結語

Dickson 這一整個對於 Raz 以及德沃金等法理論之方法論立場的精彩梳理與 解析，是對於間接評價法理論vs.直接評價法理論之間辯難的良好導引，也充分地 展示了分析法理學傳統的分析功力與思維模式。¹³⁷不過 Dickson 自己也承認，她 的方法論研究並無法回答法理學的所有方法論問題，也不在於終局地解決相關的 方法論爭議，而在於指出一個比較理想的思考架構，限縮討論的方向，並邀請所 有人來加入並延續這場辯論。¹³⁸這個略帶保留的結語，確實為我們留下了一些疑 惑。

當代法理學論述關於方法論問題的爭執在於，何種方法論或理論取徑才是正 確的方法論進路。因此，不同的理論之間為了捍衛自己的立場，顯然都或多或少 隱含了對其他進路的拒絕。從 Dickson 的方法論論述中，儘管她認為必須對評價 有更細緻的分析，然而在她主張間接評價法理論之時，他顯然也同時拒絕了道德 評價命題、道德證成命題與道德上有益後果命題等直接評價法理論。這看起來極 為符合哈特與Raz 的看法。我們再次回顧哈特對描述性法理學進路的闡述：

在這本書中，我的目標是要提供一個一般性及描述性的關於法是什麼的 理論。這個理論在以下的意義上是一般性的，即它並不關連於任何特定 的法體系或法文化，而是要對「法律」，作為一種複雜的，包含著以規 則來進行規制（且在此意義上是規範性的）之面向的社會和政治制度，

做出闡釋和釐清。這個制度儘管在不同文化和不同時代中有著許多不同        

136 Schauer(2005: 1, 12-14). 值得注意的是，就用語而言，Schauer 說的是一個關於法概念而非關於 法律的理論。這顯然就出於，Schauer 認為，由於法概念作為一種社會建構，且其易於變遷(liable to change)，因此，儘管法律現實並未有明顯改變，但法概念卻可以發生（概念上）變遷。我認為 這是Schauer 或其他類似方法論立場的重要特徵：如果借用 Alexy 的術語來說，法概念具有理想 面向(ideal dimension)！僅參見 Alexy(2007: 163-166).

137 儘管對於 Dickson 的論述有所批評，但評論者都一致讚賞 Dickson 一書對於 Raz 式方法論立場 的闡述與分析，見Himma(2001), Bix(2003a), Kramer(2003), Mcbride(2003)。Priel(2010: 635--636) 則指出Dickson 間接評價法理論之論述是對 Raz 方法論立場的最鉅細靡遺的辯護與開展。

138 Dickson(2001: 28, 133).

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的形態，…但它仍舊有著相同的一般形式和結構。…我的說明之所以是 描述性的，是因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標；它並不 尋求透過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的 法律制度的形式和結構。(Hart, 1994: 239-240; 2000: 299-300，中譯微修)

（本文導論中的「引文一」）

關於這段論述，很自然地可以有兩點理解。第一，哈特自認為採取描述性法 理學，而不是評價性或證立性法理學。我們有相當的理由可以相信，Dickson 之 所以要區分道德評價命題與道德證成命題，是受到哈特這段論述的影響。第二，

更重要的是，哈特擁護描述性法理學，而反駁評價性或證立性法理學。這似乎蘊 涵了，描述性法理學與評價性證立性法理學並不相容。然而，哈特對德沃金方法 論立場的界定，則指出了：

描述性和一般性的法理論，與德沃金所設想的法理論…是兩種根本不同 的理論事業。…既然我的與德沃金的法理論設想是如此不同的理論事 業，因此為什麼二者之間會存在著任何重大而有意義的衝突，這並不是 理所當然的。…（按：德沃金的論述）是對評價性、證立性法理學極重 要 的 貢 獻… 我 反 對 任 何 將 我 的 理 論 改 換 為 詮 釋 性 版 本 的 嘗 試…(Hart,1994: 240-242; Hart, 2000: 301-302，中譯微修)。（本文導論中 的「引文二」）

引文二之趣味之處在於，哈特堅持他採取的是描述性法理學，而不是也不能 被理解為評價性、證立性或詮釋性的法理學。然而他竟然也承認德沃金的法理論 立場，而且還做出了「極重要的貢獻」。這麼一來，針對哈特的這一套論述，可以 再有兩種解讀。

第一種解讀是，為了與描述性法理學立場相一致，同時又承認「不同的理論 事業」，那麼我們可以把德沃金的評價性、證立性或詮釋性法理論理理解為處理不 同問題的理論：例如，它是關於法官應如何做出個案裁判的裁判理論(theory of adjudication) ，或者是關於「法律應該是什麼？」的規定性法理論(prescriptive theory of law)。以德沃金的用語來說，後者又往往被理解為關於「法律之修補 (repair)」問題。¹³⁹這種理解顯然是很多法實證主義者對德沃金的解讀。不過，前 面也提及，當代法理學論述關於方法論問題的爭論是關於：何種方法論或理論取 徑才是正確的方法論進路。因此，這一種解讀似乎無法說明描述性法理學對德沃 金等規範性法理學進路的駁斥。

139 Dworkin(1986: 9).

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第二種解讀，則是將評價性、證立性或詮釋性法理論理解為關於法理論(theory of law)的方法論進路。這個看法似乎比較符合方法論爭論的基本設想：正因為同 樣主張法理論，才有爭執不同方法論的餘地。

