第四章 合建模式中的房地異主問題
第六節 本文見解
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亦非由主管機關先取得所有權，從而亦可能有土地所有人將土地出賣於第 三人，而因土地聯合開發契約書無法拘束受讓土地之第三人，而產生之土 地產權糾紛的問題。當然主管機關除聯合開發模式外，亦得以徵收等強制 手段取得捷運需用土地，惟捷運聯合開發與合建整體模式相同，但聯合開 發案之性質係主管機關主導推動大眾捷運系統取得捷運場站之不動產計 畫，與一般民間合建係建商為建造房屋並銷售獲利不同，不僅流程不同，
且必須考量公益為之，既然與公益息息相關，為避免土地產權糾紛，主管 機關於簽訂契約時，即約定土地所有人應提供相關文件以辦理「預告登記」，
參照（臺北捷運系統）土地聯合開發契約書範本第14 條第 1 項：乙方應於 簽訂本契約同時提供土地所有權狀及各類證件交由甲方辦理預告登記，俟 開發用地屬甲方應取得之土地權利範圍移轉登記完成後，辦理塗銷。但如 可歸責於乙方致聯合開發無法進行時，乙方應先支付依主管機關跨年度徵 收、撥用之徵收補償費差額計算之違約金及其他損害賠償後，始得辦理塗 銷預告登記。
然而依照土地法第 79 條之 1 第 3 項的規定，如地主所提供之捷運系 統用地遭強制執行並拍賣，導致土地所有權人變動，預告登記對於該變動 並無排除之效力，仍須透過上述各項解決方法處理產權糾紛，不過事實上，
因捷運聯合開發為公共工程，涉及公益，且為政府所主導之不動產開發案，
因此，仍然可以商請受讓土地之第三人參與聯合開發，或以協議價購、徵 收等方式取得捷運系統用地；民國 93 年大眾捷運法修法後，捷運聯合開 發已改為由主管機關先取得土地所有權，因此不再有預告登記之約定，而 係直接由地主與主管機關辦理土地產權移轉登記。
第六節 本文見解
第一項 房屋基地利用權規定之類推適用
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事實上，會發生房地異主之拆屋還地糾紛的根本原因，乃在於房屋與 土地各自為獨立之不動產，得自由的分別處分之，因此，要永遠杜絕此種 紛爭的方法只有限制房地應一體處分，始得避免房屋失去基地利用權的問 題，然而如此一來，可能有過度限制人民財產權的疑慮。我國民法中非無 一體處分之規定，例如民法第799 條第 5 項（區分所有建築物與其基地）、
第838 條第 3 項（地上權與其建築物或其上之工作物）、第 850 條之 3 第 3 項（農育權與農育工作物）、民法第 877 條之 1（如係以建築物設定抵押 權，拍賣時應將抵押物存在所必要之權利併付拍賣）、第915 條第 4 項（土 地及土地上建築物之同一典權人，就其典權之轉典或其他處分）、第 917 條第2 項（土地典權及其上建物）等規定，顯見立法者的價值判斷為於上 開情形下，應使權利人一體處分其財產較為妥當。除此之外，立法者亦有 透過賦予房屋基地利用權的方式以解決房屋因故失去對土地之利用權的 問題，例如民法債編第425 條之 1、第 426 條之 1，物權編第 838 條之 1 第 1 項、第 876 條、第 924 條之 2 第 3 項，而關於本文研究對象的合建房地 異主問題中，考慮是否得類推適用的為民法第425 條之 1 與 876 條。
首先有疑問的是，該二規定同樣係對於同屬一人之房地，因故房地異 主，而賦予房屋基地利用權的規定，且其效果分別為「推定租賃」與「法 定地上權」，其不同點似乎取決於「是否為自願交易」，前者為自行交易，
後者為拍賣，房地所有人非自願交易。惟該二規定之立法目的，均在保全 建築物之價值，側重房屋所有權與基地利用權一體化，法律效果卻不同：
一來推定租賃與法定地上權之保護程度有別，二來「推定」租賃與「視為」
有法定地上權，前者允許當事人推翻，另行安排利用關係，後者則為擬制 規定，排除當事人另行安排利用關係的可能性。同樣的立法目的，為何分 別規定，而賦予不同法律效果，基礎為何，尚有疑問。
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築物所有人得於土地上設定自己不動產役權（民法第 859 條之 4）為最佳 良策247。
這是關於房屋基地利用權規定的第一個問題，即區分「推定租賃」與
「法定地上權」的規定模式，其理論基礎並不明確。而第二個問題是房屋 基地利用權的規定，均以「房地同屬一人」所有為要件，這是因為立法者 預設「房地非同屬一人」的情況下，當事人應已就房屋基地利用關係有所 安排，然而事實上，通常房地非同屬一人所有的情況下，多數不存在立法 者所預設的情形，而且通常涉訟就是因為無法透過司法自治安排基地利用 權，且無規範可用，因而探討是否得類推適用該規定的可能，本文認為「房 地非同屬一人」與「房地同屬一人」應非為相類情形，故無類推適用房屋 基地利用權規定的可能，理由已於前文所述，惟地主將土地提供與建商建 屋，特別是合建分成、合建分售的模式，地主與建商類似合夥，為共同經 營事業之關係，則在合建房屋的情形下，或許可將「房地同屬一人所有」
擴張解釋適用於此種情況。
然而暫且拋開房地初始是否同屬一人不論，房屋基地利用權的規定，
