第四章 法律的本質與法概念──Joseph Raz 對一般性法理論之證立
第六節 結語：Raz 一般性法理論的難題
一、Raz 論一般法理論：哈特／德沃金方法論之爭的延續
Raz 著眼於法哲學說明法律特徵的概念分析方法，試圖將法理論的任務界定 為對法律本質屬性之說明。就此，他試圖修正向來法理學之主流見解然。然而，
為了說明法律之本質屬性，我們則必須訴諸概念說明，Raz 並且採取概念之充分 必要條件之說明模式。而Raz 看待「概念」的方式，則表現於他所採取的社群式 判準語意學立場。在闡述相關看法之中，較引人注目的仍是Raz 對哈特式立場的 支持，以及相應的對德沃金進行批判。例如Raz 將法理論理解為對法律提供一般 性的說明，亦即闡述法律之本質屬性，而德沃金的法理論其實則是裁判理論；Raz 認為德沃金採取了教區主義法理論，並提出批評；Raz 認為德沃金的語意學之刺 論證採取了錯誤的語意學圖像，從而對哈特法理論的批評站不住腳；Raz 認為對 法概念的說明雖然有助於倫理與道德爭議之進行，這樣的看法應該是採取了道德 中立的法理學方法論。
二、法理論說明之參照點：超然抑或投入？靜態的抑或建構的？
第二章曾經指出，Raz 與哈特都試圖為法律之規範性提供超然說明。不同於 哈特將參照點(reference point)置於法律社群（尤其是法律官員）的成規實踐，並 藉以將法律之規範性理解為，成規實踐中的「遊戲規則」為人們提供了行動理由，
或是「制度化而弱化的接受」；Raz 則認為法規範性中就有其道德淵源，然而他將 參照點置於「一個觀點」，亦即法學觀點或法律人觀點，而人們據此得以超然地相
262 Dworkin(2006: 239-240).
263 Dworkin(2006: 185-186).
264 Dworkin(2006: 240).
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信法律提供了有效行動理由，然而卻不必許諾其道德上正當性。
Raz 看待「概念」用以理解世界的角色，可以說表現了他試圖尋求某種超然 參照點的理論嘗試。儘管德沃金錯誤的將Raz 指責為自然類屬概念的擁護者，然 而他似乎指出了一個關鍵。正如Schauer 對 Dickson 的批評，Raz 所主張的法概念 是一種過於靜態的法概念。用 Schauer 的話來講，將法理學任務限縮於法律現實 本質的描述，幾乎是將法理學任務設想為一種「凍結」法律樣貌的「快照」(snapshot) 取徑。265Raz 與哈特顯然與 Dickson 站在同一條陣線之上。關鍵在於，法律作為 一種社會實踐（哈特）、社會事物(Raz)，或稱為社會類屬事物(Schauer)，如果要 說明法律，而不是倡議其改變、抑或對法律進行概念層次的規定性或規範性論述，
那麼試圖法律加以說明就似乎必須採取快照式的、靜態法概念。或許可以說，這 樣的「快照式、靜態的」法概念正是Raz 與哈特為了確立超然法理論所尋求的參 照點。
哈特的社會實踐理論，訴諸社會規則與成規式規則來說明法律，並且最終訴 諸成規式規範性來說明法律的規範性。這似乎正是哈特與分析法理學家看待法律 方式無法避免的結果。以德沃金式的語彙來說，這些分析法理學家擁護的是顯明 事實觀點或回顧式的法概念觀。正因此，論者指出，同樣認真看待社會實踐的哈 特與德沃金，前者將法律實踐視為法律說明的標的，然而後者則僅將之視為法律 論述的起點。266德沃金固然承認既存法律實踐之重要性，然而在說明法律之任務 上，他則拒絕採取超然的參照點，而主張應參照法律實踐之本旨、目的與價值，
而對法律進行建構性詮釋(constructive interpretation)。無怪乎，德沃金視法律之詮 釋／解釋本身也是一種涉入的(engaged or committed)評價判斷。
然而，從法律的真實實踐之中，法律的論證性、爭議性與詮釋性則顯示出了，
法律論述的證立性格，以及法規範性不侷限於過去既存決定的開展性。在這個意 義上，法唯實論似乎正確地指出了法律的不確定性。這似乎正是規範性與法規範 性的特殊結構。無論是法律唯實論的不可決定性命題(indeterminacy thesis)、哈特 指出的開放性結構(open texture)、法實證主義所承認的法律漏洞(legal gaps)與法律 續造（development of law，或法律發展）的可能性、德沃金的建構性詮釋，抑或 是Raz 所指出的規範縫隙(normative gaps)，都指向了相同的現象：法規範性的不 完滿性或非封閉性結構。267另一方面，正因法規範性之此一特徵，法律就其存在 而言就很難說與道德或其他社會規範之間存在著明確且斷然之界限。
