
第二項 競爭政策的興起與議題 185
第二節 小型經濟體的競爭政策 196
第一項 概說 196
第二項 小型經濟體的定義 198
第三項 小型經濟體的特性 200
第四項 小型經濟體的競爭政策 203
第三節 臺灣競爭政策的歷史與議題 216
第一項 工業發展與自由化政策 216
第二項 經濟發展、產業政策、政府力量與外國法引進的交錯 218
第四節 臺灣競爭政策的未來走向 232
第一項 反托拉斯法執法政策 232
第二項 臺灣：東北亞地區的相對性小型經濟體 236
第三項 臺灣競爭政策的應有取向 238
第四項 小結－在金融業的具現 245
第五章 臺灣金融產業的競爭政策 247
第一節 金融產業的法規架構與金融業的公平法適用案例 247
第一項 金融產業的演變與法規架構 247
第二項 金融業的公平法適用案例 281
第二節 金融業結合管制的檢討 300
第一項 我國金融產業結合案件的檢討 300
第二項 結合管制與大到不能倒？ 313
第三項 刪除或修正問題金融機構的結合申報豁免－與美國相關規定的比較 315
第四項 結合的認定與多角化結合 318
第五項 金融與商業結合與多角化結合管制問題 366
第三節 結合管制的輔助與管制法規的影響 377
第一項 聯合行為的嚴格執行 377
第二項 管制法規的堡壘－證券交易、結算與資訊處理平台 384
第三項 金融主管機關與公平會的協調機制 391
第四節 公平法第 24 條的適用檢討 393
第一項 處分實務分析－資訊揭露與相對市場優勢地位 393
第二項 金融管制與競爭法的應有分工 404
第六章 結論與建議 413
參考文獻 420
中文文獻 420
英文文獻 430
詳目
謝辭 I
論文摘要 IV
英文摘要 VII
簡目 XI
詳目 XIV
第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第一項 金融產業的競爭政策 1
第二項 金融危機的衝擊與大到不能倒 2
第三項 解除管制與再管制 5
第四項 臺灣－競爭法之移植、繼受與競爭政策的挑戰 8
第一款 競爭法的引進、繼受與東北亞競爭政策傳統 8
第二款 小型經濟體競爭政策的體現 9
第三款 臺灣金融產業的發展與未來重要議題 10
第二節 研究方法與範圍 12
第一項 競爭政策的演進、思潮軌跡與比較法的選擇 12
第二項 金融產業的競爭法議題各論 14
第三項 金融機構的定義 17
第三節 論文架構 17
第二章 歐美競爭政策及金融產業相關的演變與發展 21
第一節 美國 21
第一項 休曼法的制定 21
第一款 民粹主義與保護中小企業 21
第二款 民粹恐懼與經濟效率間的衝突 22
第三款 早期法院適用案例 24
第二項 新政(the New Deal)、可運作競爭(Workable Competition)與結構學派 25
第一款 新政時期與可運作競爭 25
第二款 結構學派之主張、影響與衰微 26
一、干涉主義、市場結構與 S－C－P 模型 26
二、Warren 法院時代 29
三、芝加哥學派的批評 30
四、殘存影響 31
第三項 芝加哥學派 32
第一款 經濟效率-反托拉斯法的目標 33
一、經濟效率：生產效率與分配效率 33
二、效率應為唯一目標 34
第二款 價格理論的分析模式、理性假設與對市場的充分信念 36
一、價格理論與市場自我矯正能力 36
二、理性假設與效率考量 36
三、進入障礙的嚴格認定 38
第三款 懷疑主義、市場優越性與對政府干預的質疑 39
第四款 自由市場信念的極致－可競爭市場(Contestable market)理論 41
第五款 芝加哥學派對美國最高法院的影響 42
第四項 後芝加哥學派(Post-Chicago School)、新芝加哥學派(Neo-Chicago School)與新哈佛學派
(Neo-Harvard School ) 44
第一款 後芝加哥學派的興起 44
一、概說 44
二、提高競爭對手成本 45
三、單方效果理論 46
四、實務影響與 Kodak 案 47
五、後芝加哥學派的弱點 47
第二款 新芝加哥學派的回擊 49
第三款 新哈佛學派的轉變與影響 50
第四款 芝加哥學派與哈佛學派的交錯 51
