一般法理學陣營的迴響： Raz 的後設理論研究之脈絡化

絡化

一、法理論的本旨、描述性法理學、與一般性法理學

藉由前一章環繞於Julie Dickson 的方法論討論，我們可以看到，當代英美法 理學文獻中關於方法論的爭辯與論述，最關鍵的問題仍在於描述性法理學與評價 性法理學之間的爭議：法理論是否以及在什麼意義上必須涉及道德評價？不過，

Dickson 在談論及改造描述性／評價性法理論之爭論時，並且引入一個重要的思 考面向：法理學的本旨。Dickson 認為，法理學的任務或本旨在於說明法律的本

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質。法理論是針對對於不同時代或社會皆有適用的法律而為探究：一般意義下的 法律(law in general)。換句話說，分析法理學所研究的對象是作為一種社會制度或 組織的法律。⁷⁷Andrei Marmor 也曾指出，哈特的「描述性且道德中立的」(descriptive and morally neutral)法理學立場有兩個預設：其一是設想了法律是人類社會中的一 種普遍現象，而其具有某種本質或必然特徵；其二則是設想了，我們能夠鑑別及 闡述法律的這些本質特徵，而無庸對法律的優劣進行道德判斷。⁷⁸

這些學者都觀察到了間接評價法理論或描述主義的一個重要面向：描述主義 法理學兩大支柱分別為「一般性」與「描述性」。這無疑也是哈特自己的看法，⁷⁹ 而且也對後來的分析法理學家造成了極大的影響。比起「描述主義」或「間接評 價法理論」等標籤，「一般性法理學」(general jurisprudence)此一名稱幾乎是沒有 爭議，而且也被認為是英美法理學社群的主流見解。⁸⁰但儘管如此，英美法理學

77 Dickson(2001: passim, esp. 15-25).

78 Marmor(2011: 109).

79 Hart(1994: 239-240). 前一章在討論 Dickson 的方法論立場時，也試圖指出這點。也因此，當學 者在爭論描述主義是否可能之時，幾乎無法不談哈特一般性法理論的一個理論設計「內在觀點」

或其他學者的類似看法；反之，在談論內在觀點是否妥當之時，也必須進一步檢討描述主義的妥 當性。例如，Perry(2001) ，莊世同(2007)，顏厥安(2008)。

80 關於「一般性法理學」的用語，可參見 Hart(1983; 1994: 239-240), Bix(2003), Green(2005a), Marmor(2006, 2011)，等。Priel 則指出，哈特一脈相傳的法理學方法論立場位居（英美）法理學 界的主流地位，例如Priel(2010)。不過正如哈特所說，「一般法理學」可以回溯至分析法理學鼻祖 奧斯丁(John Austin)，參 Hart(1983: 272, 288)。實際上，奧斯丁試圖建立的”general jurisprudence”

並不專指「法理學」，而更接近於「法學」，因為正如同時代的歐陸（例如日耳曼），奧斯丁也面臨 了法學學科化與科學化的問題，在這個意義上，奧斯丁之所以主張法律與道德不應混淆，理由之 一也在於，他試圖為法律作為一種科學劃定界限(“The Province of Jurisprudence Determined”)。因 此，對奧斯丁而言，法律與道德之間的區分也在於法學與倫理學（或道德學）──尤其是立法學──

之間的區分。不管是英美或歐陸的法律史，似乎都顯示了法律的學科化與法實證主義有極為密切 的關係。關於日耳曼／德國法的「類似」發展，僅參見Stolleis(2007)關於國家學到國家法學之「法 律化」(Verrechtlichung)及其與國家法實證主義之間關聯的闡述。

81 關於法理論主張本身的檢視的此一方向，是問法理論家抱持何種立場，以及該立場的核心命題 與論點為何？例如，法實證主義立場的本質為何？參見 Hart(1958;1994: 244-254), Raz(1985), Gardner(2001a)等重要論文。中文文獻可參見，顏厥安(1998: 58-60)，王鵬翔(2009a)。

