第二章 合建之法律關係
第三節 當事人之給付義務
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
屋部分，實質上所有權應歸屬於地主，蓋其係基於為地主建造房屋之意思 而為之，則由地主取得所有權，並無不可，且於我國，承攬人之報酬請求 權有受民法第513 條保障，然而若由承攬人原始取得所有權，若承攬人之 債權人拍賣該房屋，定作人將無從救濟，故本文認為應由地主（定作人）
原始取得所有權；地主則必須將建商所分得房屋部分的土地移轉與建商，
此部分解釋為買賣契約。該承攬與買賣契約係互為聯立，並非混合關係，
蓋房子無基地則無以立，且地主願提供土地與建商，係因建商為其建屋，
兩者有依存關係，而建商與地主所負之義務，並非同時帶有兩種有名契約 之構成分子，建商所負者係單純「完成工作」，而地主所負者亦為單純「移 轉土地所有權」，並非混合契約所謂當事人一方所負之給付義務同時帶有 兩種性質。從而本文認為合建契約性質理論上為「承攬與買賣之聯立契約」。
第三節 當事人之給付義務
第一項 契約當事人
地主： 股份有限公司（以下簡稱甲方）
立書人
建方： 建設股份有限公司（以下簡稱乙方）
茲經雙方同意由甲方提供土地，由乙方出資於地上興建房屋，並約定合作條件如 後，以資共同遵守。
如合建契約範本所示，契約雙方當事人為地主與建商。
第二項 建商之給付義務
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第一款 主給付義務
一、 興建房屋
（一） 出資興建房屋
建商不僅出資興建房屋，尚須負責依照建築法規、地主要求等委託專 業建築師設計房屋，通常會約定建屋預計蓋幾層，為何等結構，以及由建 商出資，並負責工程設計、申請建造、使用執照等、房屋建造、工程管理，
並負擔相關工程費用、材料費，而關於設計部分，建商通常會委託專業建 築師，就建築法規之規定規劃設計，並考量房屋結構、外觀、使用功能或 其他重要因素，亦有約定將地主要求納入設計考量等。
（二） 工程施作與變更設計
關於房屋開工後至施工完畢，工地及施工人員安全均由建商方面負責，
而通常於合建契約中，地主有「監工權」，地主可於施工期間，進入工地 視察，且若有發現未按施工圖說、偷工減料、違反雙方約定等情事，地主 得向建商提出要求改善。至於是否可變更設計，有約定建商得於必要範圍 內，於不影響雙方權益下辦理變更設計，或是約定地主不得任意要求變更 設計，但是可與建商協調，經雙方同意後變更之，但其增加之費用應由地 主負擔。
二、 按建築期限施工
通常雙方會於契約中約定開工日及完工日，以確定建造房屋期間之始 末。此約定關乎工程施工進度及遲延責任，屬於重要之條款，故天數之認
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
定甚為重要，而通常契約會約定「乙方（建商）應於建築執照核准後＿＿
個工作天/日曆天開工」及「乙方（建商）應於開工後＿＿個工作天/日曆天 完工」，惟天數計算之標準，究係以工作天或是日曆天計算，及何等情形 不算入天數計算，例如例假日、雨天、全國性選舉日等，應於契約中明訂，
以避免將來雙方計算之天數有出入，導致遲延責任之爭議。
工期之計算，依營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法第 4 條規定，
有以限期完工、日曆天、工作天之方式計算。「限期完工」係指以特定日 期為完工日，建商必須於契約所定之期限內完工，而約定限期完工者，例 假日、國定假日、其他休息日等均計入；「工作天」通常係指將下雨、颱 風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常 情形應實際從事約定工作之日而言69，蓋營建工程經常受天候影響，故以 工作天指工地實際能工作之天數。而實務亦認為，只要因天候導致正常工 作之進行受有影響，則應將其剔除，不能計算在工作天內70；「日曆天」即 指工程自規定之開工日起工期即按曆法計算，以事實上連續計算日曆天數 為準71，其計算則是依契約約定，是否計入例假日、國定假日、或其他休息 日。從而可知，契約中雙方當事人最好明訂是以何等方式計算工期。
一般來說，限期完工之約定方式對建商方面較不利，大多在工期較短 或是有急迫需求之時始以此種方式為之。若以日曆天計算工期，則是否算 入國定假日、例假日、休息日等，雙方應於契約中明定，如漏未規定，則 產生爭議，有認因勞動基準法之規定72，於例假日、休息日等規定勞工應休 息之日，雇主不得要求勞工工作，從而可推得不應要求承攬人於上述放假
69 陳建宇，「淺談工程合約工期之訂定」，55 頁，營造天下，第 41 期，1999 年 5 月。
70 參照最高法院 87 年台上字 1285 號判決、最高法院 92 年台上字 444 號判決。
71 王伯儉，工程契約法律實務，167 頁，2008 年 10 月。
72 勞動基準法第 36 條第 1 項：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息 日。」
