合建模式之不動產建設計畫研究—以捷運聯合開發為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 合建模式之不動產建設計畫研究. 政治大 —以捷運聯合開發為例立 —A Case of the System of. ‧. ‧ 國. 學. A Study on Co-construction Contract. Joint Development of Mass Rapid Transit. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：楊淑文博士研究生：陳韻庭撰. 中華民國 109 年 7 月. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(2) 謝辭想當初連是否要讀研究所都不確定，就這樣誤打誤撞的進入了法研所，就算是現在，也不確定自己是否對學問的研究有沒有更上一層樓，但能確定的是，在這裡遇見的每個人，所經歷的一切，都非常重要且珍貴。. 首先，能夠完成這份論文，要感謝我的指導教授楊淑文老師，楊老師不論學問或閱歷都非常豐富，總是有不同的思考面向；此外，老師像媽媽一樣照顧、關心我們，楊門的氣氛也很好，在楊老師底下學習非常快樂，而且給予這. 政治大老師與向明恩老師，抽空擔任口試委員，並在口試時給予很多寶貴的意見，對立份論文初步的方向與精闢的指導，對我很有啟發。另外，謝謝口試委員吳瑾瑜. ‧ 國. 學. 論文修正有很大的指引與幫助。這本論文多虧三位老師，才能夠更加完整。. ‧. 謝謝民法中心的同學，能夠選擇民法組遇到你們我很幸運，民法組的氣氛真的很好，讓我在民法中心能總是保持愉快的心情寫論文，有你們的陪伴，寫. y. Nat. io. sit. 論文的過程也不那麼枯燥與煩悶。謝謝宋宋、宗霖、祐綸說走就走夥伴，一開. n. al. er. 始寫的時候最常與你們相伴，剛從日本回來很不適應寫論文的生活，還好有你. Ch. i Un. v. 們在；互相督促進度的明翰，以後沒有我吵你想必你可以更順利；打羽球講廢. engchi. 話但常常幫助我的博彥；還有坐對面一起奮鬥論文聊天的彥廷學姊、繹豪、剛從日本回來跟我分享交換心得的尼克，常常一起上課跟討論的靖雯、對我很好的書欣，帶我飛的律維，一起準備司法官口試變更熟、很照顧我、未來要一起進學院的怡君，謝謝你們的陪伴，雖然只是在民中吃飯聊天，但是這樣一起過的日常特別珍貴，以後我一定也會常常懷念這段時光。也謝謝育珣，雖然不能常常見面，希望你工作順利，要回來寫論文也可以很順利。謝謝在茶水間互相討論論文、學校生活甘苦談的冠酉，口試前多虧你的經驗談，我才能放鬆許多；另外還有許多在寫論文的朋友們，總是互相打氣加油，也帶給我很多力量。由衷的希望大家都能夠順利畢業、工作順利！. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(3) 謝謝妤安、姝嫚、俐閔、芝聆、郁儒，不論是準備國考還是畢業後我在念研究所的時候，都是我的心靈支柱，口試前的焦慮時光也因為有你們的鼓勵，在群組陪我閒聊，也不那麼緊張。大學能認識你們真的是很幸運，因為有你們相伴，在台北的日子變得多采多姿，寫論文的生活也變得不那麼苦悶。謝謝很照顧我的私房麵和小貓咪，讓我在政大的生活更加充實且溫暖。. 最後當然是要感謝我的父母，讓我能衣食無虞的在台北好好生活，永遠當我的後盾，國考及論文都有父母的鼓勵及陪伴，尤其是瓊芬很認真的督促我，. 政治大為我擔心，身體健康平安最重要。立. 我才能不拖延的寫完論文，現在即將邁向人生的下一個階段，希望父母不必再. ‧ 國. 學. 陳韻庭. 2020 年 7 月 14 日於民法中心. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(4) 摘要. 近年來合建契約之概念廣泛運用於捷運聯合開發、都市更新、眷村改建以及災區重建等，本文在探討合建模式之建設計畫會發生何等紛爭與解決方式的同時，並試圖以類似於合建模式進行之捷運聯合開發案為例說明之。合建契約非為民法有明文規定之有名契約，因此為釐清當事人間之權利義務關係，本文將先就合建契約的性質探討，此探討對於捷運聯合開發中類似合建關係的當事人間的權利義務關係，亦有其重要性。而以合建模式進行不動產建設，經常發生的爭議為房地異主的問題，尤其在地主將土地出賣於第三人之情形，本文將. 政治大發展出合建型不動產信託，不動產信託得某程度上解決合建容易發生的爭議。立. 試圖從現行法規範、法理尋找解決方法，並提出避免此爭議的方法。近年來並. ‧ 國. 學. 最後，介紹捷運聯合開發權益分配的分配方式，並以 103 年仲聲信字 37 號仲裁判斷（美河市案）為例，介紹捷運聯合開發權益分配之爭議問題，以及對於權. ‧. 益分配之法規範依據有何影響，並期許以本文提供捷運聯合開發案遇到相關爭議時，以民事法面相思考的解決方法。. sit. n. al. er. io. y. Nat. Ch. engchi. i Un. v. 關鍵字：合建契約、捷運聯合開發、大眾捷運法、協議價購、房地異主、不動產信託、權益分配. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(5) 目次第一章. 序論 .................................................................................................... 1. 第一節. 研究動機與目的 ............................................................................................ 1. 第二節. 研究範圍與方法 ............................................................................................ 2. 第三節. 本文架構 ....................................................................................................... 4. 第二章合建之法律關係 ....................................................................................... 6 第一節. 合建之概念及類型 ........................................................................................ 7. 第一項概念 .................................................................................................................... 7 第二項類型 .................................................................................................................... 7 第一款. 合建方式 ......................................................................................................... 7. 第二款. 以是否共同出售房屋及土地之不同為分類標準 ......................................... 8. 第三款. 政治大以申請建築執照名義人為分類標準 ............................................................. 9 立. ‧ 國. 學. 第三項合建對於建商及地主之影響 .......................................................................... 11 對建商之影響 ............................................................................................... 11. 第二款. 對地主之影響 ............................................................................................... 13. 第三款. 小結 ............................................................................................................... 17. ‧. 第一款. y. Nat. 第二節合建之法律性質 ............................................................................................. 18. sit. 第一項學說及實務見解 .............................................................................................. 18. er. io. 第二項評析 .................................................................................................................. 22. al. n. iv n C 雙方之權利義務關係 ................................................................................... 25 hengchi U. 第三項本文見解 .......................................................................................................... 24 第一款第二款. 房屋所有權歸屬 ........................................................................................... 28. 第三款. 混合契約與聯立契約之區別 ....................................................................... 32. 第四款. 小結 ............................................................................................................... 33. 第三節當事人之給付義務 ......................................................................................... 34. 