然而，在本章的討論中，我們都看到了，間接評價法理論與詮釋主義法理學 都各自以看來具有相當說服力的理由，指責對方採取了錯誤的立場與提問。當不 同的法理論與方法論立場彼此指責對方為乞題論證(begging the question)時，當他 們互指對方迴避了法理學的根本問題¹⁴⁰時，我們應該如何看待這（很多）場辯論？

一個可能的情況是，不同的法理論間──在此主要是指間接評價法理論 vs.德 沃金式詮釋主義──對於法理學的本旨以及法律功能的看法在根本上的不同，導致 他們各自走向自己的答案。¹⁴¹

如前述，Raz 在證成一般性法理論的可能性之時，曾經主張法理論的任務既 非如哈特所言是在於研究法律的概念，也不是德沃金所認為的探究法律的意義，

而是在於鑑別出法律的本質屬性或特徵。也就是說，關於「法律是什麼？」或者

「法律的本質為何？」等法理學核心問題，哈特、德沃金與Raz 分別將之理解為

「法律的概念是什麼？」、「法律的意義為何？」以及「法律的本質屬性或特徵 為何？」等問題來加以回答。關於這點，本文將在第四章提出詳細的討論。在此 謹指出，我們可以看到，這些法理學家都透過問題改造來思考法理學問題，¹⁴²這 些問題改造也都因此導向了不同的回答方向甚至答案：哈特透過法概念的語言使 用分析提出法律的規範性來源在於承認規則，法律及其體系的特徵在於初級規則 與次級規則的複合結構；德沃金則將原初提問鎖定於法律命題何以為真，並指出，

為了回答此一問題必須對於法律進行建構性詮釋，而將法律理解為最佳地符合與 證成既有實踐；Raz 則試圖追問什麼是法律之為法律所必須具備的普遍或本質性 特徵，從而指出法律的本質在於其必然向其人民宣稱其正當之道德權威。

140 除了 Hart/Raz/Dickson 認為德沃金未能正面面對分析法理學追問 law 而非 the law 的問題，法 理論而非裁判理論的問題外，德沃金曾批評顯明事實觀點(plain-fact view)與法實證主義迴避了而 非解決了問題，參Dworkin(1986: Ch.1)；德沃金晚近也明白指出，法理學的核心問題是釋義學的 法 概 念 ， 而 非 法 實 證 主 義 所 回 答 的 分 類 或 社 會 學 法 概 念 （ 甚 至 是 自 然 類 屬 法 概 念 ）， 參 Dworkin(2006: Introduction, Chs. 7, 8).

141 不過，與此同時，論敵如 Raz 與 Dworkin 其實也令人驚訝地對許多關鍵問題有著共通看法。

例如，他們都認為法官在裁判階段（裁判理論）都必須涉入道德評價、法律的規範性來源最終在 於道德價值、法律兼有普遍性(universal)與教區性(parochial)等。又或許我們不必對於對立立場的 共通看法太過驚訝：如果一個理論要能成立並且融貫，那麼它必須說明獨立於此一理論之外的某 些現象與真理。

142 問題改造所指的其實正是，在提出理論答案之時，對問題也加以詮釋。分析法理學的傳統中最 著名的問題改造當屬哈特在《法律的概念》所提出的「三個惱人不休的問題」，參 Hart(1961/94:

7-14)，另參顏厥安(2010-2011：「法概念論」部份，頁 3-4)，Bix(2004: 5-7)。

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如果不同理論與答案的提出真的是肇因於不同的理論立場與觀念架構，那麼 這是否意味著不同法理論立場之間彼此間其實是雞同鴨講(talking past each other)？這麼一來，那我們應該如何理解這半世紀以來¹⁴³的法實證主義／反法實證 主義、描述性法理學／詮釋性法理學之間的爭議呢？

這樣的看法，我們可以姑且稱之為「雞同鴨講」命題。雞同鴨講命題，對不 同理論之間在實質理論與方法論上的辯論抱持了頗為悲觀的看法。無論就學術之 現實發展或理論上的需求而言，方法論的討論相當程度上是為了在進一步涉足實 質爭議之前，姑且懸置實質爭議，並將理論爭議提升至後設層次。為了回答雞同 鴨講命題，我們似乎要再次尋找一個可用以評估不同立場對錯或優劣的共同基準 與基本問題。但如何判斷何種方法論立場才是正確立場呢？

143 這裡是從哈特出版其《法律的概念》第一版(1961)起算。但我們從 Schauer 的討論中也可以看 到，哈特與Fuller 在 1958 年的論戰，其實就已經帶有某些方法論意涵。

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第四章 法律的本質與法概念──Joseph Raz 對 一般性法理論之證立

第一節 序言

如前一章所示，法理學家Joseph Raz 在後哈特(post-Hart)時期擁有巨大的影響 力，而且也對於法理學的方法論或後設理論問題一直有所著墨。早在上個世紀八

〇年代開始，他就已經在一些場合提出了關於法理論本旨的看法：法理論的目標 在於對法律提出說明，並藉以促進人們的自我理解；¹法理論本身則必然涉及評

〇年代開始，他就已經在一些場合提出了關於法理論本旨的看法：法理論的目標 在於對法律提出說明，並藉以促進人們的自我理解；¹法理論本身則必然涉及評