第四章 律的內容變遷
第一節 八議相關
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第 四 章 律的內容變遷
明律中有不少與唐律有同類事項而實際差異很大者；而不論唐明律，又有些詞句 未變，而時人的理解改變者，或其在律中作用改變者。明律與唐律相當而實際差異 大者，有律 1.04、1.05、1.09、1.20、1.36、1.46、3.08、4.02、5.04、6.01、6.03、6.09、
7.23、12.09、12.13、14.04、14.05、14.16、15.03、19.01。其中明律 7.23，《唐明律合 編》以爲無唐律與之相當；明律 4.02、15.02，《律例箋釋》以爲是明律新增，即不認 爲有唐律與之相當。明律 4.02 雖確實看不出與唐律 380 有承襲關係，但畢竟是針對同 類事項的規定，實可視爲二者相當。又其中：明律 1.20、1.36、6.01、7.23、12.03 等，
律文很相近，但略有改動則差之千里。尤其明律 1.20 與唐律 29，同用一「重」字，而 意義完全不同。上舉明律 1.04 應議者有犯、1.05 職官有犯、1.09 應議者之父祖有犯、
1.36 化外人有犯、1.46 斷罪無正條、19.09 謀殺人，後文專節敘述；其他幾條與唐律的 對應關係則見附錄第一節與第四節。
律條繼承前後文詞不變而理解改變的現象，以及某些有過時之嫌的規定殘留律中的 現象等，也將在本章展示。
另外本章第四節言及唐律無而明律有者，這也可看作唐明律內容變化的一種極端情 形。這種極端情形或許更能體現明律相對於唐律的個性。雖然從該節所言明律新增律 條，難說反映出明律如何繼承唐律；但視唐律、明律各爲一個整體，這些新增律條或 許也能反映明律在繼承唐律時如何融入自己的意志。
第一節 八議相關
唐明律均有八議之條，並有專條規定應議者的犯罪處分以配合之。關於其犯罪處分 的不同，前人多有論述；而其八議條中出入，則雖有提及，但多未深入探索異同原委。
八議條與應八議者處分之條的一些唐明律差別，恐怕同是唐明某些理念差異的表徵；
而該理念差異還可由律中其他一些異同印證。以下本節先比較唐明律的八議條及相關 條文的異同，繼而兼論八議條的源流。
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一、 唐明律中八議及相關律條的不同
明律 1.04 應議者有犯，與唐律 8 相當1；明律 1.05 職官有犯，與唐律 9、10、11 中的部分內容相當2；明律 1.09 應議者之父祖有犯，與唐律 11 一部及唐律 9 一部相 當3。即明律該三條與唐律 8 至 11 相當。
(一) 唐律議、請、減、贖章內容在明律中的變化與明律對豪強勢要的防 範
唐律 8 至 11 即所謂議、請、減、贖章。唐律優容八議者或其他高位者及各自近親 屬之意，明律全無。譬如凡此諸條，薛允升已指出：明律均無「流罪以下減一等」之 約4。明律在這幾條如果體現出什麼優待相關人等的意思，也只不過是聲明審判將更慎 重而已；反之，嚴格管束高官等的意圖卻非常明顯，這不但體現於沒有給予唐律所給 的優待5，而且如明律 1.09，應議者「其餘親屬、奴僕、管莊、佃甲倚勢虐害良民、凌 犯官府者，加常人罪一等」。此事款唐律所無，雖然其後又說「止坐犯人」，即不牽連 相關應議者，但防範應議者之心昭然。
明律的這種防範意識並不僅存於這幾條中。明律 2.13 姦黨、2.14 交結近侍官員、
2.15 上言大臣德政，均爲唐律所無，意在防勢要勾結；律 9.01 違禁取利、14.17 公侯 私役官軍、15.03 關津留難（官豪勢要不服盤驗款）、15.07 私役弓兵、22.04 聽訟迴避，
