第四章 法律的本質與法概念──Joseph Raz 對一般性法理論之證立
第五節 綜合討論：以德沃金對一般性與描述性法理學之方法論批判為中心
一、 Raz 一般性法理論的隱涵（一）：對規範性或規定性法理論的拒斥
如前所述，儘管Raz 並不認為法律是一種自然類屬，但我們仍然能夠對法律 提出一套說明。Raz 之所以將重點置於概念說明並著重於闡述「我們的法概念」
對於理解法律本質的關鍵角色，就是希望藉由闡述我們是如何藉由掌握概念來理 解事物或獲取關於事物之本質的知識。
就Raz 概念說明的設想而言，對於法概念的說明與澄清能夠脫離於有關法律 的倫理與道德爭論。質言之，Raz 的一般法理論也同時主張道德中立的法理論。
我們可以看到，這就是哈特「描述性法理學」或Dickson 所謂「間接評價法理論」
的核心論旨。哈特與Raz 的一般法理學都認為，法理學的主要任務就在於道德中 立地描述法律的本質特徵。當然，無論我們是使用「說明(explain)」、「描述 (describe)」(哈特、Raz)，或是「詮釋(interpret)」（德沃金），甚至是「捕捉(capture)」
(Alexy)，抑或是「掌握(master)」(Raz)，這些用語上的表面歧異都不是關鍵。關 鍵的是，當我們說明法律之時，我們必然需要符合(fit or correspond)它。否則，我 們就不是在說明法律，而可能是說明其他事物；或者，即便是關於法律，我們也 可能是在提出一個應然的主張，而非法律實際上是什麼的說明。
在此，我們值得再次回顧Raz 論「概念」的概念：
隱喻地說，概念是我們用以理解世界諸面向(aspects of the world)的方 式，並且它一方面位於字詞(words)與其字義(their[of words] meaning) 之 間，另一方面則是位於字詞與概念所指稱的事物（之本質）之間。(Raz, 2005: 325)
Raz 認為，概念位於字詞與世界之中，字詞表達了概念，而我們用概念掌握 世界的某些面向。在這一段引文的陳述當中，也隱含了Raz 對於「道德中立地描 述法律」的一些看法與根據。以下分為兩點而予析論。
第一，在談論概念對事物之本質知識的掌握時，Raz 指出了，重點在於事物 的本質，並試圖強調，儘管概念說明極為重要，但法理論的主要任務仍在於說明 法律的本質。儘管他並不認為法律是一種自然類屬，但 Raz「概念」之概念的關 鍵其實正在於，他仍把法律設想為世界中的實際存在，對法律的說明則必須描述 其本質特徵。雖然Raz 與 Alexy 都同意，人們所擁有的法概念可能無法完美的符 合法律的現實，但Raz 在回應 Alexy 時則指出，一個概念之為法概念，就必須指 稱法律，並且描述其本質，否則就不是法概念。在這個意義上，他認為Alexy「法 概念無法捕捉到法律的本質」是很難以理解的。從而他也反對Alexy 所主張的，
我們會在不同法概念之間作出選擇。
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Raz 念茲在茲地試圖「澄清」，法理論的研究對象其實是法律的本質，而非 其概念。因為如果法理論追求的是法概念，那麼就很可能像Alexy 那樣，主張概 念有超出事物之本質的面向（亦即概念的理想面向或規約理念），或者像德沃金 的詮釋性概念那樣，根據法理論家的道德觀念而非法律的實際特徵來「說明」法 律。對Alexy 而言，法概念的理想面向就表現於，它能夠不受限於法律之現實與 成規，而可以取向於法律的理念。這一點，就像是德沃金雖然主張法律詮釋必須
「符合」(fit)既存法律實踐，但卻也允許進行「道德證立」(moral justification)來 鬆綁對法律的符應。186而這對Raz 而言，不僅是難以想像，更是無法接受。187對 Raz 來講，概念就必須描述事物之所是(thing as it is)；概念就是必須掌握其所指稱 的事物，而不能是使用理論家自己的概念，更遑論訴諸道德判斷來建構應然的法 概念(concept of law as it ought to be)。因此，Dickson 試圖從 Raz 社會理解命題中 尋求資源來反駁道德上有益後果命題，對Raz 的方法論主張提出了正確的解讀。
