第一章 導論
第一節 《法律的概念》、〈後記〉與法理學方法論
當 代 英 美 法 理 學 的 重 要 發 展 之 一 在 於 ， 對 法 理 學 方 法 論(jurisprudential methodology)的興趣。英語世界中最主要的法理學家如哈特(H. L. A. Hart)，德沃 金(Ronald Dworkin), Joseph Raz 及 John Finnis 等巨擘都對此發展做出了貢獻。1若 從論述的歷史與脈絡來看，相關的方法論討論可以溯源至哈特在《法律的概念》
(The Concept of Law)一書中納入「內在觀點」(internal point of view)等概念作為說 明(explain)法律的法理論概念，2以及他在〈後記〉(Postscript)當中，對德沃金在 法概念與方法論上的批評加以回應。3
我們知道，自從哈特開創了當代英美法理學的基礎以來，4作為其「忠誠的反 對者」，德沃金對哈特提出了深刻的界定以及繁複的批判。在其奠基之作《認真 看待權利》(Taking Rights Seriously)一書之中，德沃金對於哈特所提出的法實證主 義立場及其理論說明模式提出了根本的檢討與批判；5《法律帝國》(Law’s Empire) 的出版則進一步延續德沃金的法理學路線，並標誌了哈特／德沃金論戰、法實證 主義／反法實證主義之爭的新頁。其中最關鍵的轉折在於，德沃金指出，兩方陣 營不僅僅是對「法律」主張了不同理解，他更進一步闡述法律的特性與法概念的 特性，並藉以界定法理論所應採取的正確說明方式。6
哈特在《法律帝國》出版後對德沃金的正式回應主要出自對同書初稿的一篇 研討會評論文以及〈後記〉。7哈特在〈後記〉將他對德沃金的回應歸結為六大問 題：(1)法理論的本質(2)法實證主義的本質(3)規則的本質(4)原則與承認規則(5)法 與道德(6)司法裁量。8法理學方法論或後設層面的討論，雖不限於第一個部份的論 述，但仍以此部份討論為主要資源。哈特在反駁德沃金對他的批評時，曾經說道：
在這本書中，我的目標是要提供一個一般性及描述性的關於法律是什麼
1 例如，Hart(1961/94:esp. Ch. 4, 5; 1994), Dworkin(1986: Ch. 1-3; 2006: esp. Introduction , Ch.6), Raz(1983; 1985; 1992; 1996; 1998; 2005; 2007); Finnis(1980: Ch. 1).
