第三章 用律準據
第二節 不應得爲
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的條文設立或保留。
又鑑於比附、不應得爲之類實可謂固有的法律理念，所以在問其爲何創設或保留之 餘，更應關注其規範的內容。換言之，既然律中有比附、不應得爲不是問題——但並 不意味著不會引起問題——則目光就更應轉至相關規定還有哪些意味。這時可以發現，
相關規定實際是在限縮自由裁量權。不應得爲限制的是量刑範圍。比附，則唐律限制 的是比附方式，如輕重相舉——雖然實際並不受此約束——明律限制的是審斷權：明律 1.46 規定「引律比附……定擬罪名，轉達刑部議定奏聞，若輒斷決致罪有出入者以故 失論」。35可以認爲這些立法，也是在盡量避免發生問題。
鑑於此類規定確實存在著問題——更準確地說是會引發問題，而相關規定本身並不 足以防範問題的發生——所以也一直有一派反對如此立法定刑。如明代丘濬強烈追求法 的明確性，在《講求律意以定國是疏》明言：「夫何以謂之法，律有明條是之謂法。」
36還在《定律令之制》稱：「蚩蚩之民，不能皆讀律令。及其讀之，又有所不逮者。則 其不幸而陷於罪者，豈非上之人之過哉？然則後世有制律者，當何如？亦曰淺易其語，
顯明其義，使人易曉，知所避而不犯可也。」37並指出：「今法可於律文之中，往往有 不盡用者。律文如此而以斷罪者如彼。罪無定科，民心疑惑。」38他也引用趙冬曦上述 言論，建議：「特欲於本文之下，分書其所犯之罪、所當用之刑，或輕或重、或多或 少、或加或減者皆定正名、皆著實數……乞命法官集會儒臣同加解釋標註……今天下 書籍支解蔓語費楮何啻千萬，顧於律書簡約如此，無乃詳於古而略於今、重乎詞而輕 乎法哉？」39律條簡約，本意是使民眾易知易從；詳加註釋，固不增加律條數目，但若 與其他書籍一樣「支解蔓語」，怕也反而增加讀解負擔。丘濬希望法律既簡約又詳密，
然而這是不可能的。
丘濬在引用趙冬曦之語後，建議：「分書所犯之罪、所當用之刑，或輕或重、或多 或少、或加或減皆定正名、皆著實數。」40這雖然不能完全做到，但對比唐律，明律在 這方面確實有所進步。本章第二、三節述及明律在關於不應得爲、律內比附方面的表 述變化，上一章也言及明律相對於唐律的格式變化，都可以佐證這一點。
第二節 不應得爲
律有實效，律外法規也有實效。而在包括律與律外法規在內的法律之外，還有判斷 合法性的標準41。其實常人判斷合法性大概本就未必靠法律條文。因爲法律條文太多，
常人難以通曉。甚至主管官員都不能完全清楚。如前文所引漢代「文書盈於几閣，典者
35若輒斷決而未致罪有出入，雖不得據本條以故失論，但並非無罪。明律 3.06「事應奏而不奏者杖八 十，應申上而不申上者笞四十」。據 1.46，比附定罪屬於應奏上、申上之事，故若輒斷決而未致罪有出 入當據律 3.06 問罪。
36收於《中國律學文獻第三輯》第二冊所載《刑獄》中，佔第 14 至 19 頁，引文見第 17 頁。
37《中國律學文獻第二輯》第二冊第 564 頁。
38《中國律學文獻第二輯》第二冊第 583 頁。
39《中國律學文獻第二輯》第二冊第 588、589 頁。
40《中國律學文獻第二輯》第二冊第 588 頁。
41判斷合法性，一是判斷合法與否，二是在判定非法之時繼而判斷非法程度。
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不能遍睹」。但漢代這種情況或屬異常，非朝廷所預期。但如唐代，吏部銓選考判，本 意也是要考核法律知識的42，然而並不要求考生法令掌握得多好。這一方面可以通過與 明法科的標準對比，另一方面可以通過試判實例來證明。
明法與吏部試判的標準 唐科舉有明法一科。同樣考法律素養，但由於明法科專爲選 拔法吏，故吏部試判的要求應不高於明法。
明法科考察範圍 明法的標準是：
試律令各一部……策試十條：律七條、令三條。43
明法既不考核律令之外，可以推定：試判也不要求考生以超出律令的法律規範知識來 答題44。而試判生對律可能也不必非常熟悉。這可通過試判答題標準低下以及試判實例 中運用法律知識之處不多得知。
試判答題標準 大歷時趙匡上書建議試判取人標準：
其有既約律文，又約經義，文理弘雅，超然出群，爲第一等；其斷以法理，
參以經史，無所虧失，粲然可觀，爲第二等；判斷依法，頗有文彩，爲第 三等；頗約法式，直書可否，言雖不文，其理無失，爲第四等。45
其所言第二等以下，明顯不必以熟知律文爲條件。一等、二等的區別在於前者能
「約律文」，後者不能，而只能用「法理」。二等、三等的區別在於前者能「參以經史」
，後者不能，而只能說「有文彩」。三等、四等的區別在於文彩有無。故二至四等，經 義之外只能憑法理答題。
參照趙匡的上書背景，可知當時的標準應比其建議更低。
試判實例所見 桂齊遜在〈中國中古時期「經義折獄」案例初探〉列舉若干司法實例，
指出：「以經義決獄之風，逮及唐代，事實上已絕少發生……」46然而在試判中，經義 決獄現象可能不能說絕少。
