第五章 刑罰的演變
第二節 放免
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門，而因過失被吏笞打95即官刑之義，「任安笞辱北軍錢官小吏」96雖或是軍法，但也 有官刑之義。教刑當包括而不限於「學校之刑」，大抵不在官者違反教令受有權者處 罰，即是教刑。《史記·律書》稱「教笞不可廢於家，刑罰不可捐於國」97，明顯以笞責 爲家法處罰的典型而與國法對立。家內用法和懲處本集體成員而不變其身分，道理相 同；較之於刑罰，這種責打更接近於普通的體罰。漢文帝去肉刑，原部分肉刑改爲笞，
則笞的刑罰性格無疑加強，但在觀念中還留有其普通體罰印象。故漢景帝稱：「笞者，
所以教之也。」98
固然責打有附隨身分刑者與非身分刑者，但隨著刑罰的身分刑性格淡化，這二者的 對立不再有意義，亦即並爲同一種刑罰。只是由於其原有非身分刑的一面，故後世五 刑體系中，笞杖屬於輕刑。同時仍用於非罪的處罰，證據即不應得爲。不應得爲者，
基本上都是律中無正條，並無罪名，即非罪行。而輕者笞四十、重者杖八十，可見此 時責打仍用作普通體罰。笞杖既成爲正式刑罰，則名義上不合以教育訓誡的理由作爲
「官刑」、「教刑」任意施用，而須經法定程序由專員用刑。故唐律疏義在律 483 處有
「里正、坊正、村正等，唯掌追呼催督，不合輒加笞杖……主典檢請是司，理非行罰之 職」99語。可實際上仍往往用作官刑。
中國的個人主義與私有的觀念並不發達，大部分時期個人通過家庭或代表家庭參與 社會活動，因此身分處分可能不僅施於個人，且施於其家庭，而罰沒所有資產，更是 針對其家庭資產，而非個人物資。當身分處分兼施於全家時，即表現爲族刑或緣坐（雖 然其他家庭成員具體所受處分未必完全同於犯人，所波及的家庭成員範圍也可能因事 而異）。
替代處分或寬大處分者，本質上應視同所替代或所應施加的處分，刑罰層級相同，
本身不作爲一種獨立成分所替代或所應施加的處分並列；與但隨著時代推移，也可能 逐漸固定爲獨立的刑罰，與所替代或所應施加的處分並列，如後世五刑中的流刑；但 也可能固定成爲閏刑或附加刑，比如後世的贖刑等。無論是本用於非本集體成員的刑 與用於本集體成員的處罰混同爲刑罰，還是替代處分或寬大處分者的這種演變，最終 都體現在法規的文本變化與世人的觀念變化。文本變化促進了世人的觀念適應背後社 會關係的變化，還是反映了對應變化了的社會關係的世人觀念，還是先於社會關係變 化，直接影響了世人觀念，從而導致了或促成了社會關係的變化，難以確定。以下，
試以包括法規在內的文本爲線索，探討相關的觀念變化。
第二節 放免
贖罪是放免的一種。放免指免除犯罪者本應受到的懲罰。除贖罪外，放免方式主要 有二：一是赦免，一是劃出不受處罰或減免處罰的人群。下文主要從贖罪的適用情況
95事見《史記·張耳陳餘列傳》、《漢書·張耳陳餘傳》。
96〈田叔列傳〉，《史記》第 3367 頁。
97《史記》第 1481 頁。
98〈刑法志〉，《漢書》第 1100 頁。
99《唐律疏義新注》第 980 頁。
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改變著眼，推測相應觀念的改變。
一、 放免三方式的分野
赦免非定制，雖然有一定的傾向。其形式有二：一是完全地赦免，二是赦減。前者 使罪犯完全不受懲罰，後者減輕罪犯懲罰。赦減又有兩種，一是在既定處罰等級內，
降級處罰；二是另行指定更輕——至少名義上更輕——的處分。第184頁起第三節所述 極刑替代刑，有一些就屬於赦減。
這裏所言與贖罪、赦免並列的劃出不受或少受處罰人群，是一種成規定制。其辦法 包括但不限於設定年齡上下限，年歲在限外者不受罰（或者大多數罪行不受罰），這種 年齡界線類似現今所謂刑事責任年齡。這種不受罰人群有兩種，第一種其核心應當是 依據風俗習慣，被普遍認爲體能或心智不足以犯罪者，第二種是高身分的特權人群。
前種人與正常人的界線未必明晰。譬如老、幼，本是模糊概念。這樣既方便爲政者設 定界線，也方便其通過更改界線來顯示寬厚憐憫。
赦免與被劃入特殊人群，罪人得益都無須付出代價，即便是上述另行指定更輕處 分；但贖罪則否。以一定形式放棄特定利益，從而減免處罰，都是贖罪。事實上的贖 未必在律中稱作贖。唐明律贖金、贖絹已列於律文，故相應的贖是律中明言的贖；而 秦漢律中以爵減免罪，漢時「顧山」，唐律的官當，其實都是贖，但好像均未在律中明 言是贖。100
二、 贖罪的類型
贖罪的適用有兩種，一是論贖，二是聽贖。論贖是指原則上不問罪犯意願，而科以 贖。聽贖是罪犯需申請，願贖則許。