2 Hart(1961/94:esp. Ch. 4, 5). 並參考許家馨、李冠宜的中譯本，即 Hart(2000)。
3 Hart(1994)，並參 Dickson(2004)。
4 僅參見 Lacey(2004), MacCormick(2008)對哈特以降法理學傳統之歷史爬梳。
5 Dworkin(1978: esp. Chs. 2, 3, 4). 中文文獻，參見顏厥安(1998: 60-71, 314-329; 2004a: 40-47)，莊 世同(2000: esp. 7-12; 2000a; 2001)。
6 Dworkin(1986). 中文文獻例如莊世同(2003; 2007; 2008)，顏厥安(2004a: 50-54; 2008)。
7 Hart(1987, 1994).
8 Hart(1994).
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的理論。這個理論在以下的意義上是一般性的，即它並不關連於任何特 定的法體系或法文化，而是要對「法律」，作為一種複雜的，包含著以 規則來進行規制（且在此意義上是規範性的）之面向的社會和政治制 度，做出闡釋和釐清。這個制度儘管在不同文化和不同時代中有著許多 不同的形態，…但它仍舊有著相同的一般形式和結構。…我的說明之所 以是描述性的，是因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標；它 並不尋求透過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描 述的法律制度的形式和結構。(Hart, 1994: 239-240; 2000: 299-300，中譯 微修)（以下簡稱，「引文一」）
哈特試圖進一步掌握德沃金的批評並反駁德沃金的攻擊。哈特在〈後記〉中 是如此捍衛自己的法理論：
描述性和一般性的法理論，與德沃金所設想的法理論…是兩種根本不同 的理論事業。…既然我的與德沃金的法理論設想是如此不同的理論事 業，因此為什麼二者之間會存在著任何重大而有意義的衝突，這並不是 理所當然的。…（按：德沃金的論述）是對評價性、證立性法理學極重 要 的 貢 獻… 我 反 對 任 何 將 我 的 理 論 改 換 為 詮 釋 性 版 本 的 嘗 試…(Hart,1994: 240-242; Hart, 2000: 301-302，中譯微修)。（以下簡稱，
「引文二」）
從哈特對德沃金的反駁看來，哈特自認為採取描述性法理學，而不是評價性 或證立性法理學。換言之，哈特擁護描述性法理學，而反駁評價性或證立性法理 學，並且哈特也反對將其描述性法理學解讀為詮釋性從而是評價性、證立性的法 理論。在這個意義下，不只是哈特與德沃金兩位學者各執描述性與規範性的法哲 學立場，由此一論爭所衍生出的相關方法論與後設理論討論也都環繞著描述性法 理學與評價性／證立性法理學兩種法理學立場之間的支持或反對。可以說，描述 性法理學 vs.評價性／證立性法理學之爭會成為「後〈後記〉」(post-Postscript)的 方法論爭議焦點，就來自哈特與德沃金之間的法哲學辯論。
對法理學方法論與後設理論論述最豐的學者之一，英國法理學學者Julie Dickson把「後〈後記〉」的法理學方法論討論歸納為幾大議題：(1)一般性／描述 性法理學vs.評價性／證立性法理學；(2)「內在觀點」概念的引入；(3)法理論與國 家強制力之證成；(4)「語意學之刺」論證的相關問題。9從Dickson極為完整的綜述 與分析中，我們可以看到，至少在英語文獻、尤其是環繞於哈特所奠立的分析法 理學(analytic jurisprudence)與一般法理學(general jurisprudence)學術傳統中對相關 問題的廣泛且深入討論。
9 Dickson(2004: 118).
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第二節 我國的法學與法理學後設理論研究
關於法理學之方法論或後設理論議題，國內研究也已經累積了深刻成果。既 有的論述或著重於前開描述性法理學立場的檢討，10或以德沃金詮釋主義的立場 拓展此一議題，11抑或著眼於法理論在援用分析哲學資源上所涉及的語意學問 題，12甚至是探討法哲學中認識論與融貫論之間的問題。13這些既有研究可以說是 在哈特／德沃金乃至於其後所派生的爭議架構內所進行的探究。
也有以不同理論典範探討相關方法論問題之研究。14但不限於此，學者亦早 有關於法理學之問題範圍15、法理學與周邊學科之間關聯16、法學之科學性17等後 設理論探索，乃至於反省國際與我國的法理學發展態勢。18亦有論者著眼於法理 學教育與法治觀念、教育之間的關係而予論述。19在我國法律與法學繼受(reception of law and legal science)處境下，針對法學與法律論述的歷史條件予以挖掘及論 述，20並有學者針對一般的法學與法律概念21、法理學與法哲學之概念乃至於學科 建制，探究其概念意涵與發展。22
10 請參見，莊世同(2007)。
11 請參見，顏厥安(2008)。
12 請參見，王鵬翔(2009)。
13 請參見，李忠謙(2006)，顏厥安(2004: 73-99)，王鵬翔(2008)。