意在防止勢要作威作福，除律 9.01 外，唐律亦無對應者6；明律 23.09 私受公侯財物，
既禁勾結又防止公侯作威作福，也是唐律所無。明律 20.05 毆制使及本管官長中有「公 使人在外毆打有司官者」款，唐律所無7，其與律 12.12 公差人員欺陵長官，是禁止公 使、公差欺壓地方官長，雖情形與上有小異，也是禁豪強作威作福，而明律 12.12 唐律 亦無。
1明律 1.04 無相應唐律關於流以下的特殊處分部分。
2明律 1.05 第 1 款京官及在外五品以上官云云對應唐律 9 官爵五品以上云云；六品以下云云對應唐律 10 七品以上云云、唐律 11 九品以上云云；俱不同。第 2 款不得擅自勾問本管下屬云云，唐律無。第 3 款不在奏請之限云云對應唐律 9 流罪以下云云。第 4 款受本管上司欺虐云云，唐律無。
3張楷《律條疏議》謂此條是明增立（《中國律學文獻》第一輯第二冊第 94 頁）。明律 1.09 第 1 款對 應唐律 11，而不同；第 2 款若皇親國戚云云對應唐律 9 諸皇太子妃大功以上親云云；第 3 款其犯十惡 云云收唐律 9 第 2 款犯十惡云云，而無流罪減等；第 4 款其餘親屬罪加一等云云，唐律無；第 5 款唐律 無。
4《唐明律合編》第 22 頁。
5明律該三條外，取消對相關人等的優待，還可見於律 1.12、1.13: 該二條對應唐律 15、16，但唐律中 的蔭款爲明律所無。
6明律 9.01 可分爲欠債不還、債主強取、搶人償債等三個事款，依次分別與唐律 398、399、400 相 當。因對方違約而私奪強質，當唐律 399。然而唐律 399 不言強質者身份，而明律明言「豪勢之人」；
又唐律「過本契者坐贓論」，明律在此之外，但凡「不告官司以私債強奪去」人財產者即杖八十。是明 律禁止勢要之人妄爲的意思更強烈。且明律本條又有「監臨官吏於所部內舉放錢債、典當財物」云云，
爲唐律所無。
7明律本條對應唐律 312、314。
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(二) 明律防範豪強勢要的背景與八議順序唐明律不同的原委
之所以如此防範，一方面可能有鑑於蒙元吏治過寬、地方勢要上把持官府下傷害民 眾，並基於「明主治吏不治民」8的見解，從嚴治吏及其餘勢要，故也鼓勵告發相關人 等9；另一方面，或也與明初有勢力者的成分有關。唐是貴族建國，不僅早先就投靠其 勢力的人有不少也是貴族出身，如八議之八所議之「賓」（即前朝後人）也是貴族，所 以或許還能期待他們舉止能符合貴族身分，故雖設議請減贖之章，實並不預設此等人 將犯罪。然而明朝出自草莽，前代蒙古實是蠻夷。建國初期有勢力者大多是同出於草 莽的軍功者；總有蒙元舊官僚，蒙元吏治敗壞，其官僚也不因官僚身分而自然有守法 形象。功勳者得勢，也反映在明律 1.03 與唐律 7 的對應關係上。該二條都是定義八議，
文字內容上，除注文有個別出入外，律文本身可以說是一樣的；但是八議的順序不一 樣：唐律三、四、五依次是賢、能、功，而明律順序爲四、五、三，唐律六、七是貴、
勤，而明律改爲勤、貴——顯然明律「功」、「勤」地位高於唐律。功、勤者既得勢，而 又不指望其能守法安民，如果還仿唐律特別優待，無異於如虎添翼。或謂朱元璋「以眇 眇之身，興兵誅暴亂」，雖得天下，但有某種自卑，因而不放心功、勤。這或許不是主 要的。因爲即便沒有這種心理，根據以上分析，他這些不同於唐律的安排也是合理的。
