第三章 用律準據
第三節 比附
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 比附
比附之條，明遠紹唐朝，而唐承自前代。設立之意，本是爲了利用法律解釋手段而 減省條文。
一、 比附條的源流
唐律 50 當本自隋律。《通典》卷一百六十七：
神龍元年正月，趙冬曦上書曰：「臣聞夫今之律者，昔乃有千餘條。近有隋 之姦臣將弄其法，故著律曰：『犯罪而律無正條者，應出罪則舉重以明輕，
應入罪則舉輕以明重。』」109
隋立該條，本意或非爲比附而比附，而是簡省條目，以便省覽。由第一章第二節的 敘述可見，隋開皇律 500 條，現傳唐律 502 條，明洪武六年律 606 條、三十年律 460 條；較諸北周律 1537 條、梁律 2529 條以上110，可謂簡省頗多。故趙冬曦稱：「立夫 一言，而廢其數百條。」111
在唐律之前，歷代比附之例實多，不必一一列舉。值得一提的是，沈家本認爲春秋 之時無比附。其依據是前文也引用的《左傳》昭公六年子產鑄刑鼎後叔向批評民將「徵 於書」，故「書之外不得更有刑」。112但後世比附的結果仍是問以刑書中的罪名並課 以刑書中的罪刑，亦即比附也是「徵於書」，所以「徵於書」不能說明明示於刑書中的 罪行以外都不得問罪，即不能說明沒有比附。相反，沒有刑書，事先未約定罪行與罪 責，倒是由於沒有可供比附的對象而無法比附。沒有刑書的時候固然沒有後世所稱比 附，但定罪量刑時少不了利用類推思維，而類推是比附的重要（但非唯一）的思維方 式，比附不過是在刑書出現後——即有了固定的罪行與罪刑後——仍然利用該等思維判 斷行爲與責任的一種體現，所以可以說刑書出現以前也有類似比附者。本章第一節之 一論律中有比附、不應得爲等的充分性時，即也基於這個觀點。113
二、 明律比附的新意
在不容許任何罪惡不能經由律法處分的前提下，比附自然不可避免。但律中文句的 不同，也值得玩味。
唐律 50 只列定罪依據，明律 1.46 在這部分的文句上固已有所不同，而更大的區別 在於明律附有如下程序規定：「應加應減，定擬罪名轉達刑部議定奏聞。若輒斷決，致
109〈刑法五·雜議下〉，《通典》第 4320 頁。
110《隋書·刑法志》稱梁律「大凡定罪二千五百二十九條」（《隋書》第 700 頁），但可以確信梁律並非 每條都定罪，故其總條數應在此數之上。
111〈刑法五·雜議下〉，《通典》第 4320 頁。
112《明律目箋》卷一第 24 頁。
113當然鑄刑書之前未必毫無事先約定的固定的罪與刑，之後也未必一切都徵於書。而鑄刑書以及晉鑄 刑鼎的意義，前文也有所言及，可另參考。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
罪有出入者，以故失論。」這符合明律中央集權傾向；同時也盡量提高了弄法作弊出入 人罪的難度或風險。
至於定罪依據，唐律僅明言輕重相舉，而明律比附並不限於此。但如前文所述，通 過疏義也可見，唐律在實際運用中也有如明律的比附。所以此處並非明律新意。這一 點前文也已敘述。
三、 比附的理據
圍繞比附的適用理據，有諸多觀點。黃源盛〈釋滯與擅斷之間——唐律輕重相舉條 的當代詮釋〉已梳理得較詳細，可參考。其文花了相當篇幅，研究比附是側重於「當然 解釋」還是「類推適用」，結論認爲比附更傾向於類推。類推適用是與現代的罪刑法定 格格不入的。大概一提到罪刑法定，就想到法治理念、權力結構等等，所以不少學者 從這角度闡述中國律用類推的理由。但不應忽視中國式思維的影響。按所謂「當然解 釋」，其實就是或者至少主要是演繹推理。中國人固然不是不能演繹推理，也不是沒有 人用過演繹推理，但不像西方確立以三段論爲代表的亞里士多德式邏輯典範。儘管佛 教傳入中國很早，佛學中的因明也與希臘邏輯等價，但並沒有本質上觸動中國的思維 模式。中國人主要用的是同構造思維模式114。受限於中國式思維，比附本來就不是自 由地在當然解釋與類推適用中選擇後者作爲主要手段。所以爲何採用比附或許能說明 國家的相應方針，但比附爲何採用某種方法卻不太能反映諸如法治觀念、權力架構涉 及理念等等。
