第四章 合建模式中的房地異主問題
第三節 共有物分管契約之法理
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其次是，是否得以適用或類推適用民法第 425 條或 426 條之 1 解決房 地異主問題，此處最重要的問題在於得否以「占有」作為債權性質基地權 物權化的基礎，本文認為僅以「占有」，而無其他堅強理由租賃權物權化 之規定，有其政策上考量，如無保護經濟弱者或其他如促進土地有效利用 等政策考量，則無恣意賦與債權物權效力的正當理由204，而土地所有人與 房屋所有人何者優先保護，本就為此處不斷探究的問題，惟對土地而言，
房屋所有人僅有占有權，而無所有權，則僅因房屋占有土地，即認房屋所 有人較值得保護，並無不妥。
末以，房屋利用基地權源之推定或擬制作為解決途徑是否可行的問題，
此處的重點在於「房地同屬一人」與「房地非同屬一人」是否可謂相類情 節。房屋利用基地權源的規定，如民法第425 條之 1 與民法第 876 條，均 以「房地同屬一人」為前提，之所以以之為前提，係因房地同屬一人，而 後因轉讓土地或房屋而房地異主，原因係出於地主自己的交易，故地主必 須容忍對土地的侵害，亦即一開始即得預見將來所可能產生之房地異主的 問題205，只有這種情形需要創設新的法律關係處理房地權源的問題，房地 非同屬一人所有的情形，就房地關係本已有安排，法律無須介入，因此從 立法上看來，兩者本非屬相類情形。況且於合建土地移轉與第三人之房地 異主問題中，按照合建契約之內容，提供土地為地主之義務，地主當然得 預見其土地上將有房屋，且將來必定會販售與他人，然受讓土地之第三人，
並非合建契約之當事人，而無容忍建商所建之房屋占有其土地的義務。惟 地主將土地提供與建商建屋，特別是合建分成、合建分售的模式，地主與 建商類似合夥，為共同經營事業之關係，則在合建房屋的情形下，或許可 將「房地同屬一人所有」擴張解釋適用於此種情況。
第三節 共有物分管契約之法理
204 吳瑾瑜，同註 150，
205 吳瑾瑜，同註 150，64 頁。
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合建土地所有權如移轉於第三人，則建商或房屋受讓人將面臨拆屋還 地的不利益結果，故合建當事人多會在合建契約中約定「本契約所定之權 利義務對雙方之繼受人均有效力」之類的約款，明確表示當事人均同意合 建契約有拘束受讓人的意思，蓋當事人為避免合建土地移轉於第三人而造 成之不利益，而先簽訂風險排除約款。而此種約款，因係合建契約中所約 定的條款，而合建契約為債權契約，基於債之相對性原則，實無拘束第三 人之效力，僅是當事人同意拘束繼受人而已。惟依實務見解發展與立法修 正之結果，對於共有物分管契約是否拘束受讓不動產之第三人之問題，採 肯定的見解，而似乎有債權物權化的傾向，在此問題上學者亦多有討論。
依照大法官釋字第349 號解釋之見解，似乎以「知悉」作為共有物分管契 約是否得拘束第三人之要件，然而民法第826 條之 1 對不動產的共有物分 管契約本文以下將討論「知悉」得否作為債權物權化基礎，以及合建契約 是否得援引共有物分管契約之法理，作為該約款得拘束第三人之效力依據。
第一項 共有物分管契約效力之實務與立法發展
一、最高法院48 年台上字 1065 號判例：「共有人於與其他共有人訂立共 有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契 約，對於受讓人仍繼續存在。」本判例認為共有物分管契約縱為債權契約，
仍得拘束受讓應有部分之第三人。
二、大法官釋字349 號解釋
（一）解釋文：「最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例，認為「共 有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓 與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩
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序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，
亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意 第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在 此範圍內，嗣後應不再援用。」本解釋宣告上開判例部分違憲，蓋如受讓 應有部分之第三人不知悉分管契約存在，亦無可得而知之情形，仍受該分 管契約拘束有使該第三人受不測損害之虞。
（二）解釋理由書中有一段似為分管契約債權物權化之論述：「民法上之 法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人 間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任 何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記 為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三 人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非 不得對第三人發生法律上之效力。」此段論述似乎認為債權契約得因第三 人「明知或可得而知」而對第三人發生效力。