第五款 未來的發展 52
第二節 歐洲聯盟 53
第一項 德國新自由主義(Ordo-liberalism)與歐洲市場的整合 53
第一款 新自由主義的緣起與背景 53
第二款 經濟憲法(“Economic Constitution”)及其功能 55
第三款 法律與經濟的整合 56
第四款 競爭法的角色 57
第五款 德國新自由主義與歐洲市場的整合 59
一、羅馬條約制定時的爭論 59
二、德國的主導地位 60
三、德國新自由主義的衰微與殘存影響 62
第二項 歐洲聯盟的競爭政策與執法取向 63
第一款 概說 63
第二款 市場整合(Market Integration) 65
第三款 競爭公平與競爭者的保護？ 67
第四款 消費者福利 70
第五款 經濟效率 72
第六款 多目標考量與較強的政府介入傾向 74
第三節 競爭法於金融產業的適用 76
第一項 概論 76
第一款 產業管制法規與反托拉斯法的互動 76
第二款 金融產業管制法規對反托拉斯法的影響與兩者間的衝突 78
第二項 美國 81
第一款 金融機構的結合管制 81
一、法規架構 81
二、銀行合併競爭審查篩選原則 82
三、社區便利性與需要標準與機關協調機制 83
四、小結 84
第二款 搭售或類似搭售的行為 85
第三款 保險業 88
第四款 Trinko and Credit Suisse 案 89 一、2004 年前美國最高法院對默示豁免反托拉斯法的態度 89
二、2004 年的 Trinko 案 91
三、2007 年的 Credit Suisse 案 92
四、Trinko 與 Credit 的影響與批評 95
第三項 歐洲聯盟 97
第一款 概說 97
第二款 零售銀行業(Retail Banking)的產業調查 98
第三款 保險業 100
一、保險業的產業調查 100
二、新保險業集體豁免規則(267/2010 號規則) 101
第四款 證券交易與結算市場的競爭議題 103
一、證券交易與交易後議題報告 103
二、信用違約交換市場的調查 104
三、德國交易所與紐約泛歐交易所結合案 105
第三章 金融危機後的競爭政策 108
第一節 金融危機的成因與管制上的回應 108
第一項 2011 年的金融危機調查報告(The Financial Crisis Inquiry Report) 108
第一款 解除管制與監管缺口 108
第二款 金融機構高槓桿與低透明度的操作 111
第三款 次級房貸、擔保債務憑證(CDOs)與信用違約交換(CDS) 111
第四款 金融主管機關的監管缺失 115
第二項 陶德-法蘭克華爾街改革與消費者保護法(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer
Protection Act) 117
第一款 概說 117
第二款 應經聯邦準備理事會監理的非銀行金融機構 119
第三款 銀行併購與集中度的限制 121
第四款 次序清算與反托拉斯法的審查 124
第五款 消費者金融保護局的設立及其權限 127
一、背景爭議 127
二、消費者金融保護局的基本權限 128
(一) 聯邦消費者金融法令制定、修正權 128
(二)大型被保險存款機構與信用聯盟－法規制定、監管與執行權 129
(三)非存款型金融機構的監督與執法權限以及與聯邦貿易委員會間的機關協調機制 130
三、契約、行為或業務的具體規制 133
(一) 仲裁或未來爭議解決條款 133
(二) 禁止不公平、欺罔或濫用的行為 133
(三) 揭露義務 134
(四) 消費者接觸資訊的權利 135
第六款 抵押貸款的革新與反掠奪性借貸 135
一、概述 135
二、抵押貸款的創設 136
三、抵押貸款的最低標準 138
(一) 消費者的支付能力 138
(二) 對特定提前償付罰款的禁止 140
(三) 其他禁止行為 141
(四) 額外揭露義務 142
第七款 無反托拉斯法的豁免條款 143
第二節 金融危機後反托拉斯法的定位 144
第一項 嚴格執行反托拉斯法的趨勢 144
第二項 反托拉斯法與「太大不能倒」(Too Big Too Fail) 146
第一款 陶德－法蘭克法案與太大不能倒 146