四、 律內比附
唐、明律中有些條款不直言具體罰則，而用坐某罪、以某罪論、準某罪論、115與某 罪同、同某罪、加減某罪等表述處分辦法。以下稱之爲律內比附。明律繼承唐律時，
關於此類條款，呈現如下規律：
1. 唐律通則性條款，多用律內比附。而這些條款在明律中往往散入各相關具體條款 中，不再獨立成律條或律款。如唐律 60、388、434、485。116
2. 唐律用律內比附的條款，有一些屬於針對所比附條款的特別規定。此類條款有一 部分明律沒有繼承，可視爲明律取消該各特別規定。
3. 唐律用律內比附的條款被明律繼承者，相當多改爲直言具體罰則。
4. 而明律在保留律內比附方面，又呈現如下規律：
114參見朱曉農〈同構推演法：中國邏輯如何論證〉（《華東師範大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第 3 期第 80 至 97 頁）。
115類似唐律 249「準分法」云云這樣的不是準照罰則，故下文不計。
116此外，唐律 193，明律無對應專條；但也可視相應情形可據律 4.05、6.12、18.22 處分，故也可看作 此類。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
• 明律的比附規則更簡單。唐律有若干在坐某罪、以某罪論或準某罪論的基 礎上加減刑等者，明律不再加減；但唐律只是坐某罪、以某罪論或準某罪 論，不在此基礎上加減者，明律基本沒有在此基礎上加減刑等。117
• 唐律比附他條，明律合併比附與被比附條於一條。118
• 唐、明律都用律內比附的條文，在分佈上明顯集中於某幾類。
(一) 明律中依舊用律內比附者
1.1 明律改變律內比附者 唐律一些律內比附，在相應的明律中雖然仍用律內比附，
但有所改變。這包括方式的類型改變、119方式簡化、120對象改變。121 改變方式者 唐律 291「以盜論」；明律 18.18「准竊盜論」。
唐律 307 保辜期限內外死者依殺人論或本毆傷法；明律 19.02「以鬬毆殺人論」或
「從本殺傷法」。
唐律 382 醫違方詐療病取財，「以盜論」；明律 19.16「准竊盜論」。
市司評物價不平，贓入己者，唐律 419「以盜論」；明律 10.02「准竊盜論」。
以上五例中，有三例唐律的「以盜論」在明律中改爲「准竊盜論」。
唐律 53:「稱以枉法論及以盜論之類，皆與真犯同。」明律 1.41 有款與之相應，但後 加「刺字、絞、斬皆依本律科斷」一句。稱准某罪之類，唐律 53 與明律 1.41 規定也基 本相同。
上述有三例明律變「以」爲「准」，說明明律視該三罪行並不與真犯同。這三例中，
有二例明律附言「免刺」。其實明律已在律 1.41 中聲明過准某罪論時免刺。觀其行爲，
該三罪確實不同於竊盜。唐律用「以」，實是「惡其跡而深治之也」122。
又個別明律不用唐律「減一等」之類表述，改稱作「從」罪。改了之後，已非律內 比附形式。如此改動的目的尚待研究。
簡化方式者 明律 4.01 與唐律 150 至 153、161 相應。唐律 151 里正知情「各同家 長法」，152 州縣知情「各同里正法」，152 疏義「里正又同家長之法，共前條家長脫 漏罪同」；明律一應「與犯人同罪」。
