一般法理學的提問及其方法論特徵

一、一般意義的法律：法律作為一種社會制度

如Raz 所說，「法律」(law)一詞具有許多使用脈絡，除了法理學或法學的脈 絡之外，日常生活中也常用此一詞彙指稱其他領域或脈絡的法則。不過即便是將 範圍限縮在我們的討論脈絡，「法律」仍具有多重意義。

「法律是什麼？」其實涉及了許多不同層次的問題：如果以英語法理學討論 中的表述來說，至少就包括了：(1) What is law?(2) What is a law?(3) What is the law?(4) What is the nature of law?(5) What is the meaning of law?(6) What is the concept of law?(7) What is the meaning of the concept of law?(8) What is the meaning of “law”?等問題。¹德沃金也曾區分幾種意義的「法律」：law, laws, propositions of law。第一種意義的法律是指作為一種社會制度的法律，我們可以稱之為「一般意 義的法律(law in general)」；第二種意義意指特定的法律規範或規則，我們可以稱 之為「特定意義的法律(law in particular)」；第三種意義則意指，在具體情況中，

法律要求、禁止或允許什麼的命題，亦即「法律命題」。²

一般法理學陣營的法理論家，不管是哈特、Raz，或是 Finnis 與 Coleman，都 將法理論探究的對象聚焦於「一般意義的法律」。³因此，對他們來講，法理學的 目標就在於探究，法律作為一種社會制度，其（不同於其他社會制度）本質為何？

一般法理學認為法理學或法理論之一般性表現在，其對於法律的說明是一般性 的，這一方面是指，法理論的說明能夠超出特定法體系，而對所有法體系都有其 適用；另一方面，他們把「法律」限於一個一般性的範疇，亦即作為一種社會制 度的法律。這涉及了分析法理學對於理論之「一般性」的想像，我將在下一點予 以討論。並且，基於對「法律」不同意義的區分，一般法理學認為，法理論(theory of law)與裁判理論(theory of adjudication)⁴係屬二事，不能混為一談。⁵前者探究的        

1 借用自 Coleman and Simchen (2003: 5).

2 Dworkin(1977). 上一章提到的，德沃金晚近對幾種（釋義學、社會學、分類式、理想型）法概 念之間的區分，應該可以回溯到他自己早期的這個區分。

3 就我所閱讀的文獻所及，這個立場也由哈特之徒孫輩所共享，例如 Marmor、John Gardner、Leslie Green、Dickson 或 Bix。

4 或法律解釋理論(theory of legal interpretation)或法律論證理論(theory of legal reasoning)。

5 例如，Hart(1961/94), Raz(1979).

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是一般意義的法律，後者則涉及了具體情況下法律命題為何。甚至，法實證主義 者認為，儘管（在法理論層次）「法律」之鑑別與效力不能涉及道德判斷，但他 們並不排除（在裁判理論層次）法官作出決定必須參酌法律之外的道德或其它因 素。⁶

二、界限問題：法律的本質、效力及其鑑別

如前述，「一般意義的法律」是指作為一種社會制度的法律，與之相對的是，

其他的社會制度，例如道德、政治、宗教、或禮儀。如此，我們就能夠理解，何 以將研究範疇限縮於一般意義的法律時，同時也就會提出某種分類問題或界限問 題：「法律作為某種（而非他種）社會制度，其本質為何？」。當我們聚焦於一般 性的範疇，得到的就會是一翻兩瞪眼的答案，要嘛就「算是法律」，要嘛就「不是 法律（而是道德、政治或宗教…）」。

這個界限問題並不是一個新穎的提法。「法律是什麼？」問的是什麼問題？也 就是說，作為法理學實質問題的法概念是什麼樣的一個概念？我們如何能夠指出 此一概念？Raz 很早就指出了，法實證主義認為法律與道德無必然關連，是指法 律的鑑別層次。他的來源命題就主張，法律之存在及其內容之鑑別僅取決於其來 源，而無庸訴諸道德判斷。⁷John Gardner 也指出，法實證主義的共通見解在於，