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主張本身論題化。

晚近方法論的思考之所以異於既有的實質理論論述，就在於前者進一步反省 理論家進行的理論化工作。僅就提問的表述形式而言，方法論問題已不在只是關 注「法律是什麼？」此一實質問題本身，也進一步凸顯另外兩個要素：理論家 (theorist)以及理論化工作(“theorizing“ or theory construction)。據此，一方面，法理 學的後設理論的提問是：「法理學或法哲學的本質為何？」或「法理學或法哲學的 本旨為何？」；另一方面，方法論問題則是：「為了建構法理論，法理論家應如何 提出其理論主張與說明？」⁸²，從而，「其法理論建構的成功判準為何？」本文傾 向於將方法論問題與後設理論視為類似問題的兩個面向。

回到一般法理學。法理論作為理論，其要求理論說明的一般性與普遍性，⁸³那 麼在什麼意義上法理論的主張具有此種地位或特性呢？在什麼意義上法律是一項 可被描述或說明之事物？法理論是在說明對所有法體系都有適用的真理嗎？這些 理論主張是描述性、分析性、詮釋性，抑或概念性的主張，或是結合數種性質的 主張？這些問題就是關於法理論說明本身的方法論問題或後設理論問題。⁸⁴Raz 對一般法理論的證立，相當程度就是試圖回應這些問題。

二、Raz 論本質、必然性(necessity)與概念分析

我們知道，法理學最核心的問題之一在於，法律與道德之間的關聯為何？我 們也可以換個方式問：法律與道德之間是否存在必然連結？⁸⁵法實證主義者對此 問題採否定立場，自然法論者與德沃金則反對此一立場。這裡並不討論什麼立場 較為妥當，但此一提問中的「必然」所指為何？又如Raz 主張，法理論的目標在 於對法律之本質提出說明。那麼，「本質」又意指什麼？這些問題都可算是「法 律是什麼？」的某些面向。「法律是什麼？」雖然是一個法理論本身要去探究的 問題（亦即實質問題或法概念問題），但這同時也是一個法理論方法論的問題。簡 單來講，法理論所要鑑別的「法律」為何？此外，法理論是怎樣的理論？其主張 又是怎樣的主張？

82 例如，Dickson 對三種評價命題的界定，請參見前一章。另也參見 Patterson(2006: 245), Perry(2001:

311-312)對於方法論問題的界定。

83 Raz(2005: 324), Bix(2003: 540), Green(2005a: 565).

84 也請參見 Bix(2004a: 9; 2007: 1; 2010a).

85 僅參見顏厥安(1998: 58-60). Raz 認為「必然連結」或「必然分離」此種問法已無法作為法理學 問題與立場的適當標準，因為即便是法實證主義也承認了，法律與道德之間存在某些必然關連，

參見Raz(2003)。Gardner 也試圖釐清法實證主義的核心主張為何，參見 Gardner(2001a)。不過，

正因如此，我們可以看到，不管是「必然連結」或「必然分離」，實際上都過於含混，而包含了許 多種可能的意義，參見王鵬翔(2009a)。這個問題雖然也涉及了方法論層面，但主要仍是關於法理 學實質問題（亦即法概念）的爭議，因此在此並不特別討論。

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Raz 的看法中顯示了，法理論涉及了法律本質與法概念，那麼法理論是怎樣 在這當中實現其目的呢？法理論要如何成功呢？也就是說，法理論的成功判準為 何？Raz 的確透過概念說明的基本條件⁸⁶來闡述此點。正如 Raz 的主張，他認為 法理論或法哲學若要能夠提出關於法律的真命題，就必須對於法律之本質加以說 明。也就是說，能夠說明或鑑別法律之本質屬性或必然特徵之命題，構成了成功 之法理學。⁸⁷在此，似乎可以看到，Raz 對於這兩個成功判準的看法與 Dickson 的 解讀有所差異。Dickson 認為，這兩個判準僅是成功法理論的必要條件，而非充 分條件。因此，法理論要能成功達成其說明法律本質的任務，必須符合另外的條 件。據此，Dickson 進一步向 Raz 早先的社會理解命題尋求幫助。⁸⁸不過，Raz 自 己則是認為，符合這兩個條件的法理論就是全然成功(wholly successful)的法理 論。⁸⁹