第二款 太大不能倒的競爭法顧慮 147
第三款 以反托拉斯法處理太大不能倒的爭議 150
一、拆解太大不能倒的事業或禁止會形成太大不能倒事業的結合案？ 150
二、金融業與反托拉斯法主管機關的反對意見 152
第三節 行為學派法律經濟分析的興起 155
第一項 行為學派法律經濟分析的主張 155
第一款 侷限性的合理性、意志力與自利 155
第二款 行為經濟學的法律經濟分析與自由家父主義 157
第二項 對行為經濟學的批評 160
第一款 不完整性、欠缺系統化及預測性 160
第二款 政府過度介入的風險 162
第三項 行為經濟學於競爭法的運用與陶德－法蘭克法案的影響 163
第一款 行為經濟學與反托拉斯法 163
一、現行反托拉斯法所墊基的理性假設 163
二、限制競爭效果與市場集中度的評估疏漏 164
三、效率抗辯的評估困難 165
四、過度進入與稀少進入 166
五、小結 168
第二款 金融危機、再管制與陶德－法蘭克法案的影響 169
一、從管制到解除管制的演變 169
二、再管制與行為經濟學 171
(一)金融危機的衝擊 171
(二)行為經濟學的崛起 172
(三)2010 年消費者金融保護法－調整預設原則與變更金融業者的誘因 173
三、反托拉斯政策的未來與芝加哥學派的危機 175
(一)金融危機與行為經濟學的衝擊 175
(二)行為經濟學的侷限與芝加哥學派的固守 176
(三)反托拉斯法的節制取向能否持續？ 177
第四章 從東北亞與小型經濟體競爭政策看臺灣競爭政策的走向 179
第一節 東北亞的經濟發展與競爭政策 179
第一項 工業化(Industrialization)與發展主義(Developmentalism) 179
第一款 概論－發展主義與出口導向 179
第二款 政府強力控制市場的亞洲模式 181
第三款 自由化與民主化的衝擊 184
第二項 競爭政策的興起與議題 185
第一款日本 185
一、戰後的論戰 185
二、發展導向的競爭法 186
三、獨占禁止法的執行 187
第二款 南韓 189
第三款 中國大陸 191
一、從計畫經濟到改革開放 191
二、國家對經濟的持續掌控 192
三、反壟斷法的制定與特色 193
第四款 共同議題－與產業政策的協調及節制國家對市場的干預 194
第二節 小型經濟體的競爭政策 196
第一項 概說 196
第二項 小型經濟體的定義 198
第一款 傳統指標(人口數、地理疆域與人均收入)、產業高集中度化與高市場進入障礙 198
第二款 經濟體大小的相對性 200
第三項 小型經濟體的特性 200
第一款 廠商低於最低效率規模與多樣化發展的需求 200
第二款 國際貿易的影響 202
第四項 小型經濟體的競爭政策 203
第一款 競爭法的必要性 203
第二款 經濟效率優先的必要性 204
第三款 競爭政策的權衡與執行重點 206
一、達成最低效率規模與高產業集中化的取捨與平衡 206
二、結構管制的考量 207
(一)避免當然違法的推定與放寬結構管制 207
(三)容認效率抗辯 208
(三)集中度與效率抗辯的權衡 209
(四) 整體福利標準 211
(五) 違法性判斷標準－顯著阻礙或減少市場競爭 212
(六) 國際競爭力的考量與扶植國內龍頭企業的危險 213
四、應嚴格執行競爭法的面向 215
第三節 臺灣競爭政策的歷史與議題 216
第一項 工業發展與自由化政策 216
第一款 早期－以政府管制為重的產業政策 216
第二款 自由化、國際化與制度化 217
第二項 經濟發展、產業政策、政府力量與外國法引進的交錯 218
第一款 公平法立法過程的爭論與質疑 218
第二款 德國新自由主義與歐陸競爭法模式的影響 220
一、德國法制與思維的影響 220
二、臺灣競爭法制的歐陸血統 222
三、公平法立法目的之解讀 223
三、以行政機關為競爭法執行重心 225
四、執法成本、資源與能力的考量 225
第三款 民生主義經濟體制 227
第四款 政府管制與發展主義的思維 227
第五款 競爭政策與產業政策的互動 229
第四節 臺灣競爭政策的未來走向 232
第一項 反托拉斯法執法政策 232
第一款 對市場與政府的相對信念與不同經濟目標的影響 232