第一項契約當事人 ...................................................................................................... 34 第二項建商之給付義務 .............................................................................................. 34 第一款. 主給付義務 ................................................................................................... 35. 第二款. 從給付義務 ................................................................................................... 40. 第三項地主之給付義務 .............................................................................................. 40 第一款. 主給付義務 ................................................................................................... 40. 第二款. 從給付義務 ................................................................................................... 44. i. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(6) 第四項小結 .................................................................................................................. 46. 第三章大眾捷運系統聯合開發介紹 .................................................................. 47 第一節. 聯合開發之介紹 .......................................................................................... 47. 第一項概述 .................................................................................................................. 47 第二項目的 .................................................................................................................. 48 第一款. 為順利取得捷運建設所需土地 ................................................................... 48. 第二款. 良性引導民間資金 ....................................................................................... 49. 第三款. 促進都市發展 ............................................................................................... 49. 第四款. 為籌措捷運工程之建設財源 ....................................................................... 49. 第三項法源依據 .......................................................................................................... 49 第一款. 大眾捷運法 ................................................................................................... 50. 第二款. 大眾捷運系統土地開發辦法 ....................................................................... 50. 第三款. 其他法規 ....................................................................................................... 51. 立. 政治大. 第四項大眾捷運法第 7 條之修正及重大變革 ........................................................... 52. ‧ 國. 學. 第五項流程 .................................................................................................................. 57 規劃 ............................................................................................................... 57. 第二款. 土地管理 ....................................................................................................... 57. 第三款. 投資管理 ....................................................................................................... 58. 第四款. 開發興建與營運管理 ................................................................................... 58. 第五款. 權益分配 ....................................................................................................... 59. ‧. 第一款. io. sit. y. Nat. n. al. er. 第六項小結 .................................................................................................................. 59. i Un. v. 第二節開發用地取得 ................................................................................................. 61. Ch. engchi. 第一項基地評選 .......................................................................................................... 61 第一款. 基地評選目的 ............................................................................................... 61. 第二款. 基地評選作業 ............................................................................................... 61. 第二項取得方式 .......................................................................................................... 63 第一款. 公有土地 ....................................................................................................... 63. 第二款. 私有土地 ....................................................................................................... 64. 第三項小結 .................................................................................................................. 75 第三節參與主體間之法律關係 .................................................................................. 76. 第一項地主與主管機關 .............................................................................................. 77 第一款. 地主之權利義務 ........................................................................................... 77. 第二款. 主管機關之權利義務 ................................................................................... 79. 第三款. 土地協議價購協議書之性質 ....................................................................... 79 ii. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(7) 第二項投資人與主管機關 .......................................................................................... 80 第一款. 投資人之權利義務 ....................................................................................... 81. 第二款. 