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第二，前面曾經提到，Raz 實際上並未放棄概念分析用於闡釋法律本質的關 鍵角色。雖然Raz 並不認為概念分析就是語意說明，然而概念分析則仰賴於特定 語言社群的概念實踐。質言之，藉由分析法概念來闡述對法律本質的知識時，我 們必須關照「我們的法概念」──更精確而言，特定社會的法概念。「我們的法概 念」指的是，特定社會（「我們的」社群）對於法律的理解與觀念。法概念雖出 自於特定的社會實踐，但獨立於個別的語言或概念使用者之外。對Raz 而言，概 念之「獨立於個人而存在」是法理論說明法律時的一個關鍵，因為這麼一來，德 沃金的反對者就擁有一些武器可以對抗語意學之刺論證。
儘管Raz 並不認為法理學關注的是法概念之字義分析，亦即語意學法理論，
然而由於他所設想的概念分析指向了特定語言社群的概念實踐，從而法律的本質 特徵就表現於我們對於法律的概念化實踐。這其實就是「社會理解命題」的關鍵 意涵所在。或許可以說，雖然「特定社群內人們對於法律的理解」（我們的法概 念）是教區性或特殊性的，但藉由社會理解命題此一方法論主張，教區性的法概 念也與法律之本質屬性建立起連結。法律如果真有其本質屬性的話，那麼究竟是 什麼決定了法律之本質屬性呢？Raz 明白否認自然類屬概念的解讀，然而他的回 答會是：「我們的概念」或「我們的法概念」之實踐決定了法律的本質。
186 Raz(1985: 222-223 ).
187 也請參考 Raz 對 Bulygin 的回應。
188 Dickson(2001: esp. 87-90). 從而我們也可以看到，何以一般法理學的論者會在討論規範性法實 證主義的脈絡中提及Alexy，參見 Green(2005a: 577).
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二、Raz 一般性法理論的隱涵（二）：法哲學與哲學
哈特的法理論取徑，展現了奧斯亭(John L. Austin)式的看待哲學的方式：哲 學就是所有學科的「主宰學科(master-discipline)」，藉此我們得以獲得並澄清關於 世界的知識。189Raz 似乎也接受這樣一種看待哲學的方式。Raz 認為，藉由哲學 之概念分析，我們可以澄清概念掌握世界的方式，我們可以藉此獲得關於事物本 質的知識。對哈特與Raz 而言，法哲學關注的是法律作為一種社會制度，無論其 所處的文化或社會為何，它都必然具備的特徵或結構。或以Raz 的話來講，法律 之為法律所必然具備的本質屬性。正如哈特將哲學視為主宰學科，Raz 則基於相 同理由將法哲學區別於法社會學。法哲學關注的是一般性與普遍性的必然性真 理，法社會則關注取決於特定社會脈絡的法律現象。190再次，正是在此意義上，
法哲學就相當於一般性的法理論。
Raz 對一般性法理論的證立，闡述了他對於獲取哲學意義的必然屬性的樂觀 態度。更重要的是，他認為這樣的哲學之概念分析也適用於法律。一般法理論之 可能性就意味著，探尋法律之一般性本質屬性是可能的。Raz 試圖藉由闡述法理 論的主要任務在於探究法律之本質，以及藉由立基於社群式概念圖像（社群式判 準語意學），我們能夠探究我們概念化世界的方式來達成此一哲學任務。Raz 對 於法哲學與概念分析的看法，展現了他擁護一般法理論與道德中立法理學的基本 想法。
三、從
Raz 排除式法實證主義論德沃金對一般性及描述性法理學的批判
前一節曾經說明，德沃金基於其一般法理論的建構與對法概念之區分，而對 於Raz 晚近在〈法理論是否可能？〉一文中的方法論論述有所回應。除此之外，
他也曾經針對 Raz 的法哲學立場──剛性或排除式法實證主義(hard or exclusive legal positivism)──進行相當細緻與深入的檢討。191就此，國內已有極為細緻的討