第二款 美國、歐洲聯盟與臺灣競爭政策的對照 233
一、美國：經濟效率優先而以消費者福利為標準 233
二、歐洲聯盟：消費者利益為反射利益與多元目標考量 234
三、臺灣：政府管控之發展主義傳統與追求規模經濟及效率的焦慮 235
第二項 臺灣：東北亞地區的相對性小型經濟體 236
第三項 臺灣競爭政策的應有取向 238
第一款 廠商達成最低效率規模的重要性 238
第二款 競爭政策不宜同時肩負分財富分散與保護中、小型企業的任務 239
第三款 經濟效率優先與整體經濟福利標準 240
第四款 追求國家龍頭企業的誘惑與風險 242
第五款 行為經濟學的採用？ 243
第四項 小結－在金融業的具現 245
第五章 臺灣金融產業的競爭政策 247
第一節 金融產業的法規架構與金融業的公平法適用案例 247
第一項 金融產業的演變與法規架構 247
第一款政府的掌控與新銀行的設立 247
第二款 金融機構的合併與二次金改 248
第三款 政府的持續影響力 250
第四款 我國金融業的基本管制架構 251
一、市場進入管制 251
二、持股與股權結構 253
三、業務經營的限制與監管 254
四、轉投資限制 257
(一)金融控股公司 257
1.對金融相關事業的投資 257
2.對非金融相關事業投資的限制 259
3.將創業投資事業納入金融控股公司得投資事業的爭議 260
4.金融控股公司投資管理辦法 261
(二) 銀行業 265
1.商業銀行轉投資金融相關事業 265
2.商業銀行對非金融相關事業之投資 266
3.商業銀行投資總額限制 267
4.商業銀行投資有價證券 267
5.工業銀行的特殊性與轉投資 269
(二)保險業 271
(四) 證券業 273
五、金融機構合併的事先許可 279
六、問題金融機構的市場退出機制 279
第二項 金融業的公平法適用案例 281
第一款 概說 281
第二款 金融業結合管制實務 282
一、金融控股公司法通過前的金融機構結合案件 282
二、轉換設立金融控股公司的結合案件 282
三、金融業的整併 284
第三款 公平法第 24 條的適用 288
一、概說 288
二、資訊不透明之欺罔或顯失公平行為 290
(一) 案例類型 290
(二)金融業經營行為規範說明 292
三、憑恃相對優勢地位對交易相對人為不當壓抑或特定約款顯失公平 295
(一) 不確定概括條款案例 295
(二) 加速條款案例 296
(三)房屋貸款之違約金條款 298
第二節 金融業結合管制的檢討 300
第一項 我國金融產業結合案件的檢討 300
第一款 結合申報案件處理原則與金融控股公司結合案件審查辦法 300
第二款 金融業結合管制實務 301
第三款 實務案例分析與建議 302
一、過度向產業政策傾斜的不當 302
二、應以經濟效率優先，產業政策應為例外考慮且由產業主管機關審酌 303
三、經濟分析的強化與附款的運用 305
四、結合違法性審核應採顯著阻礙競爭標準 308
(一) 顯著阻礙競爭標準已成為趨勢 308
(二) 公平法條文結構與公平會執法態度分析 309
第二項 結合管制與大到不能倒？ 313
第三項 刪除或修正問題金融機構的結合申報豁免－與美國相關規定的比較 315
第一款 美國金融機構結合申報與管制程序的分析 315
第二款 我國問題金融機構結合申報豁免的問題 317
第四項 結合的認定與多角化結合 318
第一款 金融控股公司的組織與股權結構 318
一、金融控股公司集團組織架構 319
三、法人股東暨其持股前十名之股東 322
三、持股前十名股東及其持股比例 326
四、小結 330
第二款 公平會對結合未依法申報的處分案例 331
一、公司法第 27 條的特殊性及其影響 331
二、公平會的早期案例 333
三、2006 年以後的案件趨勢 334
(一)股東結構、董事相互關係之實質認定 334
1.飛碟廣播公司控制中廣公司業務經營及人事任免違法未申報結合案 334
2.錢櫃公司直接或間接控制好樂迪公司業務經營與人事任免案 338
(二)競爭者間若有董事兼充或總經理兼充即有可能足以構成直接或間接控制他事業之
業務經營或人事任免，不以兼充的董事超過半數為限。 338