主管機關之權利義務 ................................................................................... 82. 第三款. 土地開發投資契約書之性質 ....................................................................... 83. 第三項投資人與地主 .................................................................................................. 83 第四項小結 .................................................................................................................. 84. 第四章合建模式中的房地異主問題 .................................................................. 86 第一節. 房地異主問題 .............................................................................................. 86. 第一項問題提出 .......................................................................................................... 86 第二項房地異主之紛爭類型 ...................................................................................... 88 第三項債權相對性 ...................................................................................................... 91 第一款. 債權相對性於合建房地異主之適用 ........................................................... 91. 第二款. 實務見解 ....................................................................................................... 92. 第三款. 小結 ............................................................................................................. 102 房屋買受人之土地使用權之探討 .............................................................. 103. ‧ 國. 學. 第二節. 立. 政治大. 第一項默示意思表示 ................................................................................................ 103 默示意思表示之概念 ................................................................................. 103. 第二款. 默示意思表示於合建房地異主之適用 ..................................................... 104. ‧. 第一款. y. Nat. 第二項適用或類推適用民法第 425 條或 426 條之 1 的可能性 ............................. 106 第二款. 適用或類推適用民法第 425 條或 426 條之 1 之可能性 ......................... 108. n. al. er. sit. 債權與物權之交錯——債權物權化 .......................................................... 106. io. 第一款. i Un. v. 第三項類推適用房屋利用基地權源的相關規定 ..................................................... 116. Ch. engchi. 第一款. 房屋利用基地權源之推定或擬制 ............................................................. 116. 第二款. 類推適用民法第 425 條之 1 的可能性 ..................................................... 117. 第三款. 類推適用民法第 876 條的可能性 ............................................................. 123. 第四項小結 ................................................................................................................ 126 第三節. 共有物分管契約之法理 ............................................................................. 127. 第一項共有物分管契約效力之實務與立法發展 ..................................................... 128 第二項共有物分管契約之法理於合建契約援用之可能 ......................................... 130 第三項小結 ................................................................................................................ 132 第四節. 土地受讓人行使權利之限制 ..................................................................... 134. 第一項誠信原則與權利濫用禁止 ............................................................................ 135 第二項權利行使之限制於合建房地異主問題之具體適用 ..................................... 138 第一款. 土地受讓人於受讓時「知悉」土地上有房屋存在之事實仍受讓 .......... 138 iii. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(8) 第二款. 所謂「他人或國家社會所受損害」 ......................................................... 141. 第三款. 小結 ............................................................................................................. 143. 第五節. 捷運聯合開發的解決途徑——預告登記 ................................................... 144. 第一項預告登記的意義與功能 ................................................................................ 144 第二項預告登記的效力 ............................................................................................ 145 第三項捷運聯合開發中的預告登記 ........................................................................ 145 第六節. 本文見解 ................................................................................................... 146. 第一項房屋基地利用權規定之類推適用 ................................................................. 146 第二項權利濫用禁止原則的運用 ............................................................................ 150 第三項預先固化利用權 ............................................................................................ 152. 第五章不動產信託 ........................................................................................... 154 第一節. 不動產信託之概述 .................................................................................... 155. 政治大. 第一項定義 ................................................................................................................ 155. 立. 第二項類型 ................................................................................................................ 155. ‧ 國. 學. 第三項以不動產開發信託辦理合建之基本運作架構 ............................................. 156 第四項不動產開發信託於合建中運用的優點 ......................................................... 158. ‧. 第二節不動產開發信託中的起造人 ........................................................................ 160. 第一項起造人之義務與責任 .................................................................................... 