第三章 法理論與評價──Julie Dickson 論間接評價法理論
第三節 德沃金版本的直接評價法理論
透過比較 Raz 式的間接評價法理論以及 Finnis 版本的直接評價法理論之後，
我們似乎有了一個較完善的基礎可以進一步思考近年法理學方法論爭議的發源地 之一：德沃金。Dickson 的論述重點因此也就轉向了德沃金與 Raz 兩人地方法論 比較。本節首先概述德沃金的方法論立場，其次則再次綜述Raz 的方法論看法。
一、德沃金的法理學方法論立場：建構性詮釋與法律功能論據
（一）反對道德上有益後果命題：對「法律是什麼」的建構性詮釋
Dickson 是以道德上有益後果命題的討論來切入德沃金地方法論立場。不同 於Schauer 式的期望思維，德沃金──與 Finnis 一樣都被歸於直接評價法理論的擁 護者──認為，法理論在鑑別法律時必須從事道德評價。我們可以注意到，德沃金
66 Dickson 也以類似的看法反駁了法理學家 Liam Murphy 的方法論立場。簡言之，Murphy 是以實 踐上後果來決定應採取何種法理論立場，所以要採取哪種法理論立場，是一個選擇問題(a matter of choice)。因此，這也是一種 wishful thinking，從而，這種看法可能面臨這兩種反對見解，第一，
即便是主張法理論必須涉及對法律之道德評價的Finnis 與 Dworkin，他們主張的其實是，自己的 理論才最正確的作為說明法律的理論，亦即他們指出的是法理論必然（而非選擇）要涉及對法律 的道德評價；第二，Murphy 的 wishful thinking 似乎會認為，法律並無所謂本質(law has no nature)。
但無論如何並不符合向來分析法學或法理論的傳統，因為各個理論似乎都對於法律的本質為何提 出了一套看法，見Dickson(2004: 145-150)。Dworkin 則用「政治的實證主義」(political doctrinal positivism)來歸類 Liam Murphy 此一立場，參見 Dworkin(2006: 27-28)。
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與Finnis 主張的是一種「必然性」，從而方法論的立場並不是一種選擇問題(a matter of choice)。67道德上有益後果命題是一種從理想(the ideal)──亦即根據理論設定的 道德或實踐上後果──來論證真實(the real)──法律的本質──的方式。但這不會是 德沃金所接受的方法論看法，因為德沃金關注的毋寧是作為一種實際存在之社會 實踐的法律(law as an actually existing social practice)。68
關鍵在於，德沃金基於法理論研究對象（即法律）的性質，而提出「建構性 詮釋」(contructive interpretation)作為對法律說明的模式。德沃金認為，法律與禮 儀(courtesy)一樣是一個詮釋性概念(law is an interpretive concept)，69人們對於禮儀 或法律實踐享有一種詮釋性態度，這一方面意味著法律有其本旨(point)，另一方 面，對法律的理解則必須敏感於其本旨(sensitive to its point)。因此，對法律的說 明必須進一步闡釋其既有實踐的價值或意義。也就是說，我們必須根據制度的本 旨，重新為其賦予意義，並且使之成為該實踐的最佳可能實例。因此，對法律的 詮釋是一種賦予意義或目的(imposing meaning or purpose)的建構性詮釋。70
從目前的討論重點來看，德沃金所指出的詮釋性概念，其前提在於共享了一 個實踐，亦即詮釋性概念指向了一個既存的價值實踐。71並且，（建構性）詮釋 方法，雖然包含了「符合」與「價值或道德證立」兩個部份，但德沃金仍然是在 對「法律是什麼」進行詮釋，因為這兩個部份只不過是對於整體政治道德的同一 個全面性詮釋的兩個面向。72因此，德沃金意不在說明從道德觀點而言，法律應 該如何才是最好的；他毋寧是參酌道德上應該為何(how is morally ought to be)來建 構性地詮釋法律，並且指出這是妥當說明法律的唯一方式。73
（二）支持道德評價命題與道德證成命題：法律功能論據
這個部份的重點是運用道德評價命題與道德證成命題來檢驗德沃金的方法論 立場。Dickson 把討論的焦點放在德沃金的法律功能論證(argument from law‘s function)。德沃金認為，法律的功能在於證成或限制國家權力之行使74，從這個主 張來看，他應該會支持道德評價命題於道德證成命題。
她認為，德沃金的相關看法犯了乞題謬誤(begging the question)。因為德沃金 一 方 面 認 為 ， 這 種 對 於 法 律 功 能 的 看 法 是 所 有 法 理 論 立 場 沒 有 爭 議 (uncontroversial)的暫時性架構(provinsional or preliminary structure)，從而可以做為