1. 全國加油站以總經理兼充方式直接或間接控制台亞石油案 338
2.統一企業相關人員取得維力公司半數董監事席次及擔任董事長職務而違法未申
報結合案 340
3.錢櫃公司與好樂迪公司違法未申報結合案 342
四、認定參與結合事業 342
第三款 控制關係的認定 343
一、公平法第 6 條第 1 項第 5 款的重要性 343
二、少數股權的競爭法評估 345
三、控制或實質影響？ 347
四、董事兼充與結合 349
(一) 公平會關於董監事或總經理兼充的論理，亦應適用於直接或間接掌控他公司董
監事或經理人的情形 349
(二) 界限的劃分 350
五、臺北高等行政法院於飛碟廣播公司案見解之檢討 353
(一) 臺北高等行政法院的論理矛盾 353
(二)公平法結合定義的意旨 354
(三)臺北高等行政法院認定之乖誤、背於前例與負面影響 355
五、金融機構控股公司法相關規定的援用 357
六、金融機構彼此間的結合認定 359
(一) 金融控股公司法所定之控制性持股與轉投資相關規定的影響 359
(二) 金融機構的負責人兼充 360
(三) 中信金控、中國人壽與開發金控 361
1.中國人壽與中信金控 361
2. 金融業負責人禁止兼任相關規定的修正與影響 362
(四)小結 365
第五項 金融與商業結合與多角化結合管制問題 366
第一款 金融與商業分離或結合？ 366
第二款 多角化結合的管制 367
一、多角化結合管制的一般理論 367
二、臺灣多角化結合管制的特殊問題 368
(一) 金融與產業間的結合 368
(二)相關案例：富邦集團、新光集團與遠東集團 369
1.富邦集團 369
2.新光金控 371
3.遠東集團 372
(三) 公平會在產業與金融結合認定上態度消極 372
(四)金融產業集中化後臺灣多角化結合管制應注意的重點 372
(五)公平法第 11 條第 1 項第 1 款、第 2 款在多角化結合管制上的意義 375
第三節 結合管制的輔助與管制法規的影響 377
第一項 聯合行為的嚴格執行 377
第一款 公平會對聯合行為的執法案例 377
第二款 產業管制對聯合行為執法的影響 379
第三款 公平會宜在金融管制架構中積極執行公平法－公平會就金融業聯合行為的執法評
析 380
一、公平會應於管制法規有缺漏或於管制放鬆時積極介入促進市場競爭 380 二、加強對金融業的瞭解避免自行放棄執法－保險業共保聯營行為 382
第二項 管制法規的堡壘－證券交易、結算與資訊處理平台 384
第一款 現行金融業獨占事業的規制以管制法規為重 384
第二款美國 Trinko 與 Credit Suisse 案的論理不宜援用 387
第三款 證券市場未來的可能執法方向與待釐清的議題 388
第三項 金融主管機關與公平會的協調機制 391
第四節 公平法第 24 條的適用檢討 393
第一項 處分實務分析－資訊揭露與相對市場優勢地位 393
第一款 被處分金融機構抗辯理由的分析 393 第二款 相對市場優勢地位理論的濫用與消費者保護論理的錯置 394
一、公平會以公平法第 24 條介入定型化契約的傳統 394
二、相對市場優勢地位理論的濫用 396
(一) 相對市場優勢地位理論 396
1.德國法：僅適用於中小企業且該事業不具可期待之偏離可能性 396
2.國內學者主張：必須相對優勢事業同時在水平市場亦具有優勢地位 397
3. 美國：未將 Kodak 案擴張適用於長期商務契約中的關係性市場力量 397
(二)公平會於金融業適用 24 條案例的評析 398
1.公平法第 24 條案件處理原則 398
2.市場地位概念的誤用與寬濫-為達消費者保護目的的過度擴張 399
3.保護中小企業？ 401
4.公平法第 24 條並不適合充作保護金融商品消費者的主要依據 402
第二項 金融管制與競爭法的應有分工 404
第一款 金融消費者保護法的主要規定 404
第二款 陶德－法蘭克法案與行為經濟學理論的啟示 406
一、金融消費者保護法及其子法與公平會過往處分案例的比較 406 二、陶德－法蘭克法案對金融消費者保護法執行與機關協調機制的啟發 407
三、公平會於金融消費者保護事項應退居二線 408
第三款 金融產業的搭售問題規範 409
一、我國現行法制未就金融機構的搭售行為為特殊規範 409