事實上係為處理無法自行安排房屋基地利用權的紛爭，既然民法對於房地 初始非同屬一人的情形未設規定，如在現行規範下，尋找可解決的方法，
本文認為相較於民法第425 條之 1，類推適用民法第 876 條是比較好的選 擇，因為房屋對基地的利用關係，本質上為物的歸屬利用關係248，即物與 物之間的關係，為保護房屋，使其繼續存在於土地上，是與人無關的，相 較於涉及特定人間的租賃契約關係，本文認為應賦予房屋地上權，況且地 上權有物權特性中的追及力，縱房屋或土地再行易主，亦不會再生糾紛。
其次，民法第876 條的法律效果相較於民法第 425 條之 1 較為周全，民法
247 謝在全，同註 187，283 頁。
248 謝哲勝，債權、物權相對化（二）——最高法院九十六年台上字第一三五九號判決評釋，205 頁，月旦法學雜誌，第162 期，2008 年 11 月；吳瑾瑜，同註 150，87 頁。
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第 876 條允許當事人就地上權之地租、期間、範圍自由協商，在效果上，
民法第876 條更貼近當事人自治原則。最後，雖然推定租賃關係後房地再 易主，亦得透過民法第425 條或民法第 426 條之 1 解決，然而這些規定終 究是人的關係，且其均為債權物權化，即債之相對性的例外，惟債之相對 性、契約自由原則仍然是民法體系的基石，以物權解決物的關係，較為妥 適。
如房屋受讓人原係合法取得房屋，且占有土地係基於合法的法律行為，
嗣後因土地易主的結果，房屋對土地變為無權占有，且非歸責於房屋所有 人，現行規範對此未有安排，應屬於規範漏洞，然而在「房地同屬一人」
的要件限制下，無法類推適用現行規範。綜上所述，本文認為，或許可思 考就此種房地衝突的糾紛，設一個統一規定，以賦予房屋「法定地上權」
的模式解決「房屋」與「土地」之間的衝突，回歸房屋與土地利用關係的 本質。
第二項 權利濫用禁止原則的運用
如同前述，事實上，在現行規範下，無法解決房地初始非同屬一人的 房地衝突問題，在未設規範的現況下，解決之道似乎就只有從社會經濟是 否獲得保護，以及私權保護的緩急輕重去加以衡量而已，而民法第425 條 之1 與第 426 條之 1 的規定就是實踐該衡量原則之判例的明文化249。如房 屋受讓人原係合法取得房屋，且占有土地係基於合法的法律行為，嗣後因 土地易主的結果，房屋對土地變為無權占有，且非歸責於房屋所有人，難 謂為對土地的「不法」侵害，則土地受讓人行使其物上請求權是否全屬適 當，顯示了所有權行使的界限問題，因此，法院透過誠信原則與權利濫用 禁止原則，探討於個案中，是否應限制該土地受讓人的權利，而就兩者之
249 朱柏松，同註 185，176 頁。
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適用關係，應先試用禁止權利濫用，避免直接訴諸帝王條款的誠信原則，
已如前述。而關於權利濫用禁止原則，有學者參考日本學者的見解，臚列 其機能：侵權行為機能、權利範圍明確化機能、權利行使範圍縮小化機能 以及強制調停機能250，而本文研究主題中之土地受讓人，其行使物上請求 權非不法侵權行為，且權利範圍亦已明確，故此處權利濫用禁止原則所發 揮的機能，應係縮小土地所有權人所有權行使之範圍。
是否構成權利濫用之判斷標準，參照最高法院 71 年台上字 737 號判 例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行 使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之 損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋。」從此判決中看出，權利行使是否以損害他人為主要 目的，係以客觀之利益衡量標準判斷之，且從權利濫用禁止中所衍生出之 權利社會化的傾向。因此，在房地衝突之拆屋還地訴訟中係以比較土地受 讓人所能取得的利益與房屋所有人及社會國家因此所受的損失判斷是否 構成權利濫用。本文認為，關於房地異主問題，其實就是房屋所有權與土 地所有權，應以何者保護為重的問題，然而並無統一之答案，必須藉由個
是否構成權利濫用之判斷標準，參照最高法院 71 年台上字 737 號判 例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行 使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之 損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋。」從此判決中看出，權利行使是否以損害他人為主要 目的，係以客觀之利益衡量標準判斷之，且從權利濫用禁止中所衍生出之 權利社會化的傾向。因此，在房地衝突之拆屋還地訴訟中係以比較土地受 讓人所能取得的利益與房屋所有人及社會國家因此所受的損失判斷是否 構成權利濫用。本文認為，關於房地異主問題，其實就是房屋所有權與土 地所有權，應以何者保護為重的問題，然而並無統一之答案，必須藉由個