67 Dickson(2001: 93-94; 2004: 147-149).
68 Dickson(2001: 99-102).
69 Dworkin(1986:87; 2006:12).
70 Dworkin(1986: 47-48, 51-52; 2006: 12).
71 Dworkin(2006:11).
72 Dworkin(2006:16).
73 Dickson(2001: 102).
74 Dworkin(1986: 93; 2006: 16).
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法理論的起點問題75，但Dickson 則指出，德沃金的這個法律功能論證實際上並不 指是臨時而開放的問題，而是他對於法律核心重要面向的最終界定。因此，「證 成或限制國家權力之行使」這個法律功能的主張，毋寧早在方法論設定之初，就 已經被預先給定了。這是因為德沃金為了限制具體法律詮釋的進行，所以他一開 始就先從建構性詮釋的過程中假定了一個抽象的法律功能觀念。這涉及到德沃金 對法律功能以及具體詮釋問題的看法。Dickson 指出，德沃金的法理論是從他對 裁判的看法發展出來。這個看法符合法實證主義向來對德沃金的一項質疑：德沃 金的理論其實只是一個裁判理論。76這也說明了，為什麼德沃金認為「法律是什 麼？」此一問題包含了對一般意義的法律(law)與抽象意義的法律(the law)的探 究，因為德沃金會認為這兩個問題其實是相同問題，只是兩者抽象程度不同。77但 是這種相對抽象性的看法，似乎迷失了法理論所立足的抽象關懷。德沃金自始「內 建」的法律功能看法，指向的是「證成或限制國家權力之行使」這樣一個全面性 的單一功能(a single overall function of law) ，但法律的功能似乎無法僅由一個功 能所涵蓋，例如，法律似乎不可避免地必須面對社會成員的行動協調(coordination) 問題。正是基於這個理由，Raz 才會主張「制度主義取徑(institutional approach)」，
這種進路並不依法律的全方位功能或目的，而是透過法律的手段(method)來界定 法律。78因此，這個看法會將法理學的關懷聚焦在法律的運作模式與結構，並且 這也幫助我們理解與定位法律制度以別於其它社會制度。79
二、Raz 版本的間接評價法理論
（一）來源命題、後設理論評價與社會理解命題
Raz/Dickson 的間接評價法理論主張「社會命題」或「來源命題」80作為其法 理論實質主張的核心；同時這也是一個方法論主張，並且如前所述，其立論基礎
75 Dworkin(1986: 93).
76 例如，Raz(1983: 202-203)。Raz 另外對於德沃金著名的主張「法理學是裁判的總則，以及所有 法律決定的無聲前言」(Dworkin, 1986: 90)提出了不同切入點的批評，參 Raz(1998: 76-85).
77 Dworkin(1986:Ch. 1, 90); Dickson(2001: 22, 97).另外，哈特對此「混淆」有所批評，參 Hart(1994:
247).
78 例如，Raz(1979: 44; 1983: 203-208; 1985: 236-237)。Raz 在其他地方則稱之為「工具論的法律觀」
(instrumentalist conception of law)，參見 Raz(1996: 99-106).
79 Dickson(2001: 111-112).
80 Raz(1979: 39-40):“The (Strong) Social Thesis. A jurisprudential theory is acceptable only if its tests for identifying the content of the law and determining its existence depend exclusively on facts of human behaviour capable of being described in value-neutral terms, and applied without resort to moral argument.”此一「強社會命題」即 Raz 擁護的「來源命題」。
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主要在於「後設理論評價」以及「社會理解命題」兩個論據。81Dickson 在此比較 德沃金與Raz 的重點仍在於法律功能論據。
（二）Raz 的法律功能論據
不同於德沃金，Raz 並不主張一個全面性的法律功能來界定法律。其次，Raz 的法律功能論據也不是直接評價論據。如前所述，Raz 或法實證主義者主張社會 命題的確是基於某種價值判斷，但他認為這並不是一個道德評價，而只是關於法 理論要成功界定法律所必須做出的重要性判斷。82以法律功能論據來支持社會命 題只不過是指，來源命題反映並說明了我們是如何地理解理解法律此一社會制度 之功能。因此，對Raz 而言，來源命題的主張在於，法律制度的存在以及其獨特 的運作方式(distictive mode of function)，對理解法律而言是重要的，對於理解我們 的社會世界是如何由其所形塑而言也是重要的。這又再次回到Raz 式的制度主義 取徑：這個法理論的重要性判斷所試圖指出的是，係爭重要特徵揭露了，法律運 作的獨特模式，凸顯了法律所做宣稱的結構，並對於我們理解自己並在社會世界 中基於法律的在場來導引自己等方式之中扮演了重要角色。83但無論如何，這都 僅僅是間接評價：
當我們宣稱這些特徵是重要的，並非讚揚它們是良善的。反對此諸制度有 任何正當性可能的無政府主義者也能同意它們的重要性。我們所宣稱的一 切，是我們對這些宣稱對其社會成員應如何行為有集體拘束力的制度的社 會經驗當中具有核心重要性的事物。
[I]n claiming that these features are important, one is not commending them as good. Their importance can be agreed upon by anarchists who reject any possibility of legitimacy for such institutions. All that is claimed is the centrality to our social experience of institutions which express what they claim to be the collective and binding judgment of their society as to how people should behave (Raz, 1985: 236)
81 並參莊世同(2007:26 以下)。
82 Raz(1983: 209; 1985: 235).
83 Raz(1985), Dickson(2001: 58-59, 120-122).
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