二、不宜以相對市場優勢地位等理論介入金融機構的搭售行為 411
第六章 結論與建議 413
參考文獻 420
中文文獻 420
英文文獻 430
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
第一項 金融產業的競爭政策
在世界各國，一般都對金融產業採取高度管制，基於穩定支付系統、避免 系統風險與監理困難、解決金融資訊市場的市場失靈現象、防止經濟力量過度 集中、杜絕金融機構的利益衝突、遂行國家政策目的引導資金流向，或是控制 貨幣供給與流動性等原因，從設立、增減分支機構、併購等市場進入或變更市 場競爭者數目的行為，最低資本額、資本適足率與股東適格性的要求，業務經 營的範疇、轉投資的控管、人事、財務及業務經營準則，一直到最後的退出市 場，均設有相應的規範措施1。特別是銀行，本身就具有一定的不穩定性，面對 系統性危機、擠兌或銀行倒閉事件（Bank Run）非常脆弱，銀行所受到的管控，
相較於其他金融機構更形嚴密2。
長久以來，金融產業的競爭政策就是個爭議的問題。競爭雖然可帶來進步，
但卻可能誘發個別銀行從事高風險的行為或增加金融系統的不穩定性3。故在解 除管制的浪潮之前，多數國家對於金融業都採取高度的管制，以確保金融系統 的穩定。在 1970 及 1980 年代，隨著芝加哥學派(the Chicago School)以及保守主 義在美國與英國（conservatism）的興起，對全能自由市場力量、市場自我調整、
理性行為以及資本主義等根深蒂固的信念，使得各國政府陸續開始對各產業，
包括金融服務產業，採行一連串解除管制的措施，進入所謂解除管制及不干涉
1參照顏雅倫(2001)，《我國結合管制之檢討與前瞻》，頁 73-101，國立台灣大學法律學研究所 碩士論文。林鐘雄(1993)，《貨幣銀行學》，頁 64-81，臺北：三民。
2ORG.FORECON. CORP.ANDDEV. [OECD], Competition and Financial Markets－Key Findings 17 (2009), available at http://www.oecd.org/daf/43067294.pdf.
3See id.
經濟政策的時代4。當時普遍認為，管制未必全然有利於金融系統的穩定，且金 融主管機關或中央銀行普遍過度寬容金融機構的限制競爭行為，例如聯合行為 協議。藉由進步的監管架構以及審慎管制(prudential regulation)，競爭不會對金 融穩定造成風險，且競爭政策有助於提升金融整合與更健全的競爭。特別在美 國，基於對自由市場的信念，反托拉斯法（antitrust laws）被認定為追求長期效 率，並肯認政府應讓陷入不能償付狀況的銀行或金融機構退出市場，如政府區 從於政治或其他產業政策考量而援助即將倒閉的金融機構，將會扭曲競爭5。
第二項 金融危機的衝擊與大到不能倒
而跟隨著全球化、解除管制及貿易自由化的腳步，許多國家也經歷了企業 併購浪潮。在過去二十年中，全球金融市場因而逐步集中化，更催化形成「大 到不能倒的」（Too big to fail）的金融機構並增強金融系統的相互依存度。然
2007 年與 2008 年全球金融市場危機爆發時，許多國家，包括美國與歐洲地區，
均採取緊急援救計畫，並投注大量資源以穩定金融系統及處理危機所帶來的挑 戰。這些干預措施包括了國有化、重新注資、國家擔保或借貸，或者是由國家 取得有毒資產(toxic assets)6。
例如當金融危機引發系統性風險後，歐洲聯盟執委會立即訴諸於罕見使用 且相對寬鬆的當時歐洲聯盟條約（EC Treaty）第 87(3)(b)條，授權國家復甦計 畫與個別援助行動，但附加該等因金融危機所採行的復甦計畫必須具備客觀性 且無歧視的資格要件標準等條件7。在英國，儘管隱伏的限制競爭考量，英國政 府仍然一手主導搖搖欲墜的 HBOS 銀行集團及其競爭對手 Lloyds TSB 的合併案。
4Alan Devlin, Antitrust in an Era of Market Failure, 33HARV. J.L. & PUB. POL'Y557, 575-580 (2010).