無論如何，對Raz 而言，法理論的關鍵在於對法律之本質屬性提出說明。我 認為，這是 Raz 的一個重要理論抉擇，因為與此相關的是其它的理論隱涵 (theoretical implications)：首先，儘管我們必須藉由說明法概念使用的條件來說明 法律的本質，然而這兩者畢竟不能等同視之。其次並且也是更重要的，由於 Raz 認為（法）概念是教區性概念，那麼如果法理論以說明法概念為目標，那麼法理 論似乎就不得不淪為教區性的理論研究。並且，這個理論決定也影響了他對德沃 金與Alexy 的批評與反駁。關於這點，將在後面段落加以討論。

我們在此可以回過頭來回答前面的問題：法理學提問中的「必然」「本質」所 指為何？Raz 認為，法理論所談論的法律本質，與其他哲學脈絡無異，都是意指

「作為某事物不可或缺之必然特徵」，從而「若欠缺本質或必然特徵，則不是該事 物」。在這個意義上，法律的本質特徵也就是法律的普遍特徵。也就是說，法律的 本質，「可見諸於任何地點與任何時間的法律…欠缺法律之本質屬性者，即非法律 體系」(Raz, 2005: 328)。

正如Raz 所說，我們其實無法否認，關於「法律」此一概念的實踐中總是預 設著「法律」與「非法律」之區分。當我們談及法概念，我們總是預設著此一區 分。從哲學意義上的「本質」或「本質屬性」來說，也的確如此，因為當我們進        

86 亦即，前述的概念同一性條件。也就是說，我們透過掌握概念的同一性條件來說明概念及其所 指稱的事物。

87 僅參見 Raz(2005: 324)。反過來說，就變成了一個方法論問題：法理論要如何才能夠成功達成 其任務？關於描述性vs.評價性法理學的立場爭議，從這個角度來看就不只是關於法理論本質的後 設理論問題，也是一個方法論問題：法理論如何描述法律？法理論說明法律是否必須涉及（道德）

評價？

88 請參見前一章的相關討論。

89 Raz(2005: 324).

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行 爭 議 ， 我 們 必 然 是 對 某 個 事 物 有 所 爭 議(To disagree is to disagree about something.)。換句話說，當我們試圖澄清哲學意義上的本質屬性，我們就是在澄 清同一性(identity)問題。⁹⁰也正是因此，我們可以看到，為什麼對於Raz 而言，對 法律的說明總是指向了某種界限(boundary)問題。⁹¹

Bix 精準地指出，Raz 回答的是法理論初始範疇(initial category)的問題。⁹²不 同的人們爭議著法律是什麼，不同的法理論家則對法律提出不同的說明，但這些 爭議是在爭議著什麼呢？Bix 指出，任何關於法律的探究，都必須先設想一個關 於法律的看法。而這個初始範疇本身就是一個劃界的問題(the question of inclusion or exclusion)，並且也構成了我們進行法理論探究或對於法律進行經驗研究，乃至 於道德檢視的基礎。也就是說，「法律」此一對象、範疇或概念，就是所有關於

Bix 精準地指出，Raz 回答的是法理論初始範疇(initial category)的問題。⁹²不 同的人們爭議著法律是什麼，不同的法理論家則對法律提出不同的說明，但這些 爭議是在爭議著什麼呢？Bix 指出，任何關於法律的探究，都必須先設想一個關 於法律的看法。而這個初始範疇本身就是一個劃界的問題(the question of inclusion or exclusion)，並且也構成了我們進行法理論探究或對於法律進行經驗研究，乃至 於道德檢視的基礎。也就是說，「法律」此一對象、範疇或概念，就是所有關於