法律的法效性判準僅取決於來源，而不能考量其價值(merits)。⁸在這個意義下，當 我們指出(identify or point out)某件事物是法律或屬於法律的一部份，也就是指 出，某件事物具有法效力(legal validity)從而作為法律而存在(exists qua law)。據 此，法實證主義主張，法律的法效條件僅取決於其來源，而不能摻入道德或其他 評價判斷。而反法實證主義則正好要反駁此一看法，並主張，就法律的鑑別或法 效條件而言，不只涉及了法律來源，也涉及了道德評價；在這個意義下，反法實 證主義則主張，法律與道德是無法分離的。

因此，不管是法理學的實質法概念層面，或是晚近關於方法論層面的澄清，

一般法理學都試圖主張，「法律是什麼？」與「什麼是法律（，而什麼不是）？」

密切相關。甚至，一般法理學會說這兩個問題就是同一個問題。法理學實質問題 之所以連結且等同於界限問題，正是因為不管是「本質屬性」或「法效力」都是        

6 例如，Raz(1998), Gardner(2001)。

7 Raz(1979: Ch.3, esp. pp.39-40,47-52).

8 Gardner(2001 )。Gardner 還強調，法律之鑑別不只排除了道德價值，也排除了其他價值，例如 藝術價值等作為法效條件。值得注意的是，因為這裡討論的是實質的法概念問題，因此與方法論 上討論（後設）理論價值（間接評價法理論）並無關連。對立的見解，可參見莊世同(2002)，陳 妙芬(2003)則指出，對法律的接受也可能涉及美學價值。

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一種全有或全無(all-or-nothing)的界定方式。在此，我們也就可以理解，為什麼 Dickson反對Finnis將合法性(legality)理解為有程度之別，⁹以及一旦Marmor將法效 條件視為法哲學（尤其是法實證主義與其反對者之間）的爭議核心，那麼一個事 物要嘛就是法律（＝具有法效力），要嘛就不是法律（＝不具備法效力），從而他 並不同意將法律理解為一種評價性概念(appraisive concept)或本質上爭議性概念 (essentially contested concept)。¹⁰不同於德沃金將「合法性」(legality)理解為據以建 構法律主張的政治價值，Coleman則將「合法性」理解為某個規範具有法律之資格 或地位之狀態，在這個意義上，一個規範或規則要嘛就是法律（合法的、具有法 律地位），要嘛就不是法律（非法律的non-legal，或違法的illegal）。¹¹在我看來，

在這種理解之下，「合法性」就相當於「法效力」或「法效性」(legal validity)概念。

三、概念先行：概念問題先行於道德爭議或經驗研究

論者有謂「分析法理學的基礎在於『法律的經驗研究以法概念為前提』」。¹²這 點界定非常精闢地指出了分析法理學看待概念說明的方式，而且此一觀察有助於 更深入地延伸到概念分析在哲學論述中的相關討論；¹³的確也有法理學家指出，

即便是後來走向社會科學研究的美國法唯實論，其實也預設了某種法概念。¹⁴但 鑒於分析法實證主義與反法實證主義之間的關鍵論戰，¹⁵前者指出，「要進行批評 性的道德檢驗之前，必須先指出所批評者為何」。¹⁶因此，我將分析法理學對於概 念分析方法的看法稱之為「概念先行」(priority of conceptual questions)：概念問題 先行於道德爭議或經驗研究。

重點在於，「概念先行」的擁護者往往認為，在對法律進行經驗研究或道德 檢視之前，必須先知道法概念為何、必須先有一個法概念。我們可以看到，支持

「概念先行」的論證最主要就是「邏輯優先性」(logical priority)論證。¹⁷也就是說，

9 請參見第三章的討論。

10 Marmor(2006: 704; 2011: 134).

11 Coleman(1982; 2007). 莊世同(2008: 61)也指出，雖然 Coleman 是當代分析法理學中最早使用「合 法性」(legality)概念的學者，然而他與德沃金看待此一概念的方式並不相同。

12 張桐嘉(2009: 1)，此文也討論了 Raz 與 Danny Priel 之間的可能辯論。關於 Priel 對 Raz 式方法 論立場的批評，請參見本章第三節。