5OECD, supra note 2, at 26.
6Id, at 29.
7Andrea Gomes Da Silva & Mark Sansom, Antitrust Implications of the Financial Crisis: A UK and EU View, 23-SPG ANTITRST24 (2009).
英國政府甚且通過法案規定，為維護英國金融系統穩定，例外情況下結合案得 不 經 由 競 爭 委 員 會 （the Competition Commission） 審 核 ， 而 商 業 部 長 （the
Secretary of State for Business）立即據此決定不將 Lloyds/HBOS 結合案送交競
爭委員會審核8。而美國同樣面臨金融體系崩潰的危險，政府介入的程度也不遑 多讓，從 Bear Stearns 幾近倒閉最後由 JP Morgan 收購，到 Lehman Brothers 聲 請破產後引發全面性信心危機後，Merrill Lynch 為避免重蹈 Lehman Brothers 的 後塵，主動將公司出售予 Bank of America，與 Goldman Sachs 與 Morgan Staley 轉型為銀行控股公司(Bank Holding Corporations)、聯邦準備理事會對 MerrillLynch, Citigroup 與 Washington Mutual 等金融機構大規模貸予資金，以及最後美
國政府自金融機構購買資產或其持股以強化金融業的問題資產救助計畫(TheTroubled Asset Relief Program，簡稱為「TARP」)，均是美國政府強力介入及主
導以避免金融市場崩潰的例子9。而在金融危機期間，聯邦準備理事會准許並鼓 勵金融機構的合併，最終只有幾家大型金融機構繼續存活。此次金融危機，不論是美國或歐洲聯盟會員國，為了挽救金融體系，最後 都出現政府持有金融機構持股的現象，雖然這可能是危機階段的必要措施，但 國家掌控的金融機構，其決策很難不受到政治或執行其他產業政策等目的的干 擾而完全出於經營效率的考量，自然不利或扭曲金融市場的競爭。除此之外，
金融危機中出現過諸多金融機構的大型合併案（Mega Merger），其中不乏由政 府主導者。在此次金融危機，大到不能倒的金融機構所衍生的弊病與道德風險，
受到諸多檢討。更何況當整個支付系統、信用市場或銀行拆借面臨整體危機時，
各國的中央銀行往往會針對規模最大、或在支付系統或銀行拆借市場等佔據重 要地位的銀行或前述大到不能倒的銀行提供援助，但對於中小型銀行卻未必如
8Id. at 24-28.