117例外：本因他故相毆，因而竊物者唐律 286「以竊盜論加一等」，奪取者「以強盜論」；明律 18.15 因而竊取者「準竊盜論」，奪取者「加二等」，「有殺傷者各從故鬬論」。唐律 296 知贓而受分，「準竊 盜論減一等」，知而故買，「坐贓論減一等」，知而爲藏，「又減一等」；明律 18.25 分別「准竊盜爲從 論」、「坐贓論」、「減一等」。又有看似例外而實非例外者。唐律 284「併贓以強盜論」；明律 26.08 斬或「減一等」：這是明律此處事狀分得更細所致。
118例外很少。如唐律 261 分入明律 19.10、19.18 中。
119比如唐律以某罪論，明律變爲准某罪論，或者反之。唐律加減某罪等、依某罪論、同某罪，明律變 爲以某罪論或准某罪論，或者反之。（不用「以」、「準」而直言加減者，是實坐該罪，與「以」、「準」不 同。「依」某罪也是實坐該罪。）
120比如唐律比附後有所加減，明律比附後不再加減。
121即所依附之罪改變。
122張楷《律條疏議》，《中國律學文獻第一輯》第二冊第 89 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
唐律 242「坐贓論減一等」；明律 29.03「重者坐贓論」。
唐律 244「坐贓論減一等」；明律 29.02「坐贓論」。
唐律 264「以謀殺論減二等」；明律 19.08「以謀殺論」。
唐律 283「加凡盜二等，三十疋絞」；明律 18.11「並贓論」。
以他故因而竊取，唐律 286「以竊盜論加一等」；明律 18.15「計贓准竊盜論」。
唐律 296 知贓而受分，「準竊盜論減一等」，知而故買，「坐贓論減一等」，知而 爲藏，「又減一等」；明律 18.25 分別「准竊盜爲從論」、「坐贓論」、「減一等」。
唐律 336 鬬毆誤殺傷旁人「以鬬殺傷論，至死者減一等」，律 338「戲殺傷人者減 鬬殺傷二等」123；明律 19.11 戲殺傷、鬬毆誤殺傷旁人「各以鬬殺傷論」。
唐律 356 受財誣告人，贓重者「坐贓論加二等」；明律 22.09 不問贓輕重，「計贓 以枉法從重論」。
唐律 357 教唆告緦麻以上親，教唆部曲、奴婢告主，「減告者罪一等」；明律教唆 詞訟「與犯人同罪」。
唐律 384 詐病死傷，檢驗不實「依所欺減一等」；明律 24.11「當該官司知而聽行與 同罪」124。
唐律 448「以亡失罪論；贓重者，坐贓論」；明律均「坐贓論」。
改變對象者 如唐律 146「在官非監臨及家人有犯者，各減監臨及監臨家人一等」；
明律 23.05 准枉法或不枉法論。
唐律 247「丁夫雜匠在役而監當官司役使及主司於職掌之所私使兵防者，各計庸準 盜論；卽私使兵防出城、鎮者，加一等」；明律 4.12 私役部民夫匠直言具體罰則，律 14.16 縱放軍人歇役直具體罰則（但「受財」者「以枉法從重論」）。
唐律 290「準盜論」、「以盜論」；明律 7.09 如本條前款，本條前款以監守自盜論 或以常人盜倉庫錢糧論。
唐律 356 受財誣告人，贓重者「坐贓論加二等」；明律 22.09 不問贓輕重，「計贓 以枉法從重論」。
唐律 384 詐病死傷，檢驗不實「依所欺減一等」，「實病死及傷，不以實驗者，以 故入人罪論」；明律 24.11「當該官司知而聽行與同罪」，律 28.18 檢驗屍傷不以實杖 刑，致罪有增減者「以失出入人罪論」，受財者「以枉法各從重論」。
唐律 397「受寄財物而輒費用者，坐贓論減一等；詐言死失者，以詐欺取財物論減 一等」；明律 9.02 分別「坐贓論減一等」、「准竊盜論減一等」。
唐律 441 擅食、棄毀田園瓜果「坐贓論」，持去者「準盜論」；明律分別坐贓論、（坐
唐律 441 擅食、棄毀田園瓜果「坐贓論」，持去者「準盜論」；明律分別坐贓論、（坐