14 請參見，張嘉尹(2010)。
15 請參見，顏厥安(1998: 3-30)。
16 請參見，顏厥安(1998: 77-92; 2004a: 133-158, 159-169)。
17 請參見顏厥安(2004a: 3-36)，也請參考陳妙芬(2000)對 Kelsen 與 Radbruch 等學者看法之討論，
以及顏厥安(2003b, 2004)對相關議題之討論。
18 江玉林(2004a)，陳妙芬(2005)，張嘉尹(2006)，顏厥安(2004a: 263-348, 349-381)。
19 請參見莊世同(2003; 2003a; 2005)。
20 例如王泰升教授倡議對台灣法律史之重視，並主張法學思維應具有歷史思維，也必須關懷在地 脈絡的法律實踐，例如王泰升(1997; 1999; 2001; 2009; 2010; 2010a)以及王泰升／薛化元／黃世杰 (2006)；陳昭如教授除了也重視法律與社會實踐之間的諸多落差(the gap problem)問題、以及台灣 的法律繼受處境，她也「抗拒失憶」，主張時間與歷史在法學中不應缺席，並主張另一種版本的法 律史：女性主義法律史，例如陳昭如(2002; 2005; 2008; 2008a; 2011)。實際上，無論是前開學者的 論著，抑或在台灣的「法律史」與「法與社會」研究(law and society)之理論典範與論述路線相當 多元而不限於此，礙於筆者學力與時間限制，在此無法一一列舉。
21 例如江玉林(2004; 2005; 2006a)，吳宗謀(2004)，吳從周(2006; 2007; 2009)，林明昕(2005)，黃舒 芃(2005; 2007; 2008)，黃榮堅(2007)，劉幸義(2007)分別以不同的方式與取徑來考掘台灣法學中的 若干法學與法律概念。基於不同的著眼點與研究取徑而對我們所擁有的法概念（法律觀念、法意 識）與法律概念進行歷史性的爬梳與考察者，例如王泰升(1997: 281-342, 343-377; 2010: chs. 2, 7, 8)。
22 例如江玉林(2006; 2007)，也請參照顏厥安(1998: 5-9)。
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第三節 論文架構與概述
作為哈特法實證主義理論與法哲學路線的最主要傳人之一，Raz 的法理論建 構無論在哲學方法與具體見解之上都深受哈特的影響，然而Raz 其實也是哈特法 哲學的最主要批判者之一。Raz 對哈特的法理論與其法理學方法論立場都有相當 深刻的反省與回應。針對法理學實質問題而言，例如例如哈特看待法規範性的方 式、社會規則之實踐理論之主張、承認規則、法效力可能取決於道德原則、權利 理論、存在著服從法律之公平義務等看法，以及對法律陳述之說明與區分，Raz 都曾提出了極為深入的檢討。就法理學方法論層面的問題而言，相較於哈特所主 張的描述主義方案，Raz 也以略有不同的方式來論述此一方法論路線，Raz 的方 法論論述也遍及前述Dickson 所指出的幾大方法論議題。在 Raz 論述中較引人注 目的仍是，Raz 在相關問題中對哈特方案的捍衛與回應，以及相應的對德沃金看 法之反駁。
本文試圖以
Raz 的法哲學論述與取徑作為線索，來探討英語世界法理學核心
學群──亦即哈特所開展的一般法理學或分析法理學──中關於法理學方法論或後 設理論問題的討論。除了哈特與德沃金之外，Raz 也是對於法理學方法論較早就 有深刻反省之重要學者。Raz 在上個世紀八〇年代迄今的方法論論述，提示了當 代英語世界中法理學方法論主流的核心看法，並由許多知名的法理學家所共享。論者將此一方法論路線指為法理學方法論的通說並不為過。
Raz 的方法論論述嘗試指出法理論說明法律而不涉足道德評價之可能性與妥 當性。在哈特反駁奧斯丁以及Kelsen 反駁自然主義之後，法理學界一般認為法律 有其規範性，而法理學為了說明法律之規範特性，則不應將之化約為非規範性的 說明方式。Raz 認為法律雖然具有規範性，然而卻存在著超然看待法律之可能性。
Raz 對於法規範性問題的論述聚焦於法律陳述之類型以及法律作為實踐理由之特 性。本文第二章聚焦於Raz 對法規範性問題的探討，並以哈特晚年與 Raz 關於法 律陳述與法規範性等問題的辯論為線索，討論並比較哈特與Raz 對法律及其規範 性的理論化說明。本章並試圖根據學者的解讀進一步討論，哈特對於法律與法規 範性的理論建構，在甚麼意義上可以被理解為一種化約論立場。最後則試圖指出，
哈特或是Raz 的法理論建構與法規範性說明，在什麼意義上連結於法理學方法論 之思考與爭論？
在「後〈後記〉」的法理學方法論浪潮之中，英語世界的法理學家相當廣泛地 加入這場辯論，而且分別為哈特在〈後記〉中的方法論論述提出界定，並據以擁 護或批評哈特的看法。這當中涉及了相當複雜與廣泛的討論方式與思考路徑，而 論者也多有試圖全面性理解並回應此一辯論的企圖。Dickson 對法理學方法論問
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題的探討奠基於Raz 的方法論觀點與立場，她試圖藉以提出一套架構來超越既有
題的探討奠基於Raz 的方法論觀點與立場，她試圖藉以提出一套架構來超越既有