第四章 合建模式中的房地異主問題
第二節 房屋買受人之土地使用權之探討
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多以權利濫用與誠信原則審酌之150。而如何審酌則有以土地受讓人於受讓 土地時已知悉有房屋占有該土地而仍讓受，或有認因知悉卻無於當時異議 而仍受讓為「默示同意」房屋買受人繼續使用土地為由，而認為土地受讓 人行使權利違反誠信原則。本文亦將就上述認為房屋買受人得繼續使用合 建土地之解釋方式一一說明之。
第二節 房屋買受人之土地使用權之探討
第一項 默示意思表示
第一款 默示意思表示之概念
意思表示指將企圖發生一定私法上效果的意思，表示於外部，意思表 示由兩個要件構成，一為內心意思，一為此內心意思之外部表示。意思表 示之方法，有明示與默示之兩種方式151，明示者，指行為人直接將其效果 意思表示於外；默示者，指由特定行為間接推知行為人的意思表示。惟應 辨明默示意思表示與單純沈默是不同的，單純沈默指單純不作為，即當事 人既未明示其意思，亦不能藉他項事實，推知其意思，沈默並不具意思表 示的價值，依 21 上字 1598 號判例與 29 年上字 792 號判例意旨：「所謂 默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾 之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，
在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意 思表示。」可知兩者之不同。沈默僅有於兩種情形，分別於「當事人的約 定」或「規範化的沈默」下，得例外作為意思表示152。
150 吳瑾瑜，所有權行使與權利濫用——以土地受讓人受讓前知悉房屋存在嗣後訴請拆屋還地的 問題為例，43 頁，臺北大學法學論叢，第 78 期，2011 年 6 月。
151 民法第 153 條第 1 項參照。
152 王澤鑑，民法總則，374-378 頁，2014 年 2 月，三版。
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地的行為係默示同意，否定說者則認為知悉卻不即時請求拆屋還地的行為，
僅係單純沈默。事實上，默示意思表示與單純沈默於個案事實中，有時候 也難以區分，蓋法院窮盡一切方法要探求當事人真意已非易事，更何況僅 以知悉卻不即時爭訟的這個「不作為」，要去探究當事人是否有「默示」
的意思表示，難上加難，理論上或許不失為可行的解釋方法，然結果可能 係法院必須「擬制」土地受讓人在受讓當時「意思表示」之內容，而是否 妥適，亦不無疑問155。
又最高法院 48 年台上字 1457 號判例：「土地與房屋為各別之不動產，
各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦 即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解 釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默 許房屋承買人繼續使用土地。」本件判例中，土地及房屋同屬一人，而後 異主之情況下，為避免房屋遭到拆屋還地，影響房屋所有權人之權益，故 判例言「推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，此係以「假設 的當事人意思」認定之，且從判例看來，限於「土地及房屋同屬一人」，
其似乎認為在此種情形下，第三人買受之行為已可推斷其默示同意房屋所 有權人（或房屋買受人）繼續使用土地。須注意者為，雖推斷土地承買人 默許房屋承買人繼續使用土地，然而房屋買受人應支付對價，故其法律關 係相當於契約156，因此，本判例實已脫離契約解釋的範疇，而為當事人創 造了契約關係，而後民法亦增訂第 425 條之 1，從「補充的契約解釋」移 向任意法規的制定157。惟本文中討論之合建契約關係下，房地本非同屬一 人所有，是否可援引該判例之法理或類推適用民法第 425 條之 1，為另外 須討論之問題，如後詳述。然而從「然除有特別情事，可解釋為當事人之
155 吳瑾瑜，同註 150，59 頁。
156 最高法院 73 年第 5 次決議更近一步言該法律關係之性質為租賃。且如再因轉讓而承受土地 所有權之人，應有民法第425 條之適用。
157 王澤鑑，同註 145，249-250 頁。
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真意，限於賣屋而無基地之使用外」看來，判例似乎揭示了「房屋原則上 其性質不能與基地使用權分離」的原則，以此理由推斷土地買受人有默示 同意房屋所有人繼續使用房屋，如僅以此觀之，於合建契約下，應有適用 之，從而採肯定說之實務見解，認為既然土地買受人已知悉土地上有房屋 存在而仍受讓，而結合前揭判例所揭示之「房屋原則上其性質不能與基地 使用權分離」的原則，以此作為推斷土地受讓人默許房屋買受人繼續使用 土地，理由構成應已足矣。
