法與道德：哈特與 Raz 的方案

一、再論法規範性、法律陳述與接受：哈特的回應

哈特晚年的法哲學思索環繞於法規範性與法律義務之問題。除了後來以〈後 記〉形式對德沃金有所回應之外，另一個重點則是對 Raz 的回應與辯論。⁶⁸哈特 後來注意到Raz 關於超然法律陳述的討論，並且也接受 Raz 論述作為其分類的「補 充」。⁶⁹哈特承認他自己早先的看法錯誤地認為，只有在內在陳述之中才會使用規        

66 Toh 指出了這點。Toh 將這兩組分類重述並等同為此一分類：「證成的法規範性進路」與「說明 式的法規範性進路」。由於Raz 在《法律的權威性》中指出了，「在我看來，在現有奠基於證成規 範性概念之上的實證法理論之中，Kelsen 的理論似乎是最佳理論」(Raz, 1974: 145)，「對法律中規 範性語言之使用的最佳法實證主義說明是由Kelsen 所提出」(Raz, 1979: vii)，但他在《實踐理由 與規範》中卻認為將信念論說明與效力論說明對立起來並認為「信念論的說明比效力論說明更接 近真理」(Raz, 1975/90: 170)。Toh 因此認為，Raz 原先接受哈特的社會的規範性取徑，後來則採 納Kelsen 的路線。參見 Toh(2007: 421-424 and fn. 67)。

67 尤其參見 Raz 在採取信念論說明時，也參照了他自己在 1974 年談論 Kelsen 基本規範學說的文 章，Raz(1975/90: 170-177, 211 n. 3)，實際上，Raz 後來在他處也明確將 Raz(1975/90)的理論說明 視為Raz(1974)對 Kelsen 解讀的進一步發展，參見 Raz(1976: 500 and n. 3)。其次，若接受 Toh 的 看法，那麼Toh 所認為是採取說明式法規範性進路的 Raz(1975/90)竟然是夾在採取證立式法規範 性進路的前後著作(Raz, 1974; 1977; 1979: Introduction)之間，這似乎令人難以理解。

68 本文所謂的哈特晚年，是指哈特兩本論文集(Hart, 1982, 1983)的出版之後，亦即約莫為八〇年 代以降。關於哈特對這些問題的思考，Lacey 對哈特思考的線索及歷史脈絡作出了極為詳細的整 理與考究，參見Lacey(2004: 191-192, 334-337)。值得一提的軼事是，〈後記〉的前身一方面延續 了哈特與Raz 之間的論辯，另一方面其實是試圖回應 Postema 在 1987 年談論法規範性之論文（亦 即Postema, 1987。此文前身發表於 1984 年的耶路撒冷哈特研討會）的回應。有趣的是，如同前 述，不論是反法實證主義陣營（德沃金）或是法實證主義陣營(Raz, Postema)都認為哈特對法規範 性的看法具有根本的瑕疵，因此，哈特長年關於法規範性的思索其實試圖回應來自反法實證主義 以及法實證主義兩大陣營的批評。

69 Hart(1966/82: 154-155).

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範性語彙，但Raz 的論述則正確地指出了，其實也存在著超然陳述，法律人藉此 根據「接受規則而為共享其觀點」的觀點，運用規範性語彙來報導法律之內容。

哈特也將此種觀點稱為「詮釋學觀點」(hermeneutic point of view)，並且認為 Kelsen 的論述中實際上也區分了許諾陳述與超然陳述。⁷⁰

如同前述，這一個理解其實是 MacCormick 率先提出，因此我們或許可以說 哈特接受了 MacCormick 對其方法論以及內在觀點論述的界定。但更重要的是，

在這個意義上，哈特不只接受Raz 對 Kelsen 的闡釋及推展，而且也似乎接受自己 的分類應以Raz 看法加以修正。不過，在某個程度上，這似乎僅是哈特原先看法 的內涵之一。以 MacCormick 的用語來說，哈特對超然陳述或基於詮釋學觀點所 做的陳述的承認，其實是他早先就已 經指出的，基於「非極端外在觀點」

