第五章 不動產信託
第二節 不動產開發信託中的起造人
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於有建築融資之情形，不動產開發信託多由融資銀行擔任受託人並開 立信託專戶控管興建資金，興建期間並由信託專戶支付各種工程款項、確 保資金專款專用，此舉可避免建商私自挪用資金。
四、 建商較易取得融資
融資銀行於辦理信託登記前，會將建設案之土地以原地主為義務人辦 理抵押權設定作為融資擔保。由於透過信託機制可確保銀行融資款項優先 受清償，故建設公司較易取得融資貸款。
五、 工程進度受到監督，避免未來產權分配風險
受託人或建經公司會查核監督工程進度，且因信託專戶內之資金係依 工程進度分期撥用，建商如欲取得資金，勢必須依照信託契約所定進度完 工，並接受查核，因而建商逾期開工、完工或建物與原設計或合建約定不 符之風險將大為降低。另外，於信託關係消滅後，信託人會按照信託契約 結算資產，應可避免地主拒絕移轉土地所有權於建商之問題。
第二節 不動產開發信託中的起造人
實務上信託之不動產開發，多以受託人為起造人名義，而起造人係表 彰行政法上權利義務之主體，其負有多項建築相關法規之權利義務，然建 物建造執照或使用執照上所載之起造人僅為推定之權利人，並非絕對之所 有權人，實務見解認為，房屋所有權人屬於出資興建之原始建築人，即並 非當然認定起造人為建物所有權人265。起造人並負擔許多權利義務，然而
265 參照最高法院 41 年台上字 1039 號判例：「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，
縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。」其旨為自己建築之房
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重要義務（建築法第70 條），並配合進行建築主管機關之查驗工作；且依 照建築法第 54 條之規定，起造人於領得建築執照或雜項執照之日起，應 於六個月內開工；而在工程進行過程中，起造人有按圖施工之重要義務，
如變更設計，原則上有申請變更設計之義務（建築法第39 條）；此外，施 工中起造人所須負之義務有配合勘驗（建築法第56 條第 2 項）、受主管機 關勒令停工修改拆除義務（建築法第58 條）、監造人通知修改義務（建築 法第61 條）、建築法第 63 條、64 條、66 到 69 條、84 條之場所設備安全 維護、噪音管制、維護公共設施等義務，惟關於此部分，條文並無明定由 起造人負責，但觀察建築法第89 條，違反該等義務，起造人亦有責任，可 認為立法者並未將起造人排除於義務人之外。
起造人另外尚有有一重要義務，即領得使用執照後，應申請建物所有 權第一次登記。建物所有權第一次登記之權利人，原則上係該等建物原始 取得之所有權人，而建物所有權人，如尚未辦理保存登記，實務見解認為 建物之所有權屬於「出資興建之原始建築人」，而非建築執照所載之起造 人266。惟依土地登記規則第79 條，辦理建物第一次所有權登記之人，原則 上為起造人，如非為起造人申請辦理者，依同條第1 項第 4 款規定，應檢 具移轉契約書或其他證明文件。
第二款 起造人之責任
如上開所述，起造人須負相關之行政義務，故如違反義務，應負擔相 關行政責任，例如建築法、公寓大廈管理條例、大眾捷運系統兩側禁建限 建辦法、山坡地建築管理辦法等。此外，起造人亦負有民事及刑事責任，
民事責任部分，則有民法第 184 條之一般侵權責任、189 條之定作人侵權 責任、191 條之工作物管理人侵權責任等，而建築法第 26 條規定：「建築
266 最高法院 96 年台上 2581 號判決意旨參照。
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物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致 危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」該責任依最高行 政法院見解267，係指「民法第184 條第 1 項」之侵權責任；此外，如係捷 運系統之建設，依大眾捷運法第45 條之 2 第 2、3 項亦有明文規定關於起 造人之連帶責任；刑事責任部分，如刑法第353 條、354 條、284 條等。
第二項 不動產開發信託中的起造人
第一款 信託業擔任起造人之優點
不動產開發信託由受託人（信託業）擔任起造人，可使起造人身分歸 於單一，達到產權單純化及風險隔離之效果，大幅降低傳統建案地主及建 設公司興建時期遭受之阻礙，有效提高建案完成率，且透過信託業產權控 管及資金專款專用，亦有強化地主及建商雙方互信合作，促進開發案之進 行、完工及確保產權分配公平之功能268。如建商自行擔任起造人，雖然由 建商負擔起造人之義務之責任，名實相符，然而如建商於建物完工前倒閉 或發生其他無法繼續完成工作之情事，而尚未辦理第一次所有權登記之建 物，因無公示信託財產的外觀，容易遭到建商之債權人聲請強制執行，且 信託契約縱使有約定續建機制，亦將因無法由原起造人會同辦理起造人變 更登記而無法順利將起造人名義變更登記為接續興建者等問題269，因此為 使信託機制所能獲得之效益達到完整，通常不會使建商擔任起造人。