161 起造人之義務 ............................................................................................. 161. 第二款. 起造人之責任 ............................................................................................. 162. io. sit. y. Nat. 第一款. n. al. er. 第二項不動產開發信託中的起造人 ........................................................................ 163. i Un. v. 第一款. 信託業擔任起造人之優點 ......................................................................... 163. 第二款. 信託業擔任起造人之問題 ......................................................................... 163. 第三款. 建議解決方式 ............................................................................................. 165. 第四款. 小結 ............................................................................................................. 166. Ch. engchi. 第三節捷運聯合開發中的信託關係 ........................................................................ 167. 第一項基本運作架構 ................................................................................................ 167 第二項小結 ................................................................................................................ 169. 第六章產權分配 .............................................................................................. 170 第一節民間合建中的房屋分配模式、選屋原則與找補 .......................................... 170. 第一項產權分配模式及流程 .................................................................................... 170 第二項房屋分配模式 ................................................................................................ 171 第三項選屋原則 ........................................................................................................ 173 第四項找補約定 ........................................................................................................ 174 iv. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(9) 第二節. 捷運聯合開發中的權益分配介紹 .............................................................. 176. 第一項權益分配原則 ................................................................................................ 176 第一款. 地主與投資人自行協商 ............................................................................. 176. 第二款. 首次提及土地貢獻成本與建物貢獻成本概念 ......................................... 178. 第三款. 以類似合建概念分配 ................................................................................. 179. 第四款. 以類似委建概念方式分配 ......................................................................... 179. 第二項與合建產權處理方式之比較 ........................................................................ 183 第三節捷運聯合開發之權益分配爭議 ..................................................................... 184. 第一項 103 年仲聲信字 37 號仲裁判斷（美河市案） ............................................ 185 第一款. 事實與爭點 ................................................................................................. 185. 第二款. 當事人應受仲裁判斷之聲明事項 ............................................................. 186. 第三款. 仲裁判斷 ..................................................................................................... 187. 第四款. 仲裁評釋 ..................................................................................................... 199. 政治大第二項小結 ................................................................................................................ 214 立. ‧ 國. 學. 第七章結論與建議 ........................................................................................... 216 合建契約之性質應為承攬與買賣之聯立契約 ........................................... 216. 第二節. 主管機關應於聯合開發過程中注意地主之利益 ....................................... 217. 第三節. 預先固化土地使用權的重要性 ................................................................. 217. 第四節. 以民事法之面向解決權益分配紛爭 .......................................................... 218. ‧. 第一節. sit. y. Nat. er. io. 參考文獻 ............................................................................................................ 220. al. iv n C hengchi U 附件二 ............................................................................................................... 234 n. 附件一 ............................................................................................................... 230. v. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(10) 第一章序論第一節. 研究動機與目的. 華人有著「有土斯有財」的傳統觀念，認為應該擁有自己的土地的觀念深植其心中，甚至為此可以付出大量的金錢與心力。而擁有土地的地主，其目的通常並非僅僅是擁有該土地，而是希望能夠在土地上有房屋可供自用或投資，然地主雖擁有土地，卻缺乏建造房屋的資金、人力、技術，因此「合建」這種建屋方式便油然而生，透過與有技術、資金及人力資源之. 政治大分配到之房屋比例，除非無法滿足地主之期待，通常地主不會拒絕建商所立建商或建設公司合作得以興建房屋，而其關鍵在於工程完工後，地主所能. ‧. ‧ 國. 個好方法。. 學. 提供之共同開發機會，因此合建之方式對於想要取得房屋之地主不失為一. y. Nat. 而合建最大之特點在於，地主係扮演「提供土地」之角色，建商並不. io. sit. 必先周轉大量購地資金即可獲得土地建屋，雖然建商自行投入資金取得土. er. 地有產權清楚、自主性高、糾紛較少等優點，惟建商須於土地開發尚未開. n. a. v. l C 始、不得進行銷售之時期，即須投入大量資金以取得土地所有權或使用權， ni. hengchi U. 除非公司屬於財力較雄厚之財團，或早已囤積土地資產，一般均不願或無力支付大量土地費用導致凍結資金。以「合建」方式，與地主訂立契約，可避免籌措資金取得土地所有權或使用權之難。正因為有此優點，在早期捷運系統建設時，亦採用此種模式，也就是所謂的「聯合開發」，此一聯合開發模式與民間的合建類似，就是透過變更都市計畫程序，由劃定為「捷運開發區」範圍內之土地所有人（地主）提供土地，並由主管機關（台北市政府）依程序徵求投資人（建商）出資興建聯合開發建物，形成三方關係，權益分配由地主與投資人協商，並作出權益分配協議，而地主與投資. 1. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(11) 人間雖不會另行簽訂承攬契約，然其間之關係有如承攬契約，且類似民間合建關係，基本概念大致相同。. 