(nonextreme external point of view)（亦即參酌內在觀點的外在觀點）。類似於 Raz 認為超然法律陳述必須寄居於許諾陳述，MacCormick 也精闢地指出，詮釋學觀 點必須預設或假定內在觀點。⁷¹

我們知道，Raz 關於超然法律陳述的闡述雖然環繞於規範性語言在法律脈絡 中的使用，但這涉及的其實是更根本的法哲學問題，亦即法律的規範性及其來源 何在。更精確而言，這涉及的是兩個更根本的問題：對法律的接受是否必然為一 種道德上的接受？法律義務與道德義務這兩種義務的關連為何？而這兩個問題，

其實就是「法律與道德之間是否存在必然連結？」此一問題的兩個側面。

從Raz 的論述脈絡與路徑而言，Raz 的主要關注是法規範性以及法律陳述的 分類，Raz 認為存在著不可被化約的超然陳述。但超然陳述必須寄居於許諾陳述 之上，這是因為Raz 追隨 Kelsen 採取證成規範性的一個後果，若以 Raz 自己的說 法，超然陳述必須表達特定觀點對於其陳述之規範效力之相信或假裝相信，然而 作出陳述之人自己並不需共享此一道德上許諾。哈特雖然承認Raz 關於超然陳述 及超然觀點的闡釋，然而哈特並不同意Raz 對超然觀點之內涵的看法。也就是說，

哈特並不同意，擁有超然觀點之人必須真誠或假裝地接受其陳述之道德效力。

二、對法律的接受是否必然為一種道德上的接受？

（一）哈特論接受：「制度化而弱化」的接受與法律理由之內容獨立性

哈特對此一問題採否定見解。哈特雖然承認超然陳述與詮釋學觀點（法律人 觀點）之範疇，然而他並不同意Raz 此一論述背後關於「接受」的看法。

70 Hart(1983: 14-15).

71 MacCormick(2008: 49-55, 202-206). Toh 也以類似理由指出，我們不需要因 Raz 超然法律陳述的 論述來放棄哈特關於法律陳述的分類，因為哈特也並未試圖將超然法律陳述化約為外在陳述，參 見Toh(2007: 404-414)。關於非極端外在觀點，參見 Hart(1961/94: 89-91)。

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哈特認為，接受法律（內在法律陳述）可能出於許多可能的不同理由，例如 道德理由、害怕被制裁之審慎理由、因為他人接受所以跟著接受（基於成規或傳 統）等，甚至是沒有理由。⁷²因此，哈特只需要區分內在陳述與外在陳述。亦即，

即便內在陳述表達了對於法律的接受，但這也不必然是立於道德理由的接受。因 此，我們可以看到，對哈特來講，接受並不等於道德上接受。他主要是藉由法律 作 為 一 種 獨 立 於 內 容(content-independent) 且 斷 然 (peremptory) 的 權 威 性 理 由 (authoritative reason)來論證法律與道德、法律義務與道德義務之間的分離。⁷³理由 在於，法院訴諸立法決定作為其裁判理由，法院可以僅僅訴諸「已確立的實踐 (established practice)」或其他的弱接受(“weak” form of acceptance)，而不需要相信 或假裝相信任何的道德正當性。他根本地認為，所謂對法律的接受可以完全無關 於對於道德正當性之接受：⁷⁴

如果說需要的是法官擁有某些可理解的行為動機，這可以僅僅滿足於無 關乎相信立法權威道德正當性之動機。因此，個別法官能夠用以下方式 說明或證成其對於立法者制定法之接受，亦即說他們只希望延續已確立 的實踐，或說他們在就職時已宣誓要延續之，抑或在其接受法官職位時 已經默示同意這麼做。這一切都相容於法官並未相信立法者之道德正當 性甚或相信立法者根本沒有道德正當性。