陳登武圍繞白居易《百道判》發表了一系列論文47，均指出《百道判》中的推理顯 示，禮教精神是很重要的法源。雖然《百道判》只是白居易的個人作品，但一則其可能
42劉肅《大唐新語·釐革》「國初因隋制，以吏部典選。主者將視其人，覈之吏事。始取州、縣、府、
寺疑獄，課其斷決，而觀其能否。此判之始焉。」（《大唐新語》（北京：中華書局，1984）第 152 頁。）
但試判日後發展得注重儒家經義乃至偏僻典故。如杜佑《通典·選舉三·歷代制下·大唐》中說：「後日月 寖久，選人猥多，案牘淺近，不足爲難，乃采經籍古義，假設甲乙，令其判斷。既而來者益眾，而通經 正籍又不足以爲問，乃徵僻書、曲學、隱伏之義問之，惟懼人之能知也。」（《通典》（北京：中華書局，
1988）第 382 頁。）
43見《唐令拾遺補·考課令》。《唐六典》卷二
44這也暗示律具有實效。
45《通典·選舉五》中趙匡所建議選人條例中文，《通典》第 425 頁。
46《通識研究集刊》2004 年第 6 期第 57 至 97 頁，引文見第 96 頁。
47如〈白居易《百道判》試析 � 兼論「經義折獄」的影響〉（收於《傳統中國法律的理念與實踐》）（臺 北：中央研究院歷史語言研究所，2008）、〈再論白居易「百道判」——以法律推理爲中心〉（《臺灣師大 歷史學報》2011 年第 45 期）等。
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本身有足夠代表性，二來當也有相當的影響力，所以此處判斷經義決獄在試判中有不 少。當然下這樣的判斷存在幾個問題，一是作品或作者的影響力難以論證；二是由於 資料不足，樣本不夠多，代表性或典型性也無法論證，譬如縱使統計《文苑英華》中 的判文所見經義得出類似結論，由於不知選文標準以及其與當時試判文章的比例等情 況，也不足以斷言結論有代表性；第三是判斷是否合於經義或作判者是否有意合於經 義，也過於依賴研究者的個人認知：比如由於一些所謂經義本也反映慣例或習俗，故 被一些學者認爲合於經義者，當時作者未必有意與經義相應，而有些雖然用明文援引 或化用儒經的文句或典故，當時作者或許也是受限於風氣等，儘管本人未必願意依附 經義且私下裏並不認爲在依附經義，但公開地要依附之，而這些也會被外人認作用經 義。固然有所舉這些問題，然而不可否認試判中有依經義而非直引律、令、格、式的 現象。試判者即便將來要成爲法官，但試判之時尚可看作是一般人。於是試判者不直 引律、令等法規，可認爲一般人在判斷違法與否時不純依靠法律——儘管試判者群體以 其教育經歷等，所依靠的律外標準可能呈現出某些集中趨勢。
另外，如明律 3.01 講讀律令條稱：「凡國家律令……百司官吏務要熟讀，講明律意
……百工技藝諸色人等有能熟讀講解、通曉律意者……」此條並不要求官員所瞭解的法 規超過律令，也沒有預期百姓通曉律令。但顯然不因此就寬恕百姓作姦犯科。
由上可以切實地知道，法律之外還有標準，可供人不憑藉法律來判斷合法性。高明 士稱這種標準爲「理」48。雖然「理」字本身多義49，但方便起見，下文或也用「理」稱 之。
一、 「理」的意涵
高明士認爲「理」指天常、人理、事理，並「大多指禮之義」50。然而以「禮之義」
解釋律中的「理」，仍嫌所指不明，只是指稱改變。況且由後文可見，僅就疏義例而 言，大部分「理」難言是「禮之義」。
現在可能還無法確切定義「理」。因爲以「理」所定之罪行含有律條所無之罪，而律 條明言之罪的性質尚且不容易歸納；若不能定義罪，則不能定義「理」。罪若是惡，則 其對立即善或正義。善或正義如能定義，則罪也可以定義。但前者也難以定義。《法學 總論——法學階梯》開篇即稱：「正義是給予每個人他所應得的部分的這種堅定而恆久 的願望。」51這個解釋貌似比較明確，但「應得」即「不應得爲」的反面，於是問題進入 死循環。
對「應得」或「不應得」的判斷，因社會而異。人們自上古就認識到這一點，於是
48高明士〈唐律中的「理」——斷罪的第三法源〉（臺北：《臺灣師大歷史學報》2011 年第 45 期第 1 至 40 頁）。
49如上引趙匡建議中即出「理」字三處，語境意義不盡相同。又如針對唐律 450「不應得爲而爲之者笞 四十，事理重者杖八十」，疏義：「情輕者笞四十；事理重者杖八十。」錢大群釋此「事理」爲「情節」
（《唐律疏義新注》第 918 頁。高明士於上揭論文中也舉此例，在其腳註 22 中）。這些都不盡然是高明士 討論的「理」。
50引文見〈唐律中的「理」——斷罪的第三法源〉摘要。
51《法學總論——法學階梯》（張啟泰譯，北京：商務印書館，2009）第 1 頁。
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有「非我族類其心必異」之類的認識。達爾文相信，道德習俗多種多樣，也畢竟基於人
有「非我族類其心必異」之類的認識。達爾文相信，道德習俗多種多樣，也畢竟基於人