亦即，如全部使用徵收之方式辦理，政府將耗費鉅額之預算且地主意願亦不高，然若引進聯合開發之模式，土地所有人除了提供捷運系統設施所需土地外，仍然可以利用原土地取得開發利益，相較於一旦徵收，地主僅領取補償金並失去土地之所有權，聯合開發對人民侵害較小，且政府亦毋須付出大筆金錢即可取得捷運設施用地；而地主參與捷運聯合開發計畫，其土地不必被徵收，且除了可享有原有可建樓地板面積外，還可以與政府. 政治大成本。然而聯合開發相較於民間合建，其係構成三面關係，且涉及公益，立共同分享獎勵樓地板面積；政府亦可順利取得用地，節省政府土地取得之. ‧ 國. 學. 較民間合建更為複雜，且權益分配會造成之爭議往往比民間合建複雜且繁. 多。本論文除介紹基本合建之法律關係外，將以大眾捷運系統聯合開發制. ‧. 度，也就是運用民間合建模式所為之不動產計畫作為例子，就兩者之法律. y. Nat. 關係、此種模式容易發生之契約糾紛及權益分配之爭議，與民間合建比較. n. al. er. io. 為題，撰寫本篇論文。. sit. 及說明，故以「合建模式之不動產建設計畫研究——以捷運聯合開發為例」. 第二節. Ch. 研究範圍與方法. engchi. i Un. v. 本文係以合建及其於公共工程上之運用——捷運聯合開發為主軸，故縱捷運聯合開發亦涉及許多公法面向之問題，本文欲將重點置放於參與主體間之民事法律關係及其契約問題與爭議。再者，合建模式之不動產建設乃我國特殊之建築合作方式，而捷運聯合開發雖於國外有類似概念，然而本文研究之對象為我國之捷運系統，因此文獻蒐集大多為國內學者論述、捷運系統建設資料。另外，參考坊間之合建契約範本及政府機關之捷運聯合開發契約書、捷運聯合開發投資契約書範本，藉以建構出合建、捷運聯. 2. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(12) 合開發中參與主體間之法律關係，分析當事人間所應負之權利義務、比較實務與學說之見解，且就契約之法律性質作一整體性之探討。故本文先以合建之法律關係為首，介紹合建之類型、契約性質、當事人間權利義務關係。然合建之類型與其內容，均有不同之運作模式，以至於其契約性質不能一概而論，且基於契約自由原則，契約性質、權利義務都可能因當事人之契約約定而有不同，本文之研究目的係以地主提供土地與建商建造不動產，且於合建契約或捷運聯合開發中均為較弱勢之一方的地主，了解此種模式運作上容易產生之糾紛為何，因此，本文如無特別提及，研究對象專指地主以取得合建房屋為主要目的之合建契約，不包括地. 政治大. 主與建商共同經營事業之情形。. 立. ‧ 國. 學. 而為加強都市運輸效能、改善生活環境，並促進大眾捷運系統健全發展，民國 77 年制定大眾捷運法，而查現行大眾捷運法中，已無「聯合開. ‧. 發」之用語，且於民國 99 年亦刪除大眾捷運系統土地開發辦法中「聯合開. y. Nat. 發」之定義，從而法條中關於「聯合開發」之用語已不復見。再者，民國. er. io. sit. 93 年大眾捷運法之修正，使聯合開發需用土地，均先變更為公有土地，與原先聯合開發係與地主商議，使其提供土地，參與聯合開發，有所不同。. n. al. iv. n 由於本文主要研究對象為以合建模式為概念之不動產建設，因此，本文研 C hengchi U. 究之捷運聯合開發，主要係著重於地主（或是主管機關）提供土地由投資人建設，制度設計及以此種模式所為之土地開發方式，會產生何種紛爭。另外，因臺北市為最早規劃建設大眾捷運系統之都市，因此多以臺北市所核定之法規、契約書為例分析之。本文為分析變革理由、對實際建設之影響，本文參考大眾捷運法之修法沿革、修法理由，並以捷運局所出版之捷運刊物，了解捷運建設之實際情形與運作，以期完整介紹捷運聯合開發之變革。. 3. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(13) 介紹完合建及以合建模式所為之捷運聯合開發之法律關係後，將介紹關於以合建模式進行不動產建設容易發生之糾紛，並以捷運聯合開發為例，一併說明及比較。首先，關於因合建法律關係所引起之房地異主紛爭，實務上層出不窮，因此本文收集實務判決進行分析，並以學者論述試圖提出解決方法，其次，尤其為捷運聯合開發之糾紛大宗——權益分配爭議，亦提出仲裁案例探討之。另外，近年來，不動產建設之當事人常透過專業之不動產信託業者，以期以一中立第三者角色處理土地、資金問題，避免因當事人之問題影響合建之進行，此一方式亦可運用於捷運聯合開發，本文將以中華民國信託商業同業公會研究報告、捷運半年刊中對於不動產信託. 政治大. 運用於捷運聯合開發之文章為主軸分析之。. 本文架構. ‧ 國. 學. 第三節. 立. ‧. 本文共分為六章。第一章首先引出本文寫作之動機與目的，並提出問. y. Nat. 題，以及說明研究範圍與方法。第二章之內容則在於闡述合建之基本法律. io. sit. 關係，包括合建之概念與類型、採行合建方式對於地主與建商之影響與優. er. 勢，並且說明合建契約之法律性質，以釐清應以民法中何等規定規範合建. n. a. v. l C 契約中雙方當事人之權利義務關係，於爭議發生時，有所依據。第三章則 ni. hengchi U. 以本文欲介紹之以合建模式進行之不動產建設的實例——捷運聯合開發為主軸，介紹其目的、用地取得方式、其制度變化、參與主體間之權利義務關係，並可從中看出其運用合建之概念進行。第四章到第六章主要係介紹合建模式之不動產建設會發生何等紛爭，首先第四章以房地異主問題為主軸，介紹合建最大特色——無償提供土地與他人建設會產生之土地產權糾紛問題，並分析實務見解，試圖在我國法規範下尋找出可能之解決方法。第五章以得減少合建糾紛之不動產信託為主題，為減少合建糾紛，實務發展出「合建型不動產開發信託」，本文主要介紹其基本運作架構、選擇以不動產信託進行合建之好處，同時也介紹運用在捷運聯合開發中的不動產. 4. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(14) 信託之運作模式。第六章主題為選擇合建模式最重要的目的——產權分配，先介紹民間合建之產權分配方式，再探討捷運聯合開發中的權益分配方式及爭議，分析法規範依據之發展及實務發生之爭議，探討捷運聯合開發之權益分配爭議中的問題、法規範的不足等。最後第七章，總結各章中之爭議問題，希望能夠藉由本文降低運用合建模式之不動產建設之紛爭，且以民事法律的角度分析運用合建的公共工程——捷運聯合開發，提供進行捷運聯合開發案遇到紛爭時的解決方式。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 5. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(15) 第二章合建之法律關係合建契約有別於「自地自建」，係由土地所有權人自行出資建造房屋，而由土地提供人與建商構成，即雙方當事人約定，一方提供土地，而由他方（建商）於該土地上建造房屋，並按約定比例分受建造完成之房屋及該土地之契約，契約之標的即為房屋及該基地。合建契約並非我國民法中設有明文規定之典型契約，而係非典型契約，典型契約於民法中設有當事人之權利義務法律關係之相關規定，而非典型契約並無法律明文規定當事人之權利義務關係，其契約條款係當事人基於契約自由原則，自行就其利益. 政治大之土地持分，並得個別出售其所分得之房屋與土地，屬於「合建分屋」之立. 約定契約條款。如當事人約定雙方依約定比例或樓層比例分配房屋及應計. ‧ 國. 學. 類型；如當事人約定房屋興建完成後，地主之土地與建商所建之房屋應按比例併同移轉與購買者，其出售房地之價金即由地主與建商按約定比例分. ‧. 配，屬於「合建分成」之類型；如當事人約定雙方依約定之銷售比例，各. y. Nat. 自出售其土地與房屋，則屬於「合建分售」之類型；從而可看出，合建之. io. sit. 基本原則為地主提供土地與建商建屋，惟房屋與土地如何處理、所有權歸. n. al. er. 屬、銷售方式等，均由當事人自行約定。. Ch. en. hi. i Un. v. gc 合建契約為無名契約，為釐清雙方當事人之權利義務關係，須先探究合建契約之法律性質，以適用民法有名契約之規範。關於合建契約之法律性質，有承攬說、互易說、承攬與買賣之混合契約說、承攬與互易之混合契約說、買賣與互易混合契約說、合夥說等學說，實務見解亦各有所採，此乃因合建契約之契約條款均由當事人依照自己利益所自由約定，故法院係探究當事人間所約定之條款，定其契約性質，因此並無一定之判準，最高法院 104 年台上字 2435 號判決可資參照。此外，雖合建有其優點，但也容易發生產權糾紛等爭議，當事人為何選擇合建、合建對地主與建商有何影響，亦為本章欲介紹之內容。. 6. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(16) 第一節. 合建之概念及類型. 第一項概念. 合建契約有別於「自地自建」，係由土地所有權人自行出資建造房屋，而由土地提供人與建商構成，即雙方當事人約定，一方提供土地，而由他方（建商）於該土地上建造房屋，並按約定比例分受建造完成之房屋及該土地之契約，契約之標的即為房屋及該基地。提供土地之一方，通常係為. 政治大亦可提供其擁有之該權利，與建商訂立合建契約。而他方係提供所需之人立土地所有權人，然若係對於土地有地上權、典權、租賃權等用益物權之人， 1. ‧ 國. 學. 力、資金、專業技術等，建築房屋。. ‧. 建商當然也可以買斷土地，自行建造房屋，以避免產權糾紛，然而如. y. Nat. 此一來，建商則必須於建案尚未進行，未領得建築執照而不得辦理預售之. io. sit. 時期，即投入大量資金取得土地之所有權或使用權，易造成資金積壓，風. er. 險較大，故對於建商而言，選擇合建方式的話，投入的資金較少所以資金. n. a. v. l C 風險比較低，可省去籌措大量購地資金的心力，資金可有效利用於建屋， ni. hengchi U. 而買地需投入的資金較多，風險較高。. 第二項類型. 第一款合建方式. 一、純粹合建. 1. 楊與齡，房屋之預售委建及合建之研究，37 頁，立法院院聞，5 卷 6 期，1977 年 6 月。 7. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(17) 地主意見一致，每位地主都與建商簽訂合建契約，只是可能跟各自地主之條件有差異，此為純粹合建。. 二、合建與買斷混合型. 可能建商原先規劃是買斷土地予以開發，但有部分地主不肯賣地，只願意以合建方式參與，就可能產生合建與買斷土地混合之類型。此種情形於建商主動找地興建之案例較多。. 三、合建與委建混合. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 此類型可能係建商原先欲以合建方式進行開發，然於協商過程中，部分地主堅持不賣地也不合建，但願意維持原來土地產權所有關係，將土地. ‧. 委託建商建屋，併入建商已談妥之合建土地中共同規劃開發。. y. Nat. er. io. sit. 四、合建、委建與買斷混合. n. a. v. l C 建商欲開發之土地上，存有上述第二種及第三種之情形，此時也只能 ni 尊重地主意願。. hengchi U. 第二款以是否共同出售房屋及土地之不同為分類標準2. 一、. 合建分屋. 合建分屋係指建商提供資金，於地主提供之土地上建屋，雙方依約定比例或樓層比例分配房屋及應計之土地持分，並得個別出售其所分得之房. 2. 李靜雯，地主與建設公司合建型態與稅賦分析，37-38 頁，台灣地政，122 期，1996 年 4 月。 8. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(18) 屋與土地。亦即建商於以部分房屋與地主交換應分得之土地，而不是以資金購入，此可解決建商資金不足、融資不易及取得土地之困難等問題。此種「房地互易」是合建分屋之特色3。. 二、. 合建分成. 合建分成係指地主提供土地，建商提供資金，雙方合作建造房屋，而以建商名義或共同具名或分別與購屋者訂立房屋及土地買賣契約，房屋興建完成後，地主之土地與建商所建之房屋應按比例併同移轉與購買者，其. 政治大型態，一為售價分成，一為利潤分成，前者如上所述，而後者係地主與建立. 出售房地之價金即由地主與建商按約定比例分配。合建分成尚可分為兩種. ‧ 國. 性質類似，但因稅賦較重，實務上較罕見4。. ‧. 合建分售. io. sit. y. Nat. 三、. 學. 商按約定比例分配其所出售之房屋或土地的損益（利潤），此與「合夥」. er. 合建分售係指地主與建商簽訂契約，由地主提供土地與建商興建房屋，. n. a. v. l C 雙方依約定之銷售比例，各自出售其土地與房屋。亦即建商與地主分別與 ni. hengchi U. 購買者簽訂土地與房屋買賣契約書，建商出售房屋時，地主即配合出售該房屋之持份土地，其並個別向購買者收取房屋款（建商）及土地款（地主）。. 上述分類中，合建分成與合建分售中，建商與地主並沒有互相移轉所有權，其係各自提供房屋及土地之銷售以為獲利，如同雙方共同經營合作房地之銷售事業，性質上較類似合夥契約。. 第三款以申請建築執照名義人為分類標準 3 4. 李永然等，合建、預售實務，19 頁，2008 年 2 月。李永然，同註 3，19-20 頁。 9. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(19) 雖說合建契約係由建商建築房屋，然而申請建造執照起造人卻不一定是建商，可能係當事人基於個人利益、稅捐考量、或為日後銷售之便，對於申請建造執照起造人有不同協議使然，從而可以申請建築執照名義人為分類標準，分為以下五種5：. 一、. 地主提供土地，建商以自己之材料建屋，雙方就其預定獲得之房. 屋，各自以自己名義請領建築執照，各自銷售，地主於房屋完工或工程進行到某一程度時，將土地分割並移轉登記於建商或其指定之人。. 政治大將建商應分得之部分，連同土地一併移轉與建商或其指定之人。立. 地主提供土地，並以地主名義請領建築執照，於房屋建築完成後，. 三、. 地主提供土地，由建商請領建築執照，並建築房屋，於完工後，將. ‧ 國. 學. 二、. 約定應分歸於地主之房屋移轉登記與地主，同時由地主將建商之房屋. ‧. 之基地權利移轉於建商或其指定之人。此種模式使得地主必須等到完. io. 地主提供土地，由建商及地主為共同起造人名義請領建築執照，. er. 四、. y. 橫生枝節，容易吃虧，地主可能較難接受6。. sit. Nat. 工後花費巨額的稅費才能取得房屋所有權，不僅不切實際，且易中途. n. a. v. l C 僅約定分配房屋之比例而無確定之位置，於房屋完工後，再按約定比 ni. hengchi U. 例分配，地主並將分歸於建商之土地權利移轉於建商。五、. 地主提供土地，由建商領取建築執照，並將房屋出售，雙方依約定. 比例分配價金。此種方式較不明確且易產生糾紛7。. 傳統合建係為地主與建商之間所訂立之契約，然而近年來，發展出「合建型不動產信託」。建築於起造時，需有起造人之登記，房屋完成後亦須為建築物第一次所有權登記。而是否得以起造人判斷原始取得人，最高法. 5 6 7. 楊與齡，房屋之買賣委建合建或承攬，411-412 頁，1977 年 1 月。陳國雄，不動產的陷阱------買賣、合建、仲介之糾紛，163 頁，1993 年 7 月。陳國雄，同註 6，163 頁 10. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(20) 院之見解採否定看法，其認為房屋所有權應以實際出資者為準，而非以起造人為標準8。然而登記實務上，於建物完成後請領使用執照後，須由起造人配合辦理建物所有權第一次登記9，故通常認為起造人即為建物第一次所有權人，故起造人之認定，除影響第一次所有權人外，起造人尚須負擔相關法律責任。如以不動產信託之方式成立合建關係者，則係以受託人或建設經紀公司為起造人。而亦有先由建商或地主為起造人者，嗣後在依信託契約約定變更起造人為信託業，由受託人主導不動產開發業10。關於不動產信託，本文將於後詳述。. 政治大. 第三項合建對於建商及地主之影響. 立. ‧ 國. 土地方面. ‧. 一、. 學. 第一款對建商之影響. y. Nat. io. sit. 於建屋銷售案中，從前期的規劃、評估、建築設計，到建築房屋過程. er. 的施工勞力、器材設備、行政管理、行銷廣告，到建屋完成並銷售後的建. n. a. v. l C 築物的保固維護、管理等，均需有專業技術及專人處理，建商固然擁有大 ni. hengchi U. 量資金、資源及專業技術，但建屋最重要的是「建築土地」11，而在建案中，土地係建屋開始前、尚未銷售12時，即須取得土地使用權或所有權，始能開始建屋工程。建商可以自行出資購買土地以進行開發，產權方面也較為清楚，且擁有充分之自主權，亦可配合建築經紀公司做全套的履約保證、建 8. 最高法院 96 年台上字 2851 號判決：「按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。」 9 中華民國信託業商業公會研究報告，信託業以受託人角色擔任起造人應負之責任與建議，4 頁， 2009 年 7 月。 10 中華民國信託業商業公會研究報告，同註 9，4 頁。 11 余明賢，合建契約之研究，11 頁，國立政治大學碩士學位論文，2003 年。 12 公寓大廈管理條例第 58 條第 1 項：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」又建築法第 30 條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」可見建商須先取得土地證明文件，始得申請建築執照。 11. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(21) 築融資，處理空間較大。相對的，合建不旦糾紛較多，在談判過程中，也可能因少數地主反對，使投資計畫拖延或放棄，而使先前的努力化為烏有 13. 。. 雖然建商自行投入資金取得土地有上述優點，產權清楚、自主性高、糾紛較少，惟建商須於土地開發尚未開始、不得進行銷售之時期，即須投入大量資金以取得土地所有權或使用權，除非公司屬於財力較雄厚之財團，或早已囤積土地資產，一般均不願或無力支付大量土地費用導致凍結資金。如選擇以「合建」方式，與地主訂立契約，可避免籌措資金取得土地所有. 政治大亦可分散部分風險給地主承擔。故合建對於一些財力基礎較為薄弱的中、立權或使用權之難，降低動用資金比率，且可將資金有效運用在建築工程上，. ‧ 國. 稅負方面. ‧. 二、. 學. 小型建商，或土地取得不易的地方，實為可行之土地開發方式14。. y. Nat. io. sit. 合建原則上建商只須負出資建屋之責任。然而實務上建商會負擔土地. er. 增值稅之部分，惟若地主所持土地符合自用住宅優惠稅率之條件，得以百. n. a. v. l C 分之十之低稅率計算增值稅。先就土地增值稅部分而言，依土地稅法第 5 ni. hengchi U. 條第 1 項第 1 款規定，土地增值稅之納稅義務人，於有償移轉之情形，為土地原所有權人。但地主提供之土地，常因持有過久，而於移轉時須負擔鉅額之土地增值稅，所以地主通常會將其需移轉或換出與購買者之土地，要求建設公司負擔地主應繳納之土地增值稅15，雙方基於當事人契約自由原則，自可自由約定由何方繳納土地增值稅16。但建商方面通常希望可以爭取簽約前地主負擔，簽約後依照各自分得比例負擔，若地主所持土地符 13. 蔡伊聰，民間合作建築的方式與分配，33 頁，臺灣地政，113 期，1995 年 7 月。蔡伊聰，同註 13，33 頁。 15 李靜雯，同註 2，43 頁。馮先勉，土地開發實務（二）合建篇，105 頁，1997 年 12 月。 16 參照最高法院 62 年台上字 1844 號判決：「（要旨：土地增值稅之負擔，得由雙方當事人於契約自由原則自行約定）關於土地增值稅部分，土地法雖規定應向土地所有人徵收，但如特約由土地買受人負擔，本於契約自由原則，亦非法所不許。」 14. 12. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(22) 合自用住宅優惠稅率之條件，得以百分之十之低稅率計算增值稅，所以建商可以要求地主提供自用住宅優惠稅率，並同意建方可提高申報現值17。建商若以買斷土地方式進行建屋開發，則須依照土地稅法第 33 條第 1 項之規定18，以百分之二十到百分之四十之稅率計算土地增值稅，如此一來，可見合建方式較買斷土地進行建屋開發，在稅負方面，更加減省建商之負擔。. 第二款對地主之影響. 一、. 地主之利益. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 地主雖然擁有土地，然而單純擁有土地絕非地主最重要的目的，其通常係希望能於上建屋自用或投資獲利，然而地主通常並不具備建築房屋所. ‧. 需之大量資金、人力、器材設備、專業技術及知識，或者其不願出售土地、. y. Nat. 希望保有良好的區位店面、因為產權複雜性而無法賣地、規避銷售風險等，. io. 19. sit. 於是合建因應而生，成為地主可以選擇作為於自己土地上建築房屋之方法. er. 。透過合建，地主可以提高土地利用價值，土地改良物因增值而產生更多. n. a. v. l C 利潤，且可以解決地主缺乏之營運技術及資金，還可以使原先使用效率之 ni. hengchi U. 土地重新開發，增強土地使用強度，使土地重新獲得生命力，對整體都市建設效益也有幫助20。. 17. 馮先勉，土地開發實務（二）合建篇，105 頁，1997 年 12 月。土地稅法第 33 題第 1 項：「土地增值稅之稅率，依下列規定：一、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額未達百分之一百者，就其漲價總數額徵收增值稅百分之二十。二、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在百分之一百以上未達百分之二百者，除按前款規定辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之三十。三、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在百分之二百以上者，除按前二款規定分別辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之四十。」 19 馮先勉，同註 17，19 頁。 20 黃惠盟，複合式土地開發合建選屋實務運作模式之研究，10 頁，中國文化大學碩士學位論文， 1999 年 1 月。 18. 13. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(23) 而合建條件中，最重要的是地主與建商對房屋如何分配的比例等，地主主要重視房屋完工後，其可實際獲得之房屋比例、區位，例如生活品質、建築樣式，分得樓層等，以及其他相關建築，如機械式及平面式停車位之面積比例，如能獲得之比例較高，對於地主越有利21。