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
解為附隨義務似有疑問，而保固責任確實是為使當事人之履行利益獲得最 大滿足，又保固責任之保固範圍為契約標的本身之瑕疵責任，係為使債務 人履行主給付義務時，可以符合債之本旨，故應為主給付義務本身之問題，
而與從給付義務無涉77。
而契約條款中所約定之保固期間，係自何時起算，亦與保固責任之性 質為法定瑕疵擔保責任或是獨立責任有關。瑕疵擔保責任說方面認為，契 約所約定之保固期間即為「瑕疵發現期間」，且除可直接明示約定加長外，
保固期間的約定有默示延長該發現期間之作用78，有實務判決79認為民法第 501 條為強制規定，若違反之，該約定無效，從而採此說，保固期間若短 於 5 年，因違反民法第 501 條，應為無效。若採此說，則保固期間起算，
則依民法第499 條，自工作交付時起算；而獨立責任說方面認為保固期間 與瑕疵擔保期間不同，保固期間與瑕疵發現期間係併行存在、進行80，且觀 察保固條款，與承攬瑕疵擔保之規定，包括拒絕修補權、解約、損害賠償 請求權等均不同，權利義務範圍差距甚大81，保固條款之中心為修復，且保 固責任應係採過失責任主義（如前述定義），而與物之瑕疵擔保責任係採 無過失責任不同，且物之瑕疵擔保責任係法定責任，而保固責任之義務係
77 姚志明，同註 76，121 頁。
78 黃茂榮，債法各論，507-508 頁，2006 年 9 月。
79 參照板橋地方法院 89 年訴字 543 號判決，本判決認為雙方約定保固期間為一年，違反民法第 501 條，最高法院 87 台上字 135 號判決、最高法院 86 台上字 2405 號判決。
80 最高法院 84 年台上字 95 號判決：「菸酒公賣局係依兩造間訂立之保固切結書，請求賠償防 霉漆脫落之損害，該切結書性質上乃一種賠償責任之特約，請求權之基礎既係本於兩造之特約，
自無民法第五百十四條第一項規定之適用。該切結書載明如有剝落情形，鴻地公司即負責提供修 補油漆及修理費用，自不以菸酒公賣局已實際支出修補費用為其請求損害賠償之要件。」
81 張鈞翔，論公共工程之保固條款，165 頁，真理財經法學，第 8 期，2012 年 3 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
來自於契約條款82。工程實務運作上多採此說83，保固期間之起算，係自工 程完工驗收合格後起算84。
四、 交屋、驗收
合建關係中，最重要的就是最後建商蓋好房屋，並將雙方約定地主可 得之比例之房屋點交與地主。而地主接獲交屋通知後，須於一定期間內會 同建商驗收房屋。而建商於交屋前，使用執照取得後一定期間內接通水電、
瓦斯，以及確認設備確實施作完成，並辦理建物保存登記。
通常契約當中，並不會看到有移轉所有權之約定，僅有點交之約定。
這是因為建商通常係以變更起造人之方式，以代替移轉所有權之登記，並 據此認定地主為原所有權人，此係為了規避移轉登記時所產生之稅負，惟 參照財政部84 年台財稅字第 841609646 號函示：「合建分屋案件，依照契 約內容，如係由建築商請領建造執照，而於房屋完成後移轉於地主，以換 取地主之土地，係屬建主以房屋與地主交換土地。本案××股份有限公司提 供土地與○○建設股份有限公司合建分屋，雖約定於房屋建築工程進行至某 一程度時，將地主分得之樓層變更起造人名義與地主，建主應分得之土地 持分，則俟全棟房屋結構體完成時，始移轉給建主，此種情形如查明實際 上整棟房屋係由建主負責興建完成後再交付與地主，則地主交換取得之房 屋仍有本部（80）台財稅第八○一二六一五六六號函按實質課稅原則課徵 規定之適用，並應依契稅條例第六條有關交換契稅之規定核課契稅。」由 此可知，縱使房屋興建完成後，由建商交付與地主，仍應課稅，從而此種
82 惟最高法院 98 年台上字 1214 號判決認為該案中，保固責任係為維護系爭標的物（推土機）
具備通常效用之責任，性質上仍屬物之瑕疵擔保責任。另參照最高法院87 年台上字 135 號判決、
86 台上字 2405 號判決。
83 政府公布之工程契約範本及實務上之保固期間約定，亦多有少於五年者，若採瑕疵擔保責任 說，顯然與之有違。
84 蕭偉松，論承商之保固與瑕疵擔保責任（下），69 頁，營建知訊，292 期，2007 年 5 月。另 外參照108 台上 126、105 台上 91、105 台上 1633、105 台上 277、96 台上 2392、94 台上 389 等 判決，實務上工程契約約定保固期明白約定自驗收合格時起算。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
約定方式，並不能因此規避稅負。另外，本文雖認為合建分屋中，房屋所 有權應原始歸屬於地主，然而從上開函示可見實務似認為合建係建商以房
約定方式，並不能因此規避稅負。另外，本文雖認為合建分屋中，房屋所 有權應原始歸屬於地主，然而從上開函示可見實務似認為合建係建商以房