265 Schauer(2005).
266 關於此點，可參考 Patterson(2009)對於法理論中看待「實踐」之方式的討論。
267 關於此點，參考顏厥安(2004b, 2005, 2006, 2008, 2008a, 2008b, 2010)關於規範縫隙的論述與理 論化。
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因此，一方面，即便以規則及其遵循(rule following)來說明法規範性與法律實 踐，也不必然要設想一個靜態的、指向於過去的、侷限於既存實踐的法律面貌。
更遑論，以歸屬性(belongingness)、成員資格(membership)、系譜(pedigree)等靜態 或形式的法效力概念來轉化法規範性。268以德沃金式的語彙來說，如果我們要能 夠精確的說明法律，那麼我們就必須敏感於法律實踐之本旨與價值，而這無論如 何並不能是基於某個超然的參照點，無論是將法律實踐「凝煉」或「抽淬」出社 會規則與成規，抑或是設想某個用以認識法律之超然範疇。另一方面，即便我們 承認法律與道德等社會規範及制度之間存在區別，但由於法律實踐取向於其本 旨，那麼我們將焦點至於法律與道德等制度之間的分類問題就顯得實益不大。
三、法律作為社會實在與法理論之精確說明
分析哲學所倚賴的概念分析方法，雖然受有一定侷限，例如特定文化脈絡中 的概念化實踐，然而就其對於必然真理或本質屬性之探究，仍可能超出此一侷限 而實現哲學之一般化以及普遍化的說明任務。Raz 雖然指出，法概念也是一種教 區性概念，然而我們卻可能藉由掌握關於法律本質的知識而達成對法理學的必然 性分析。我們看到，哈特與Raz 的哲學方案是繼受自奧斯丁路線的「主宰學科」
觀，而將此一哲學方案援用至法理論則表露出分析法理學對於精準掌握法律作為 社會實在之樂觀態度。
我們可以追問，這樣的法哲學任務設想，是否再次犯了乞題的循環論證與謬 誤。例如，論及法律有其本質屬性，而使得法律與其他社會制度有所區別。但這 似乎預設著一個基本信念，亦即「法律與其他社會制度是存在區別的」。也就是說，
當我們試圖以哲學關於必然真理以及同一性問題的渴求來試圖說明「法律是什 麼？」，我們似乎就不得不自陷於「法律與道德、宗教等其他社會現象或制度之間 的分離」。因此，甚至當其堅持法律存在本質屬性時，分析法理學是否其實也就脫 離了他們試圖說明法律作為一種實在所具有的本質屬性，從而落入了關於法概念 的探究。而能夠從中獲得關於必然知識與真理的，也就只有從概念分析的闡釋中 始為可能。在這個意義上，我認為德沃金精闢地指出了，分析法理學，尤其是分 析法實證主義的一個關鍵盲點。究其實，追求判準式概念的分析法哲學，不過如 同社會學研究一樣，依據其研究目的與旨趣設想了某種法概念。而且是不精確的 法概念：正如同社會學法概念根據社會學家的興趣指出了法律所據有的社會學特 徵，分析法理學的法概念則設想了在同一性問題的指導下，法律必然有其本質屬 性。但這並不必然符合法律之真實實踐。這是一個極為深刻的批評，因為：必然
268 關於此點，僅參考莊世同(2002)與顏厥安(2010)的討論。並請參照 Patterson(2001, 2009, 2011) 援引維根斯坦規則遵循概念來談論法律的規範性與客觀性問題。關鍵在於，遵循規則不必然涉及 對規則之鑑別。就此，也可參考楊道弘(2009)之深入討論。其次，Patterson 此一理論借用最大的 問題可能在於，如何區別法律與其他社會實踐在規範性上的可能差異？
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性或本質屬性僅僅存在於分析法理學的哲學論述之中。更有甚者，立基於社群概 念化方式而進行必然性、本質分析的法哲學說明，法哲學任務與其說如同
Raz 所
主張的從法概念導正到法律之本質，毋寧仍在於對法概念進行闡述。並且，儘管 對法律所謂本質屬性進行分析符合哲學家或學者的旨趣，然而卻恐怕並無實益，因為法律之實踐意義並不在於法律與道德及其他社會制度之間的界分，而在於法 律命題之內容與意義。
德沃金也主張對法律的精確說明，然而不同於分析法實證主義（尤其是分類 是意義的法實證主義）尋求未法律提出一般性的精確分析，德沃金則指出，對法 律的說明雖然能夠是一般性的，然而一般法理論則無法斷然區別於對個案法律命 題或法律主張之建構與論證。若以一般法理學的用語來說，法理論無法斷然區別 於裁判理論或法律解釋理論；以德沃金的名句來說：「法理學與裁判或法律實務的 任何其他面向，兩者之間沒有任何斷然區分。... 法理學是裁判的總則，是任何法 律決定的沉默序言。」對德沃金而言，法理論說明法律之精確性就表現在對於法 律命題內容之建構與形成。對德沃金而言，法理論對法律之說明無法斷然區分於 對法律之形成與建構，再次，法律並不是凍結於過去特定時點的歷史或社會事實。
本章聚焦於Raz 在〈法理論是否可能？〉對一般性法理論的證立。第二節首 先說明Raz 在該文中的基本看法與說明，第三節則將藉由 Raz 諸弟子的理解與重 述，以及他自己在其他著作中的見解，試圖將Raz 的方法論或後設理論論述置於 一般法理學的討論中予以初步脈絡化，據以凸顯Raz 該文之問題意識乃至於相關
本章聚焦於Raz 在〈法理論是否可能？〉對一般性法理論的證立。第二節首 先說明Raz 在該文中的基本看法與說明，第三節則將藉由 Raz 諸弟子的理解與重 述，以及他自己在其他著作中的見解，試圖將Raz 的方法論或後設理論論述置於 一般法理學的討論中予以初步脈絡化，據以凸顯Raz 該文之問題意識乃至於相關