另外地主會收到建商所給予之保證金，以保障工程進度，若有問題可予以沒收，其尚須考慮其能從建商取得之保證金數額及期限，通常地主希望保證金可以早點拿到，晚點退還，但建商剛好相反，因此保證金之數額及期限亦為雙方之合建條件中，地主考量之金錢利益，若保證金數額高，返還期限長，則可置放於金融機構之可獲取利息又會提高。又有建商會提供地主拆遷補償費及生活. 政治大些土地包含之範圍，如道路用地、畸零地、保留地等，依一般習慣，這些立. 補助費，亦為不可忽視之金錢方面利益22。此外，如合建面積範圍，通常有. ‧ 國. 希望能在這部分多爭取一些利益23。. ‧. 稅負方面. io. sit. y. Nat. 二、. 學. 部分為不能使用之面積，都不應包含於合建範圍內，但於地主立場，可能. er. 首先是土地增值稅部分，已如前述，雖然土地稅法規定由土地原所有. n. a. v. l C 權人負擔，然而通常實務上合建契約中多約定依所分得之比例各自分擔， ni. hengchi U. 而無須如土地稅法由地主全額負擔，地主因而減少此支出。. 而關於營業稅與所得稅方面，在民國 106 年 6 月 7 日以前地主出售土地，依加值型及非加值型營業稅法第 8 條第 1 項第 1 款，出售土地免徵營業稅，又依照所得稅法第 4 條第 16 項規定，免納所得稅，不問個人或營利事業24。而地主欲出售其分得之房屋部分，據財政部 84 年 3 月 22 日台財 21. 黃瑞楨，房地產合建產權分配之研究，72 頁，國立成功大學碩士學位論文，1997 年 6 月。馮先勉，同註 17，104 頁。余明賢，同註 11，15-16 頁。 23 馮先勉，同註 17，104 頁。 24 民國 104 年後，所得稅法修法新增 4 條之 4、4 條之 5，於 4 條之 4 第 1 項明定，個人及營利事業自中華民國一百零五年一月一日起交易房屋、房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之土地（以下合稱房屋、土地），符合本項各款情形者，其交易所得應依第十四條之四至第十四條 22. 14. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(24) 稅字 841601122 號函：「個人提供土地與建設公司合建分屋並出售合建分得之房屋，核屬營業稅法規定應課營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照之合建分屋案件，除符合說明二之規定者外，均應辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。說明：二.自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執造之合建分屋案件，除提供土地之所有權人係屬個人，且係以持有一年以上之自用住宅用地與建設公司合建並出售分得之房屋者，可免辦營業登記，按其出售房屋之所得課徵綜合所得稅外，其餘提供土地合建者出售分得之房屋，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。」因此，合建分屋之地主，除持有一年以上之自用. 政治大月 13 日台財稅字 0900454904 號函，個人提供土地自行出資建屋出售或與立. 住宅用地外，依法均應辦理營業登記，須納營業稅。且依照財政部 91 年 3. ‧ 國. 學. 建設公司合建分屋出售且應辦理營業登記者，其屬出售土地部分之所得，不列入該營利事業之盈餘。而既然不列入該營利事業之盈餘，當然也不計. ‧. 入資本主的營利所得歸課綜合所得稅，可推論出個人出售不動產視為營利. y. Nat. 事業僅有出售房屋的部分，出售土地部分似乎不視為營利事業，若不適用. io. sit. 房地合一課稅的案件，交易所得仍屬所得稅法第 4 條第 1 項第 16 款的免. er. 稅所得，而非申報營利事業的房地合一稅。而為何如此，有認係因土地持. n. a. v. l C 有期間較長，不具經常性，然而此函釋未區分土地持有時間，而有個人短 ni. h25e n g c h i U. 期購入土地建屋出售，似有疑問。. 然而如上所述，財政部 106 年 6 月 7 日台財稅字 10604591190 函26發布後，從以前以「土地持有期間」、「房屋使用狀態」及「房屋銷售情形」之八及第二十四條之五規定課徵所得稅；而 4 條之 5 則規定依 4 條之 4 交易之房屋、土地有本項規定各款情形者，免納所得稅。但符合第一款規定者，其免稅所得額，以按第十四條之四第三項規定計算之餘額不超過四百萬元為限。 25 封昌宏，個人出售土地所得課稅問題研究——以自地自建及合建分屋為核心，28-29 頁，財稅法令半月刊，40 卷，第 19 期，2017 年 10 月。 26 財政部 106 年 6 月 7 日台財稅字 10604591190 函：「一、個人購屋（含法拍屋）或將持有之土地建屋（含拆除改建房屋及與營業人合建分屋）並銷售，如符合下列要件之一者，自本令發布日起，應依法課徵營業稅：（一）設有固定營業場所（除有形營業場所，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。（二）具備營業牌號（不論是否已依法辦理稅籍登記）。（三）經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。（四）具有經常性或持續性銷售房屋行為。但房屋取得後逾 6 年始銷 15. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(25) 等要件，作為是否視為營利事業之依據，並未探究該個人是否以營利為目的，改以「是否設有固定營業場所」、「是否具備營業牌號」、「是否有僱用員工協助處理房屋銷售事宜」、「是否具有經常性或持續性銷售房屋行為」來判斷是否屬營利事業之要件。且為鼓勵納稅人長期持有不動產，明確定義房屋取得後逾 6 年始銷售，或建屋前土地持有 10 年以上者，不視為經常性或持續性銷售不動產，並同時廢除以往限於自用住宅用地拆除改建（財政部 81 年 1 月 31 台財稅字第 811657956 號函、81 年 4 月 13 日台財稅字第 811663182 號函、84 月 3 月 22 日台財稅字第 10304605550 號函），或持有一定期間以上才不視為營利事業之要件（104 年台財稅字第. 政治大之，似有疑問，91 年函釋係以 81 年及 84 年函釋為基礎，而該二號函釋均立. 103004605550 號函）。惟並未廢除 91 年函釋，則 106 年函釋，是否適用. ‧ 國. 學. 遭廢止，則既然依照 106 年函釋，個人出售不動產的行為如被視為營利事業，則應將全部不動產之出售視為營利事業，不應將房屋與土地分割，才. ‧. 能區分出是否以營利為目的出售土地所得之課稅差異性27。. y. Nat. io. sit. 綜上所述，若地主選擇與建商合建分屋，應自行評估是否將會被視為. er. 營利事業之租稅風險，蓋若個人出售土地28被視為營利事業，必定會增加. n. a. v. l C 稅負，蓋房地合一實施前，若不被視為營利事業，則稅負為 0；而被視為 ni. hengchi U. 營利事業，又適用房地合一課稅的話，除須課徵個人綜合所得稅外，另須. 售，或建屋前土地持有 10 年以上者，不在此限。二、前點第 4 款所稱房屋取得後逾 6 年，指自房屋完成所有權登記日起至訂定房屋銷售契約日止，連續持有超過 6 年。同款所稱建屋前土地持有 10 年以上，指自土地完成移轉登記之日起算至房屋核准拆除日屆滿 10 年，或自土地完成移轉登記之日起算至建造執照核發日屆滿 10 年，擇一認定；因繼承取得者，自被繼承人取得所有權並完成移轉登記之日起算；配偶間贈與或依民法第 1030 條之 1 規定行使剩餘財產差額分配請求權而取得者，自配偶他方原取得所有權並完成移轉登記之日起算。三、個人將所持有之土地以權利變換方式參與都市更新，嗣後銷售分得之房屋者，其營業稅之課徵應依前二點規定辦理。四、個人提供土地與營業人合建分成及合建分售，如僅出售土地，免辦理稅籍登記。」 27 封昌宏，同註 25，29-30 頁。 28 出售房屋與土地，於房地合一實施後，僅有出售土地所得的部分，與房地合一實施前有差異。 16. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(26) 繳納營利事業所得稅29，若未依法申報，將受所得稅法第 110 條30之規定處罰。從而可知，是否被視為營利事業，將會影響稅率甚大，而必須仔細評估31。然個人綜合所得稅之結構很複雜，也不會只有出售土地一項所得，被視為營利事業是否不利，仍要看個人是否適用高稅率。惟合建分售之方式出售房屋，在稅負方面，仍然比自地自建更占有優勢。蓋在適用房地合一稅的土地，已不再享有免稅優惠，惟對於持有期間短於二年之土地，僅課以 20％稅率，相對於自地自建，除須納入營利事業所得課 20%的所得稅，盈餘分配給股東部分，還須歸課股東個人綜合所得稅，合建分售仍占有稅負優勢，故合建分售交易模式，並不會因為房地合一稅而有大幅改變，僅. 政治大負擔之稅負，以供訂定合建契約及土地出售價格時之參考立. 地主之利潤可能漸少 20%。而若被視為營利事業之地主，亦可參考其所須 32. ‧. ‧ 國. 學. 第三款小結. 。. y. Nat. 雖然地主與建商簽訂合建契約，相較於自地自建，可能會發生紛爭，. io. sit. 但對於地主與建商雙方均有一定的益處，在土地方面，建商可避免在土地. er. 開發尚未開始、不得進行銷售的時期，投入大量資金取得土地造成週轉不. n. a. v. l C 便，對於財力基礎較為薄弱的中、小型建商，更可將資金有效運用在建築 ni. hengchi U. 工程上；而在稅負方面，建商可以要求地主提供自用住宅優惠稅率，並同意建方可提高申報現值，得以百分之十隻低稅率計算增值稅，相較於買斷土地須負擔的土地增值稅稅率，須依照土地稅法第 33 條第 1 項為百分之 29. 個人被視為營利事業出售土地之所得稅負擔計算方法，於房地合一實施前，為「出售土地所得 x 個人綜合所得稅邊際稅率」（也就是出售土地部分不計入營利所得，不課徵營利事業所得稅）；房地合一實施後，營利事業所得稅之部分計算方式為「營利事業當年度之土地交易所得額，減除依土地稅法規定計算之土地漲價總數額之餘額，計入營利事業所得稅額，餘額為負數者，以零計算；其交易所得額為負者，得自營利事業所得額中減除，但不得減除土地漲價總數額」（依所得稅法第 24 條之 5 及所得稅法第 5 條）。 30 所得稅法第 110 條 1 項：「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。」 31 封昌宏，同註 25，31-32 頁。 32 封昌宏，個人地主與建商合建分售的所得稅負擔解析——以房地合一課稅之法效力為核心， 64-66 頁，會計師季刊，268 卷，2016 年 9 月。 17. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(27) 二十到百分之四十，以合建方式進行建設更加減省建商的負擔。而對於地主而言，可藉由與建商合作建設，獲得房屋或金錢上的利益，不過若地主選擇與建商合建分屋，應自行評估是否會被視為營利事業的租稅風險。. 第二節合建之法律性質如欲探討合建契約當中，雙方當事人之權利義務關係，須先探討合建契約之法律性質，蓋合建契約並非我國民法中設有明文規定之典型契約，而係非典型契約，典型契約於民法中設有當事人之權利義務法律關係之相. 