9相關說明並可參照謝易宏（2009），<潰敗金融與管制迷思－簡評美國二○○八年金融改革>，
《月旦法學雜誌》第 164 期，頁 189。
此。此等政府因銀行規模及其對整體金融體系之影響而決定是否提供公眾資金 或媒介其他銀行併購的作法，往往會引發競爭法上的問題。且各國為穩定金融 系統所執行的救市或市場重組措施，雖都經過合法授權，但仍引發全球金融危 機可能弱化反托拉斯法執行的疑問。在金融危機之下，競爭政策究竟應在金融 產業中扮演什麼樣的角色，再度引發關注10。
面臨反托拉斯法因金融危機而弱化的疑慮，美國與歐洲聯盟雖然長期以來 在反托拉斯法的政策與執行方式有所分歧，但金融危機以後，兩國的反托拉斯 法的執法機關都宣稱未來將採取更積極的反托拉斯法執行政策，且將會特別關 注具有市場力量事業的單方行為與結合管制11。而因此次金融危機，使得長期 主導美國反托拉斯法領域的芝加哥學派受到衝擊與挑戰，也開始有學者質疑古 典經濟學理論的基本假設12。再加上美國金融管制革新過程中，行為經濟學
（Behavioral Economics）發揮了一定的影響，故不乏有反托拉斯法執法機關官 員指出，反托拉斯法執行機關可從行為經濟學中得到指引，並據此作為加強政 府介入管制的論理基礎13。
甚且，鑑於金融危機期間出現的「太大不能倒」等弊病與道德風險，美國 近來亦有學者提出，考量到企業發展到太大不能倒的規模時，其可能扭曲市場 淘汰機制、對國家經濟及財政帶來風險、誘發政府侵入市場運作與可能對消費
10OECD, supra note 2, at 21-22.
11 Christine A. Varney, Assistant Attorney Gen. Antitrust Div. U.S. Dep’t of Justice, Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era, Remarks as Prepared for the United States Chamber of
Commerce (May 12, 2009), at 4-16, available at
http://www.justice.gov/atr/public/speeches/245777.pdf.
12Maurice E. Stucke, Money, Is That What I Want?: Competition Policy and the Role of Behavioral Economics, 50 SANTACLARAL. REV. 893, 893-906 (2010).
13J. Thomas Rosch, Comm’r, Fed. Trade Comm’n , Behavioral Economics: Observations Regarding Issues that Lie Ahead, Remarks Before the Vienna Competition Conference(June 9, 2010), at 2, 12-14, available at http://www.ftc.gov/speeches/rosch/100609viennaremarks.pdf.
者造成的龐大損害等，以及 2010 年 8 月美國司法部與聯邦貿易委員會新修正公 布的水平結合管制原則已不再以市場界定作為結合分析的必要出發點，而著重 於有無關於競爭影響的明確證據等，反托拉斯法或許是對抗「大到不能倒」的 有效政策工具。換言之，可考虑在反托拉斯法分析中納入系統性風險考量，於 評估金融機構市場力量時亦可考慮其規模可能造成的經濟外部性，而進一步決 定是否應依休曼法第 2 條或克萊登法第 7 條削減大型銀行或金融機構的經濟規 模與權力；除此之外，亦有必要重拾過往被芝加哥學派摒棄的非經濟性反托拉 斯政策目標，諸如保護消費者、交易對象以及民主體制及經濟體對抗過度企業 經濟力量集中之危險等競爭政策14。
綜合而論，金融危機後，經濟政策、理論與意識型態已有轉變的趨勢，雖 然仍在發展狀態之中，還未有最終定論，卻可能處在某個關鍵轉折點中。而此 時許多重要議題，都值得進一步思考，諸如過往的解除管制措施是否未經審慎 考慮且反托拉斯法的監督是否有所不足？分散經濟力量是否會再度成為競爭政 策的目標？而「大到不能倒」的金融機構應否成為反托拉斯法的關注議題？在 金融危機之下，反托拉斯法的執行是否應扮演重要角色以維護競爭市場？如何 因應政府限制、干預，以及救援措施產生的限制競爭影響？
第三項 解除管制與再管制
鑑於金融機構確有其特殊性，對於國家整體經濟發展又有舉足輕重的影響，
故幾乎每個國家對金融機構都有一定管制措施。傳統上在論及管制法規與競爭 法間的互動關係，以及各種競爭法與管制法規的併存、衝突與妥協等議題，金 融業一直都是被探討的對象之一。伴隨過去數十年解除管制的浪潮，各國競爭
14Jr. Jesse W. Markham, Lessons for Competition Law from the Economic Crisis: The Prospect for Antitrust Responses to the "Too-Big-to-Fail" Phenomenon, 16 FORDHAMJ. CORP. & FIN. L. 261, 262, 319 (2011).