在防範勢要的同時，是提高平民的權益。與限制甚至取消八議贖減之權針鋒相對 的，是面向全民擴大贖罪適用範圍（詳見第180頁起第五章第二節）。而明律 12.11 上書 陳言，既賦予民眾進言的權利，也是防止官府壟斷信息溝通的渠道。明律 12.11，唐律 亦無。不過歸根結底仍是利用官僚系統防範官僚系統，即便在現有官僚系統外創設新 的官僚機構用於監督，新的官僚機構仍將融入現有官僚系統，於是無論再如何增設特 務機關，也無濟於事。而且可能較諸所解決的問題，新增的問題更多。
二、 八議源流
八議源自《周禮》八辟殆無疑義。然而其正式成文於律中的時機存疑。通說始曹魏。
此說葢出自《唐六典·尚書刑部》（卷六）注（八議）「自魏、晋、宋、齊、梁、陳、後 魏、北齊、後周及隋，皆載于律」。10其言不及漢，而從相關記載看，漢也確實無制度 化的八議。
8《韓非子·外儲說右下》，《韓非子集解》第 332 頁。
9如明律 1.05「若所屬官被本管上司非理凌虐，亦聽開具實跡實封徑直奏陳」；2.13 姦黨：「若有不 避權勢，明具實跡親赴御前執法陳訴者，罪坐姦臣。言告之人與免本罪」；4.06 賦役不均：「若放富差 貧、那移作弊者，許被害貧民赴拘該上司，自下而上陳告」；12.09 上書陳言：「凡國家政令得失、軍民 利病，一切興利除害之事，並……面奏區處，及聽監察御史、提刑按察司官各陳所見，直言無隱。若內 外大小官員但有本衙門不便事件，許令明白條陳，實封進呈，取自上裁；若知而不言，苟延歲月者，在 內從監察御史，在外從按察司糾察。若百工技藝之人應有可言之事亦許直至御前奏聞；其言可用卽付所 司施行，各衙門但有阻當者，鞫問明白，斬」。以上諸條，律 12.09 唐律無對應者（但本條所謂陳事不 僅限於舉發）；其餘唐律雖有對應者，但所舉事款，唐律均無。
10《唐六典》第 187 頁。
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(一) 論八議未在漢朝確立爲成文定制
如《周禮·秋官司寇》「八辟」云云後，「議親」「議賢」「議貴」之下注依次分別引 鄭司農云「若今時宗室有罪先請是也」「若今時廉吏有罪先請是也」「若今時吏墨綬有 罪先請是也」，而其餘五議或五辟之注皆無相應文句。11可推知東漢初，唯前述三議或 成爲制度而已。沈家本《明律目箋》已闡此說。但龍大軒認爲八議在漢朝已全部制度 化，相對於魏晉以後，僅未必規定於律中而已。12然而其論證並不充分。其稱「概念是 用以名物的，八議作爲漢代出現的新概念，當是針對此一時期新出現的事物或制度而 言的，不可能沒有相應的對象而憑空冒出一個新概念。當然也不排除八議是對故有學 說進行承襲的情形……如果是一成不變地照搬，當繼續稱八辟更符合邏輯」；13其實與 特定概念相應的實體未必物質上的存在，亦即其「相應的對象」本不必實存的「事物 或制度」，且詞語型態的古今變化屢見不鮮，並不總是帶來實際指涉對象的質的改變，
且制度的「承襲」大抵也無法「一成不變地照搬」，僅以八辟與八議某些方面的區別並 不足以否定二者的承襲關係——所以龍大軒此段敘述，既缺乏語言學的常識，也缺乏對 制度演變的認識。其又舉兩個證據，一是鄭玄注《禮記》「刑不上大夫」稱「其犯法則 在八議，輕重不在刑書」，二是引歷史記錄指出漢朝確有援用八議判案之例。14漢代確 有引律注經現象，但並非關於制度的註解處處都是引律。其所引鄭注顯露不出任何引
且制度的「承襲」大抵也無法「一成不變地照搬」，僅以八辟與八議某些方面的區別並 不足以否定二者的承襲關係——所以龍大軒此段敘述，既缺乏語言學的常識，也缺乏對 制度演變的認識。其又舉兩個證據，一是鄭玄注《禮記》「刑不上大夫」稱「其犯法則 在八議，輕重不在刑書」，二是引歷史記錄指出漢朝確有援用八議判案之例。14漢代確 有引律注經現象，但並非關於制度的註解處處都是引律。其所引鄭注顯露不出任何引