三、公寓大廈管理條例第24 條第 1 項：「區分所有權之繼受人，應於繼受 前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，並應 於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」
四、民國98 年增訂民法第 826 條之 1，正式將共有物分管契約是否拘束第 三人明文化，然該條規定，僅動產之共有物分管契約採取與大法官釋字第 349 號解釋相同意見，不動產之共有物分管契約須經「登記」始拘束受讓 應有部分之第三人：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁 止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於 應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，
經登記後，亦同。（第一項）動產共有人間就共有物為前項之約定、決定
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或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取 得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。（第二項）」
第二項 共有物分管契約之法理於合建契約援用之可能
最高法院判例之所以使分管契約得拘束第三人，係因應有部分得任意 移轉（民法第819 條），致破壞分管契約之狀態與效力，導致共有秩序不 安定，因此認為有此必要。而合建之房地異主問題中，亦係因合建土地所 有人將土地任意移轉於第三人，使得原本之債之關係所建立之秩序遭受破 壞，同樣造成經濟上不安定，學者亦有認為合建契約訂立時，原土地共有 人已就合建土地之共同分管使用或同意其他房屋買受人之占有使用而成 立「廣義之分管契約」，因此得基於最高法院判例及釋字第349 號解釋之 意旨，合建契約之效力或可及於第三人206。惟合建契約係以建造房屋為目 的，為地主與建商並分別取得房屋所有權比例之契約，與分管契約不同207， 即與共有人互相分配共有物之占有管領範圍無關，且該判例之見解，係審 判機關針對分管契約之案例類型，所表示之法律見解，究不能成為一般法 律適用之見解208，否則，債之相對性原則將形同具文。因此，最高法院判 例並不能直接適用於合建契約之情形。
而釋字第 349 號解釋似乎創設了以受讓共有物應有部分之第三人是否
「明知或可得而知」之主觀要件，以作為共有物分管契約是否得拘束第三 人之依據，而非以不動產之登記或動產之交付占有之「公示」方法作為債 權物權化的依據，則合建契約是否得援引該「知悉」法理，作為拘束合建
206 黃陽壽等，論合建房地異主房屋所有人之基地使用權——民法研究會第二十一次學術研討會，
101 頁，黃陽壽之發言內容，法學叢刊，第 182 期，2001 年 4 月。
207 黃陽壽等，同註 206，106 頁，謝在全之發言內容，法學叢刊，第 182 期，2001 年 4 月。
208 林大洋，使用借貸對第三人之效力——實務上相關見解在法學方法上之探討，13 頁，法令月 刊，第59 卷，第 4 期，2008 年 4 月。最高法院 108 年台上字 2733 號判決亦以該件事實涉及使 用借貸關係，並無共有物分管之情形，且使用借貸契約與共有物分管契約截然有別為理由，認為 不涉及司法院大法官會議釋字第349 號解釋之適用。
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土地受讓人之依據。對釋字第349 號解釋之多數意見，有其他大法官提出 不同看法，認為應類推適用民法第425 條，按照該條規定之法理，租賃契 約雖為債權契約，但租賃物一旦交付（移轉占有）由承租人使用，即處於 一種公示狀態。而共有物分管契約一旦實行，共有人亦各自占有管領收益 共有物之特定部分，亦處於一種公示狀態，況且就共有土地之買賣習慣而 言，買受人通常應調查該不動產，因此不知有分管契約之存在係可歸責於 己之事由所致，如依照大法官釋字第349 號解釋之多數意見，將導致少數
「不知」有分管契約存在之受讓人，破壞原共有人所安之既成狀態，影響 多數共有人之權益209。學者亦有採相同見解者210。
而學者對於此種以「明知或可得而知」之主觀要件作為共有物分管契 約是否拘束第三人之依據的見解，亦有批評211。有認為最高法院48 年台上 字 1065 號判例係為維護法律秩序安定性，並顧及他共有人之權益，而大 法官釋字第349 號解釋卻以受讓人之主觀認知作為分管契約對外生效與否
而學者對於此種以「明知或可得而知」之主觀要件作為共有物分管契 約是否拘束第三人之依據的見解，亦有批評211。有認為最高法院48 年台上 字 1065 號判例係為維護法律秩序安定性，並顧及他共有人之權益，而大 法官釋字第349 號解釋卻以受讓人之主觀認知作為分管契約對外生效與否