新政時期與其後經濟復甦對反托拉斯政策的最大遺產，乃是反托拉斯法政 策制定者，更嚴肅考慮「效率」一事，並承認企業大型化甚至是某些寡占結構 是生活的事實，故反托拉斯法理論與經濟理論需要更精緻的對話。而所謂結構 學派，亦即約從 1930 年代開始到 1960 年代早期與哈佛經濟學與法學院密切相 關的商業組織與反托拉斯法政策46。當時的經濟理論相當著重市場結構議題。
集中化、市場進入障礙，以及市場結構及寡占間的連結等議題，主宰了戰後的 討論。與此同時，美國執法機關對被認為會增加市場進入障礙、促成共謀行為 或是得讓廠商從第二市場獲取額外的獨占獲利之垂直行為，高度疑慮，結果就
45Hovenkamp, supra note 43, at 321-322. HOVENKAMP, supra note 34, at 70. 關於可運作競爭概念，
中文資料可參見莊春發(2002)，<競爭的內涵與公平交易法規範>，《公平交易季刊》第 10 卷第 3 期，頁 17-18。莊春發教授援引 Sosnick 的批評說明可運作競爭概念的準則：「(A)結構標準 1.
交易者人數至少要和規模經濟所允許的一樣多。2. 對移動與進入應當沒有人為的阻礙。3.對於 提供產品的品質差異應當有適度(moderate)的價格敏感度。4. 買方應當對產品價格、品質及其他 相關資訊有所瞭解。(B)行為標準 5.價格開始變動是否會被跟隨，在對手的心目中應存有若干的 不確定性。6.廠商應當獨立的努力達成他們的目標，沒有勾結的情事。7.應當沒有不公平、排他 性、掠奪性或者強制性的策略。8.無效率的供給者和消費者，應當無法長久被掩蓋。9.促銷應當 視訊息性，或至少不致產生誤導。10.持續而有害的差別取價，應當不存在。(C)績效準則 11.廠 商生產與分配的運作應當有效率，沒有資源的浪費。12.產出水準與產品品質，應當反應消費者 的需要。13. 利潤應訂在正好足以支付投資、效率，和創新的報酬，14. 價格應當鼓勵理性的選 擇，引導市場趨向均衡，而不會增加循環的不穩定性。15. 引進技術較優的新產品和新製程方法 的機會，應當善用。16. 促銷的之初步不應是過多(excesssive)。17.成功將落於最能提供消費者 需求的生產者身上。」
46Hovenkamp, supra note 43, at 346-366.
是持續對維持轉售價格採取積極執法、關注垂直非價格限制與出現追訴搭售、
獨家交易安排與垂直結合的諸多案例47。
Joe S. Bain 或許是 1950、1960 年代反托拉斯法政策貢獻最大也最重要的經
濟學者。Joe S. Bain，將其理論奠基於三個主要的經濟假設。第一個假設為，經 濟規模在多數市場並不明顯，故只有在少數產業中經濟規模會驅使市場形成真 正限制競爭的集中程度。第二，新進入市場的廠商所面臨的市場進入障礙高且 易遭具市場控制地位的廠商所操縱。第三、與寡占相關的非競爭性市場狀況(獨 占定價)，在相對低的市場集中度時就開始產生。這些觀點綜合起來，形成關注 消除寡占市場集中化現象並保護小型廠商免於大型競爭對手威脅的競爭政策。其基礎理論乃是大量的小型廠商的市場結構，比起相對少數的大型廠商的市場 結構，有利於產生更低的市場價格48。
除 此 之 外 ， Joe S. Bain 也 完 整 發 展 了 所 謂 結 構 － 行 為 － 績 效 (“Structure─Conduct─Performance”)模型(即所謂的”S－C－P 模型”)。S－C－P 模型的基本推論是，藉由規範結構可以改善市場績效，而直接規範行為通常反 而徒勞無功，因為市場結構會支配行為，因而直接規範結構，就不必有行為規 範。而多數 S－C－P 模型的支持者都會用實證資料證明，高度集中產業的會計 上報酬率高於高度競爭的產業，亦即或利率與市場集中程度有正相關，而被 Joe
S. Bain 歸類為有高度進入障礙的產業，其獲利特別高。而 Joe S. Bain 對進入條
件(condition of entry)的評估標準，係以產業中既存銷售者對潛在參進的銷售者 所享有的優勢，而這些優勢會反應在既存銷售者能持續地將其產品價格從完全 競爭水準往上提高而不會吸引新廠商進入產業的程度49。47HOVENKAMP, supra note 34, at 67.