第二款 信託業擔任起造人之問題
267 最高行政法院 93 年判字第 366 號判決。
268 中華民國信託業商業公會研究報告，同註 9，70 頁。
269 中華民國信託業商業公會研究報告，同註 88，42-43 頁。
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起造人須負繁多義務與責任，已如前述，而信託業者除擔任受託人外，
同時擔任起造人，有上述優點。惟信託業通常不具備專業建築能力，應負 起造人義務與責任者應為建商，故受託人通常僅係名義上之起造人，然而，
因信託業者身為名義上之起造人，如發生爭議時，第三人或利害關係人，
多半認定信託業者為實質上起造人，並以其為被告，使得信託業者難以釐 清其起造人責任，此乃係因主管機關辦理起造人登記時，不會區分信託業 是否因信託關係擔任起造人270。而實務上有引進建經公司之角色，並使其 擔任起造人之開發信託型態，於此種型態下，信託業者毋須再負擔起造人 責任，然而也只是將責任轉嫁給建經公司，並未將責任直接移轉到應負責 任的建商上，蓋建經公司雖然具備相當的建築專業知識，但建築工程事項 眾多且繁雜，每一工程細節無法期待均由建經公司一一監督，且建築法多 項行政義務，如建築工程現場之安全維護、施工品質等，仍由建商全權負 責271。
另一問題為，縱由建商以外之第三人，如信託業者、建經公司擔任起 造人，然於完工並辦理第一次所有權登記前，是否真的能避免建商之債權 人對建物聲請強制執行，此涉及者為，建物之部分於信託契約成立時尚不 存在，則其是否得作為適格之信託財產，且依信託法第 4 條第 1 項規定：
「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」
興建中之建物，尚無法辦理信託登記，而無信託財產之外觀，亦仍有可能 面臨債權人聲請強制執行，並對該財產進行扣押之情形。
關於此問題，首先，興建中或完工後尚未辦理所有權第一次登記之建 物，是否得作為信託財產，最高法院92 年台上字 1594 號判決持肯定之見 解：「此項信託之財產，不以經登記之不動產為限，未經保存登記之不動 產或違章建築物既均得為交易之標的並取得其處分權，自亦得為信託財產，
270 中華民國信託業商業公會研究報告，同註 9，67 頁。
271 中華民國信託業商業公會研究報告，同註 9，67、78 頁。
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由原取得人或取得處分權之人與受託人成立信託關係。」其次，尚未辦理 第一次所有權登記之建物（興建中或完工後登記前），亦無法信託登記，
礙於建物登記程序之限制，以致無法辦理信託登記，從而無信託財產之外 觀，則委託人之債權人仍然可能對該建物進行扣押，而須由委託人或受託 人提起第三人異議之訴以排除強制執行，關此，有認為解釋上應可放寬解 釋信託法第4 條第 1 項信託公示之對抗效力，而認定建造中及完工之建物 於未登記前得對抗第三人272。此或許可參照另一問題之見解，該問題為無 信託財產外觀，應如何與受託人之自有財產區別，而避免受託人之債權人 強制執行，關此，有認為如無信託登記，則無信託法第12 條之適用，且縱 於信託法施行前，如於不動產登記文件上未有信託之記載，仍不能對抗第 三人273，然而有認為如信託財產未經公示，仍應尊重其獨立性，並無必要 於保護交易安全的必要範圍外，剝奪真正的權利，僅是對於其效果有不同 看法，有認為享有信託利益之受益人就信託財產其地位優於受託人之一般 債權人，此類似物權之優先效力，應賦予對抗第三人的效力274，亦有認為 僅是不能對抗非明知或可得而知的第三人275，準此，如欲放寬解釋信託法 第4 條第 1 項信託公示之對抗效力，可從信託財產獨立性的方向解釋，或 許可認為如委託人之債權人如明知或可得而知其欲聲請強制執行之財產 為信託財產，則不許其為之276。
第三款 建議解決方式
272 中華民國信託業商業公會研究報告，同註 9，67、48 頁。
273 詹森林，信託之基本問題——最高法院判決與信託法規定之分析比較，66 頁，律師通訊，
第204 期，1996 年 9 月。
274 王文宇，信託之公示機制與對世效力，186 頁，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 12 月。
275 謝哲勝，信託財產的獨立性——最高法院 92 年度台上字第 1594 號民事判決評釋，38-39
275 謝哲勝，信託財產的獨立性——最高法院 92 年度台上字第 1594 號民事判決評釋，38-39