13 尤其是晚近對概念分析的質疑與捍衛，其中，尤其以 Quine 的自然主義為首挑戰了概念分析的 基礎，僅參見張桐嘉(2009)，以及本章的相關討論。

14 僅參見 Leiter(2005)。就此，請參見本文關於自然主義法學的討論。

15 亦即關於「法律與道德之間關係為何？」之傳統問題。

16 例如，Dickson(2001:138 ), Gardner(2001: 226; 2007: 9), Bix(2003: 542-544; 2004a: 17; 2010)。

17 Schauer 也指出這點：” One argument for the primacy, even if not the exclusivity, of conceptual analysis is the argument from logical priority.[…]Conceptual analysis of the concept of law is the necessary prologue to any attempt to understand actual legal systems by any method, so the argument goes, and is thus entitled to a special or even exclusive place in the jurisprudential pantheon.” ，參見

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對法律進行爭議，就必然預設了擁有共同的法概念。在此一理解之下，「法律是 什麼？」作為一個概念問題，它在邏輯上優先於、從而可以區別於道德爭議或經 驗研究。因此，由此而衍生的法實證主義命題，看似是一個老式的分離命題主張：

法律與道德之間沒有概念上或邏輯上的必然關連。不過，其實如晚近的論者如 Marmor 也仍然採取此種界定。¹⁸問題只在於，我們必須理解到，此一看法主要是 針對法律的鑑別問題。¹⁹如果以Raz/Bix 的論述方式，一般法理論或一般法理學的 方法論上關鍵就在於，為法理論化(theorizing about law)所必須預設的初始範疇劃 下界限。

四、道德中立：描述性法理學或間接評價法理論

如前述，一般法理學一方面主張概念先行，主張在進行任何法律探究之前，

都必須以一個概念範疇及其分析作為前提。這反映到晚近關於法理學性質的辯論 上，就表現為描述性法理學或間接評價法理論的方法論立場。

正如 Dickson 所指出，「法理論與道德評價之間是否存在必然關連？兩者關 聯為何？」實際上也涉及了許多不同層次的問題，而Raz 自己則明白否認將法理 學理解為完全不涉及評價的看法。其實，即便是哈特本人也曾指出，法理論在進 行理論建構之時，必須從事某些評價判斷。因此，這些法理論都主張，法理論或 法哲學雖然必須涉入評價，但這並不是道德評價。以 Dickson 的話來講，這種方 法論立場就是「間接評價法理論」。²⁰不過，我們可以看到，其實真正的爭議點 仍在於，法理論是否必須涉入道德判斷？分析法理學／一般法理論採否定說，因 為基於法概念的邏輯上優先性，他們主張法理論在進行其理論說明活動時，並不 需要從事道德判斷。再次以 Raz/Bix 的話來說，（我們的）法概念乃是任何法理 論活動必須預設的初始範疇，或是邏輯上優先的先決問題。也就是說，因為法理 學關注的是概念問題，從而法理論不須先作出道德評價，也不必抉擇特定的道德 立場，反而是在道德判斷之前，必須先擁有一個作為研究基礎的法概念。

正如 Dickson 所指出，「法理論與道德評價之間是否存在必然關連？兩者關 聯為何？」實際上也涉及了許多不同層次的問題，而Raz 自己則明白否認將法理 學理解為完全不涉及評價的看法。其實，即便是哈特本人也曾指出，法理論在進 行理論建構之時，必須從事某些評價判斷。因此，這些法理論都主張，法理論或 法哲學雖然必須涉入評價，但這並不是道德評價。以 Dickson 的話來講，這種方 法論立場就是「間接評價法理論」。²⁰不過，我們可以看到，其實真正的爭議點 仍在於，法理論是否必須涉入道德判斷？分析法理學／一般法理論採否定說，因 為基於法概念的邏輯上優先性，他們主張法理論在進行其理論說明活動時，並不 需要從事道德判斷。再次以 Raz/Bix 的話來說，（我們的）法概念乃是任何法理 論活動必須預設的初始範疇，或是邏輯上優先的先決問題。也就是說，因為法理 學關注的是概念問題，從而法理論不須先作出道德評價，也不必抉擇特定的道德 立場，反而是在道德判斷之前，必須先擁有一個作為研究基礎的法概念。