末以，當事人亦有約定沈默具有特定意思表示之意義，如前所述，縱 使認為是單純沈默，也會因為當事人間約定而得例外作為意思表示。例如 原簽訂合建契約之地主與土地買受人於土地買賣契約中約定「如於簽約後 十日內不為反對之意思表示，即表示同意建商（或房屋買受人）繼續無償 使用土地」，然而此約定仍然係存在於債權契約中，僅拘束契約雙方當事 人，建商或房屋買受人亦無法援引該條款對抗土地買受人，縱使有此約定，
建商或房屋買受人亦無法對土地買受人主張其係有權占有，然而簽約當時 接受該約定而買受之土地買受人，後續行使權利是否受到限制，係另一問 題，於後詳述158。
第二項 適用或類推適用民法第 425 條或 426 條之 1 的可能性
第一款 債權與物權之交錯——債權物權化
我國財產法中，對於財產權有債權與物權之分，債權與物權最大的不 同即在於前者僅有相對性，後者則有絕對性。債權僅在特定人間發生拘束 力，也就是債權相對性，已如前述；而物權則是對於物或權利支配的絕對
158 余明賢，同註 11，115 頁。
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性，可以對抗不特定人，此絕對性之效力，表現在三方面：分別為追及性、
排他性、以及優先性。
而雖然採取債權與物權嚴格二分的法律制度，有其邏輯及法理基礎，
為確保交易安全仍有維持之必要，然而時代變遷，交易關係儼然複雜許多，
如繼續嚴守債權相對性及嚴格的物權法定主義，可能會發生實定法與社會 實際生活不一致之現象，因此，如同民國98 年修正民法第 757 條，增列習 慣為物權之法源，緩和物權法定主義一般159，僵硬適用債權相對性的結果，
可能於特定情形下，會造成不公平或是重大損害社會整體經濟之不利益結 果，債權相對性亦有緩和之必要，以符合社會事實之變遷。
現行法下規定之有關債之相對性的例外情形，例如土地法第 79 條之 1 之預告登記制度，預告登記係以物權之設定、移轉為目的之請求權所為之 準備登記，以避免土地權利人之其他處分危害債權人請求權的實現；或者 如民法第425 條、426 條之 1 的規定，使租賃契約得繼續存在於租賃物之 受讓人與原承租人之間：或是民法第 826 條之 1「共有物使用、管理、分 割或禁止分割約定」（即所為分管契約）；民法第 841 條之 2「區分地上 權人及其他權利人就限制相互使用收益約定」等例子160。上開情形顯示出，
在社會生活事實變遷下，帶動了債權的質變，使得債權與物權不再是截然 二分的，其間之區隔已有相當程度動搖。
「債權物權化」可謂是債權相對性的例外，然而債權物權化並非指債 權變成物權，應係原僅具相對性的債權，被賦予有物權的特性中的優先性
161或排他性162。從而應注意，債權物權化僅係債權被承認有物權的部分特
159 謝在全，民法物權論（上），36-37 頁，2014 年 9 月，六版。
160 吳瑾瑜，同註 150，72 頁。
161 王澤鑑，同註 138，59 頁。其認為民法第 425 條之租賃權物權化，係被賦予「優先性」。
162 溫豐文，民法第 425 條修正條文評析——論租賃權物權化之範圍，東海大學法學研究，第 19 期，2003 年 12 月。其認為民法第 425 條之租賃權物權化，係賦予租賃權對抗力。
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徵，而非全部特徵，否則就變成是真正的物權，而非物權化之債權163。而 物權化後的債權，根據德國學者 Canaris 指出，仍然應該遵守物權法上的 兩個主要原則：物權法定原則與公示性原則。首先，於債權物權化的情形 下，私法自治也應該受到限制，亦即當事人不應任意創設債權物權化的情 況；其次，物權的公示性原則也適用於債權物權化的情形，且居於債權物 權化的關鍵地位，亦即「占有」對於債權物權化扮演重要角色164。而現行 法下債權相對性之例外中，土地法第 79 條之 1 之預告登記制度，被認為 是「債權物權化」最典型的例子165，屬於真正之債權物權化之情形。至於 民法第 425 條或 426 條之 1，大多數學者亦認為是債權物權化的例子166， 其法律效果為「租賃契約對於受讓人繼續存在」，亦即發生所謂「法定契 約承擔」的效果，受讓人依法取代原出租人之地位，承擔出租人原來契約 上整體之權利義務167。
而本文欲解決之房地異主問題，理論上依照債權相對性，由於合建契 約或是土地使用同意書均僅有債之效力，房屋買受人不得據以對抗土地受 讓人。因此，以下即以探討於此種紛爭類型下，是否可適用或類推適用民 法第425 條（或民法第 426 條）或第 426 條之 1 為重點，藉以尋求一種解 決房地異主問題之方法。
第二款 適用或類推適用民法第425 條或 426 條之 1 之可能性
一、是否得以「占有」作為債之性質基地權物權化的基礎
163 吳從周，債權物權化、推定租賃關係與誠信原則——最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議決
163 吳從周，債權物權化、推定租賃關係與誠信原則——最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議決