從贖罪適用情形看，罪又可分三種，一是原則上總是論贖，二是總不允許贖，三是 介於二者之間。總允許贖者，如唐律 502 疑罪以贖論；秦漢律中也有規定問贖者。不 許贖者，如特定一些重罪。此三者是觀念上的區分，實際上不見得總在同一層次，故 可能有所重疊。比如雖謀反之類未聞可贖，但唐律 502 並未限疑罪範圍，故疑犯謀反，
按律也當以贖論。不同律制下，這三種也並非總齊備。
從贖罪者的身分看，可以分爲兩種，一是原則上總是問贖者，一種則否。前者與上 述劃出不受或少受處分者有很大重合，主要部分還是高身分者。
三、 贖罪的適用情形演變
贖罪一開始，應該基本上只適用於兩種情形，一是相關罪行原則上總是論贖者，二 是罪人原則上總是問贖者。此後漸漸擴展到更多的罪行以及更多的人群。贖罪的罪行 特定及適用人群特定，反映了有特定身分者不受刑罰這種思想的深遠影響。其後的適 用範圍擴大，有幾個節點。每個節點都有各自特殊背景，即有特別的契機；而身分的
100官當未在律中稱爲贖。所舉秦漢情況不明。僅就現有資料論，似非律中明言爲贖者。
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鬆動，當一直是這個進程的必要條件。當然，每一次擴大贖罪的適用，都進一步鬆動 了身分。
史志所見第一個大的節點，當是漢武帝時，最後一個大的節點，當是明太祖時。
(一) 漢武帝時關於贖罪的改變
貢禹曾進言：
孝文皇帝時……罪白者伏其誅，疑者以與民，亡贖罪之法……武帝……闢 地廣境數千里，自見功大威行，遂從耆欲，用度不足，乃行壹切之變，使 犯法者贖罪，入穀者補吏……101
貢虞此言透露的是贖適用範圍擴大，以及擴大適用範圍的背景是補貼用度。但其所謂 文帝時無贖罪之法，究竟是指沒有贖罪之制，還是有其制而未曾用，不得而知；而無 論是文帝時無該制還是不用該制，以及擴大贖罪適用範圍的責任歸給武帝，都不可盡 信。漢宣帝時張敞上書：
國兵在外，軍以夏發，隴西以北，安定以西，吏民並給轉輸，田事頗廢，
素無餘積，雖羌虜以破，來春民食必乏。窮辟之處，買亡所得，縣官穀度 不足以振之。願令諸有罪，非盜受財殺人及犯法不得赦者，皆得以差入穀 此八郡贖罪。務益致穀以豫備百姓之急。102
雖然這個建議未被採納，但也可見但凡有補貼用度之需，朝廷都有可能擴大贖罪的適 用範圍。但張敞與蕭望之等在後來的問辯中，也提到了武帝。張敞稱：「昔先帝征四 夷，兵行三十餘年，百姓猶不加賦，而軍用給。」103蕭望之等對：「先帝聖德，賢良在 位，作憲垂法，爲無窮之規，永惟邊竟之不贍，故《金布》、《令甲》曰：『邊郡數被 兵，離飢寒，夭絕天年，父子相失，令天下共給其費。』固爲軍旅卒暴之事也。聞天漢 四年，常使死罪人入五十萬錢減死罪一等……」104張敞固然未明言漢武帝擴大贖罪適 用範圍，而蕭望之等也將武帝時百姓不加賦而軍用給主要歸因於君臣賢明以及贖罪外 的法令保障，但蕭望之等仍提到武帝天漢四年頻繁的贖罪。所以可以認爲武帝時是擴 大贖罪的節點。
但武帝時與文帝時，贖罪適用範圍不同的背景應不止用度不同。武帝時新增大量 罪，犯法者更多。反之可想文景時代罪與犯罪都較少。如果每個罪都可考慮是否適用 贖罪，即視所有罪的集合爲贖罪適用的可能範圍，那麼武帝時贖罪適用的可能範圍本 就大於其前，故武帝時贖罪適用範圍擴大也是自然的。
而由張敞、蕭望之等的議論可推測，漢武前後這種因政策需要而擴大贖罪的適用範 圍，都出自一個個的命令，並未定爲永制。
101〈王貢兩龔鮑傳〉，《漢書》第 3077 頁。
102〈蕭望之傳〉，《漢書》第 3275 頁
103《漢書》第 3277 頁。
104《漢書》第 3278 頁。
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(二) 明太祖時關於贖罪的改變
明太祖的贖罪改革，主要不體現在律中。明律固然已有不同於唐律者。如唐律中，
贖罪有老幼廢疾贖（律 30）、上層人士贖（主要見於律 11）、疑罪贖、過失贖等。前兩 者即上述基於身分的贖。明律未約定上層人士之贖，又無疑罪贖；老幼廢疾贖與過失 贖尚存，而又增公罪收贖（律 1.07）、欽天監天文生與婦人贖 (律 1.19)。明律取消疑 罪贖，在律外法規規定疑罪上報，主要體現的是對疑罪的態度，而不是對贖罪的態度。
而據律中上述其餘改動，就可看出明代兩個特點：一、嚴格管束上層人士105，二、對 平民更寬大（主要體現在婦人贖）。其第二點在律外法規中體現得更明顯。洪武三十年 定《贖罪條例》，主要還是針對官吏；但明律御製序中稱：「雜犯死罪幷徒、流、遷徙、
笞、杖等刑悉照今定《贖罪條例》科斷。」於是一般人犯罪應受處分在流以下者，以及 雜犯死罪者，都可贖。故和唐律比，贖罪已非少數人——尤其是上層人士——的特權。
所以明律擴大贖罪適用範圍，可以看作是廢除身分特權的一個表現。而廢除身分特權，
所以明律擴大贖罪適用範圍，可以看作是廢除身分特權的一個表現。而廢除身分特權，