政治大契約自由原則，又民法中許多規定為任意規定，僅於當事人無特別約定時，立. 關規定，而非典型契約並無法律明文規定當事人之權利義務關係。而基於. ‧ 國. 學. 始有適用，而當事人間所謂特別約定，其中之一情形為當事人締結民法債編分則及其他民事法規中，未明文規定之契約，此契約只要不違反強制規. ‧. 定及公序良俗的話，原則上應屬有效，本文所探討之合建契約即為一例。. y. Nat. 從而，探討非典型契約之法律性質，係為釐清當事人間之法律關係，尤其. io. sit. 若一方當事人以定型化契約條款規定當事人間權利義務時，常有減免自己. er. 違約責任、提高他方注意義務、加重他方責任等不利他方之事項，故得以. n. a. v. 33 l C ，來檢視該條款是否有顯失公平之情事該非典型契約之法律性質的規定。 ni. hengchi U. 又本文於此部分所欲探討之合建契約之法律性質的合建類型僅限於合建分屋，蓋合建分成與合建分售中，建商與地主並沒有互相移轉所有權，其係各自提供房屋及土地之銷售以為獲利，如同雙方共同經營合作房地之銷售事業，性質上較類似合夥契約，然而合建分屋同時具有移轉所有權與完成工作等內容，且雙方亦有分得房屋及土地，究為何種契約，較有爭議，如下詳述。. 第一項學說及實務見解. 33. 詹森林，非典型契約之基本問題，24-30 頁，月旦法學雜誌，第 27 卷，1997 年 8 月。 18. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(28) 關於合建契約之法律性質，有許多不同見解，又可能因不同合建類型有不同見解，如下34：. 一、. 承攬契約說. 建商依合建契約建造房屋，等同其自備材料為地主完成一定工作，而地主將建商分得之房屋部分之基地所有權移轉給建商，係建商完成一定工作之報酬，其性質屬於承攬契約之報酬，故認為合建契約應屬於承攬契約. 政治大建模式，即有認為應具有承攬契約之性質，此時，建商與地主各自原始取立 35. 。例如建商自備材料蓋好之房屋，建商與地主各自請領建築執照這種合. ‧ 國. 學. 得其所分得之房屋所有權36。亦或是，以地主名義為起造人請領全部房屋之建造執照，然後再將建商應分得之房屋及其基地所有權移轉與建商，此. y. Nat. io. sit. 承攬與買賣之混合契約說. er. 二、. ‧. 種模式亦有認具有承攬契約之性質37。. n. a. v. l C 此說認為，合建契約就地主所分得之房屋部分，係建商向地主承攬完 ni. hengchi U. 成一定之工作，而以讓與建商分得房屋部分之基地權利為完成工作之報酬。就建商而言，則以此項報酬，抵充買受分歸建商之房屋基地之價款。最高法院 87 年台上字 463 號判決：「按地主提供土地，由建商出資合建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權，固屬互易契約。惟 34. 楊與齡，同註 1，37-38 頁。參照最高法院 48 年台上字 1874 號判例要旨：「上訴人為被上訴人完成一建築物之工作，約定以被上訴人所有之基地一處，移轉登記與上訴人所有，自係一種因承攬關係所生之債權，該基地既屬給付不能。則上訴人請求確認對於其工作物所附之定作人之不動產上有抵押權，要難謂與民法第五百十三條之規定有所不符。」亦可參照最高法院 59 年台上字 3510 號判決。 36 陳國雄，同註 6，161 頁，(72)廳民一字第 0119 號。 37 陳國雄，同註 6，162 頁。 35. 19. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(29) 如約定建商向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建商買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。」38惟. 如此解釋之問題為，既然地主以移轉建商分得房屋之基地權利於建商，作為承攬之報酬，又由於定作人給付承攬人之報酬，並不以金錢為限，則可直接解為承攬關係即可，若於此基礎上，再解為具有承攬及買賣之雙重性質，無異為增加當事人間法律關係之複雜性。. 三、. 互易說. 政治大之房屋部分基地權利，係具有互易性質。參照最高法院 65 年台上字 901 號立建商完成房屋後，建商係以應分歸地主之房屋與地主交換應分歸自己. ‧ 國. 學. 判決：「上訴人提供土地由被上訴人負責申請建築執照，建築費用及一切登記費用，合作興建卅五戶，完成後上訴人分得十二戶，被上訴人分得廿. ‧. 三戶，則兩造分得之房地，即屬互易，依民法第三百九十八條規定準用關於買賣之規定。」此說係認為該合建房屋，均為建商原始取得，係以屋易. y. Nat. io. sit. 地。惟就分配與地主之房屋，建商自始即以為地主建築為目的，係為地主. er. 完成一定工作，而非取得該部分房屋，並以之易地，屬於提供勞務，並非. n. a. l C 財產權，不能作為互易之標的。. hengchi. 四、. i Un. v. 承攬與互易混合說39. 38. 另可參照最高法院 60 年台上字 3372 號判決，71 年台上字 259 號判決，，72 年台上字 796 號判決，85 年台上字 1871 號判決，87 年台上字 1278 號判決，86 年台上字 1019 號判決，99 年台上字 1811 號判決。93 台上字 1821 號判決。 39 可參照最高法院 83 年台上字 2127 號判決，87 年台上字 2132 號判決，87 年台上字 2364 號判決，88 年台上字 2422 號判決，93 台上字 1821 號判決，94 台上字 296 號判決。 20. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(30) 此說就建商而言，建商係向地主承攬完成房屋，以地主移轉與建商之土地作為報酬，超過報酬代價部分之土地視為建商以其所建房屋向地主互易之物40。. 五、. 附合說. 建商係以自己資金在地主提供之土地上建屋，依動產附合不動產之原理，其房屋所有權應歸於地主原始取得。然而建築物於我國民法上，亦為獨立之不動產，不能認為係土地之一部分，故此說於我國應無可採餘地。. 立. 合夥說. 學. ‧ 國. 六、. 政治大. 合建契約係地主以土地為出資，建商以資金及勞力為出資，共同建築. ‧. 房屋，分受利益，係合夥性質。然而合建分屋中，地主僅以分得房屋為其. y. Nat. 目的，其所提供之土地並非為與建商經營共同事業所提供，亦不因此成為. n. a. er. io. 七、. 買賣與互易混合說l. sit. 雙方所公同共有，自非合夥契約之一種。. Ch. engchi. i Un. v. 最高法院 105 年台上字 2069 號判決：「系爭契約約定由上訴人提供系爭土地，由被上訴人出資興建房屋，雙方依約定比例，以上訴人所有之系爭土地部分與被上訴人興建之系爭房屋部分作為交換之對價，各分得比例之房屋及基地，其法律性質，屬互易及買賣之混合契約。」然本判決並未詳述推論過程。. 八、. 依當事人之意思說. 40. 劉宗榮，委建及合建房屋產權之歸屬暨糾紛之防止，341 頁，國立臺灣大學法學論叢，第 6 卷第 2 期，977 年 6 月。 21. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(31) （一）最高法院 72 年台上字 4281 號判決要旨：「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資(一出土地，一出建築資金)，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換(即以地易屋)則為互易。」. （二）司法院 72 年廳民一字 0119 號研究意見. 政治大法律問題：土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，而各就立. ‧ 國. 學. 分得房屋以自己名義領取建造執照，其合建契約之性質為何？. 司法院第一廳研究意見：土地所有權人提供土地由建築商出資合作. ‧. 建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如. y. Nat. 契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房. io. sit. 屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約. er. 內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報. n. a. v. l C 酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承 ni. hengchi U. 攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約。本件土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，其契約性質，係屬承攬，研討結論，採甲說，尚無不合。. 第二項評析. 22. DOI:10.6814/NCCU202001215.

(32) 上述各說，各有所據，何者為是，尚難論斷。首先附合說於我國顯不可採，蓋建築物於我國民法上，為獨立之不動產，不能認為係土地之重要成分，故此說於我國應無可採餘地。而合建之最主要目的，為建商於地主提供之土地上建築房屋，並非僅提供成屋而為交易，從而認定為純買賣或純互易，較不能解釋合建契約之性質41，且互易說無法解釋合建契約約定由地主登記為房屋之起造人而原始取得房屋所有權之情形，也無法解釋為何建商負有興建房屋之義務42。買賣與互易混合說則是契約條款中，通常係雙方約定由上訴人提供系爭土地，由被上訴人出資興建房屋，雙方依約定比例，以上訴人所有之系爭土地部分與被上訴人興建之系爭房屋部分作. 政治大地之目的在於獲取房屋，而非基於出資之意思，且其所提供之土地並非為立為交換之對價，各分得比例之房屋及基地。而合夥說之部分，地主提供土. ‧ 國. 學. 與建商經營共同事業所提供，亦不因此成為雙方所公同共有。. ‧. 上述各種混合契約說中，承攬與買賣之混合說係法院解釋該合建契約. y. Nat. 之條款係以地主提供土地，建商負責興建（負擔一切費用），地主以分得. io. sit. 之建物之起造人名義申請建造執照，並為所有權第一次登記，以取得其所. er. 分得之系爭建物區分所有權；惟該說一方面認為地主以移轉建商分得房屋. n. a. v. l C 之基地權利與建商，作為承攬之報酬，亦無不妥，然一方面又解釋建商係 ni. hengchi U. 以房屋抵充買受土地價金，此部分似乎多此一舉，且抵充依民法第 321 條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」然而此處建商對地主並無負擔數宗債務，且亦無不足清償之情事，與抵充似乎不符43，且買賣係一方移轉財產權與他方，他方支付價金之契約，合建中地主所提供之對價非價金而係土地所有權，故以買賣來解釋此部分之性質，並不完全正確44。 41 42 43 44. 邱聰智，新訂債法各論（中），53 頁，2008 年 8 月。余明賢，同註 11，37 頁。余明賢，同註 11，39-40 頁。劉宗榮，同註 40，343 頁。 23. DOI:10.6814/NCCU202001215.