48Id. at 70.
49 JOE S. BAIN, BARRIERS TO NEW COMPETITION : THEIR CHARACTER AND CONSEQUENCES IN
MANUFACTURINGINDUSTRIES3 (1962).其原文為：”…by the advantages of established sellers in an
但這些研究通常都沒有針對市場行為進行檢測，就如同 Joe S. Bain 指出的，
在每個產業特定出行為的特定要件非常困難，但認定產業結構相對容易且通常 有可能依據公開數據達成。支持 S－C－P 模型者因此建議，應降低對限制競爭 行為的關注，且主要在低集中度產業進行行為監控，按在低集中度產業，市場 參與者若想要獲得獨占獲利，比較極端的行為，例如明顯的價格操作行為，就 有其必要。但高度集中化的市場，行為管制通常沒有效果，因為市場結構因素 會使得該市場的參與者本質上會傾向為一定行為，例如對法院而言，命令在資 本密集、專業化的產業中僅存的三家廠商要相互競爭，可能是徒勞無功的，因 為該產業的本質會讓該等廠商監控其他廠商之價格與產出決定。再者，法律係 禁止獨占本身，而非僅是獨占化，重點在於市場力量此一事實而非其行使方式
50。
實務上如將 S－C－P 模型運用在特別是結合管制上，其意指可嚴格以市場 結構為基礎來挑戰結合案，而無須明確證明或顯示結合後更可能發生諸如勾結 或掠奪性定價等特定行為。而 S－C－P 模型於獨占案件的影響，乃是使法院增
industry over potential entrant sellers, these advantages being reflected in the extent to which established sellers can persistently raise their prices above a competitive level without attracting new firms to enter the industry ”. 而 Bain 更指出，進入障礙包括了：(1)既存廠商的絕對成本優勢，典 型情況諸如既存廠商透過專利或商業秘密而掌握生產技術；在生產要素(諸如勞工、原料等等) 上的市場不完美性以致於既存廠商可以較低價格購買生產要素，或是既存廠商持有或控制策略 性要素的供給(例如資源)因而可排除參進者使用該等供給要素，或迫使參進者使用較次級的資 源或在供給該等生產要素時對參進者給予差別定價；相對於有效參進廠商的需求，在特定市場 或次市場上生產要素供給有限。因此參進的增加會提高生產要素的價格；潛在市場參進者在資 金取得上會被課與較既存廠商更高的利率(此在有效參進之絕對資本需求增加時更為明顯與可 能)。(2)產品差異化(product differentiation)，包括購買者對既存品牌或公司聲譽的累積偏好；既 存廠商透過專利掌握較優良的產品設計，而使得既存廠商得藉此排除市場參進者或差別收取權 利金；既存廠商持有或透過契約控制最佳的銷售管道。(3)大規模廠商的顯著經濟性，包括大規 模生產與銷售的經濟性，故一個理想規模的廠商可以供應相當比例的市場需求；大規模生產的 資金經濟性(例如大量購買的買方有較強談判權力)；大規模廣告或其他銷售宣傳的資金效率等，
參照 id. at 14-16.
50Herbert Hovenkamp, Antitrust and the Costs of Movement, 78 ANTITRUSTL.J. 1, 74 (2012).
加對被告市場力量的分析，而減少分析其行為。換言之，一旦被告被認定達到 一定市場力量，法院建立被告責任所要求的限制競爭行為的強度，會比以往來 得低。且縱使法院形式上堅持在獨占案件中應有獨占、排他行為(exclusionary