[I]f all that is required is that judges should have some comprehensible motives for behaving as they do in this respect, this can easily satisfied by motives which have nothing to do with the belief in the moral legitimacy of the authority whose enactments they identify and apply as law. Thus individual judges may explain or justify their acceptance of the legislater’s enactments by saying that they simply wish to continue in an established practice or that they had sworn on taking office to continue it or that they had tacitly agreed to do so by accepting the office of judge. (Hart, 1982a: 265)

這些「接受」都只是弱的接受。因此哈特認為法官作出關於個人的司法陳述 時，並不需要直接涉入個人的行動理由。全然接受之所以可以是無關道德接受，

72 Hart(1961/94: 202-203; 1982a: 256).

73 Hart(1982a). 值得強調的是，哈特用以說明「獨立於內容的理由」的斷然性(peremptory)不僅在 用語上與 Raz 的「阻斷性」(pre-emptive)不同，在內涵與論述上也有所不同。前者是指權威命令 排除或切斷了行動者任何的獨立思慮(Hart, 1982a: 253)，後者則僅僅是排除或阻斷行動者的相衝突 行動理由，但並不阻斷行動者自己的思慮(Raz, 1985)。也請參見王鵬翔(2008a: 355, 及註 22)。

74 Hart(1982a: 263-265). 哈特在此討論的是「是否存在著理論權威與立法權威之別？」的問題，

從而將問題聚焦於「法院如何將立法視為權威性理由？」並且在此一脈絡下將問題連結於「法律 義務與道德義務之間是否存在概念上連結？」的問題。

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是 因 為 哈 特 認 為 ， 對 法 律 的 接 受 是 一 種 「 制 度 化 而 弱 化 」 的 接 受 (institutionalized ”whittled down” acceptance)。這是指，而且僅指，對於命令者權 威之「承認」被制度化而用以界定裁判之公共標準。⁷⁵Lacey 精闢地指出，哈特採 取了稀薄的「接受」概念(thin concept of acceptance)並將義務理解為角色式的義務 (role-based duty)。⁷⁶

在理論資源上，這是哈特將霍布斯命令論之內容獨立性與斷然性一般化 (generalize)而為法律作為權威理由的特徵。⁷⁷但就哈特對於Raz 的回應以及法律接 受的議題而言，無論如何，對法律的接受都不必然是出於對道德正當性之信念或 假裝相信而來的道德上接受。

（二）Raz 論接受：對法律之接受、道德許諾、與超然法律陳述

Raz 對「對法律的接受是否必然為一種道德上的接受？」此一問題也採否定 見解，但他反對哈特的看法。Raz 指出，訴諸規範性語言通常隱涵了(normally implies)對系爭法規則之效力與拘束力之接受。而避用規範性語言則通常表達了，

對法效力信念之不同意(dissent from belief in the validity of law)。但 Raz 所指的「接 受」並不是為該規則賦予道德讚揚，亦非意指相信存在著服從該規則的適當道德 理由。接受可以是出於道德理由、審慎理由(prudential reason)或其他理由，甚至 是沒有理由。但關鍵在於 Raz 認為，「接受」就僅僅是指，相信行動者應依該規 則來遵從它。重點在於，接受一條規則就是指，將之視為一般性的規律政策(a general regular policy )而行。一旦人們根據個案的情況重新思考遵守規則的價值，

那麼這就不是對規則的接受。藉此，Raz 也試圖澄清，害怕被制裁不必然不能算 是對規則的接受。一旦人們將對制裁的畏懼視為一種一般性政策而非一次性決定 時，那麼這種對制裁的恐懼也是接受了規則。⁷⁸

Raz 這一段「可以出於各種理由，甚至是沒有理由而接受規則」的說法，看 起來非常類似哈特前述的主張。不過，Raz 隨後也曾提出一段看似相矛盾的看法：

儘管人們可能以其個人偏好或自利為理由來接受法律作為自己行為的 指引，但他不能夠援用其偏好或自利本身來證成他人必須或有義務以某

儘管人們可能以其個人偏好或自利為理由來接受法律作為自己行為的 指引，但他不能夠援用其偏好或自利本身來證成他人必須或有義務以某