189 為哈特作傳的 Nicola Lacey 在討論哈特一般性法理學中哲學面向（分析法理學）與社會面向（描 述性社會學）之間的關係時指出這點，她還初步地比較了哈特所接受的奧斯亭牛津學派語言哲學 傳統，與維根斯坦(Ludwig Wittgenstein)為首的劍橋學派之間看待哲學、語言與意義之間關係的差 異。相較於奧斯亭，維根斯坦並不視哲學為「主宰學科」，正是因此，哈特儘管自許其法理論為「描 述性社會學」，然而實際上他卻少有社會學式考察，而更多的試圖訴諸哲學分析來「澄清」法理學 問題。類此的學說史爬梳，當請參見Lacey(2006)。就哈特法理論繼受奧斯亭或維根斯坦語言哲學 的簡要中文討論，可參考許家馨(1999: 199-209)，許家馨／李冠宜(2000: XVII-XXI)。深入比較哈 特與維根斯坦對「規則」概念的看法，則可參見楊道弘(2009)。
190 再次參照，Raz(1979: 43-44, 104-105; 2005: 330-331)。
191 德沃金在其評論 Coleman《原則之實踐》一書的書評文〈三十年來〉(“Thirty Years On”)中，附 帶檢討了Raz 的排他式法實證主義與權威論據，參見 Dworkin(2006: 198-216)。
152 而法律規定造成了實踐上的差異(practical difference)。197在這個意義上，法律在概 念上與道德相分離：法律之存在及其內容得僅依其來源而獲鑑別，而不需要訴諸 道德判斷。198據此Raz 也反對以德沃金為代表的融貫論(coherence thesis)，以及哈 特與 Coleman 包含式法實證主義以及 Alexy 反法實證主義為代表的安置主義 (incorporation thesis or Incorporationism)。199
Raz 認為，法理論的主要任務在於說明法律之本質，但為了說明法律本質我 (2008)的分析。關於 Raz 法哲學立場的概述，並請參見莊世同(2010: 50-54)極為精要的綜述。
193 德沃金對於 Raz 權威論據的檢討與批評，在我看來，頗具他個人特色的論述特色與策略，尤
195此即「法律理由（之證立）之內容獨立性(content-independence) 」，參見 Raz(2001)。中文討論 僅參考顏厥安(2004: 77-81)。
196 亦即，法律理由作為排他性理由(exclusionary reason)，參見 Raz(1975/90; 1979; 1985)。中文的 詳細分析與討論參見王鵬翔(2008a)。
197 此即「實踐差異命題」(practical difference thesis)，Raz 的表述與討論僅參見 Raz(2001: 214ff.)。
198 此即「來源命題」，Raz 的表述請參見 Raz(1979)。並請參見 Raz(2007a; 2009a: 4)略有不同的表 述形式。
199 Raz(1985; 2004; 2007a). 中文文獻的討論當請參見陳景輝(2007: 84-147, 215-297)，王鵬翔(2008 ; 2010)。
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在這個意義上，法理論的說明任務涉及了對於社會之自我理解的說明。這其實就 是Raz 的方法論主張「社會理解命題」。
我們可以看到，Raz 排除式法實證主義之法理論立場，在實質理論的層面上 訴諸權威論據，在方法論層面則訴諸社會理解命題。200對人們看待法律之內在觀 點或概念化方式的重視，法理論必須將人們視法律為行動理由的觀點納入考量。
而權威論據作為一項概念上的主張或論據(conceptual claim or argument)，則是根 據人們看待法律的方式──亦即將法律及其決定視為權威性決定從而提供行動理
而權威論據作為一項概念上的主張或論據(conceptual claim or argument)，則是根 據人們看待法律的方式──亦即將法律及其決定視為權威性決定從而提供行動理