第二章 律的發展脈絡
第四節 律繼承的形式
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(二) 通過律令考試來佐證
第一章第三節之三、四已述，唐、宋不僅專門選拔法官的考試要考法律，吏部銓選 也要考法律。雖然實踐上後期常偏離主旨，但至少可知其所涉及的法律規範，是朝廷 預設具有實效者；而其中又以律爲主體，則不能否認律有實效或被認爲應有實效。
(三) 通過法律系統架構來分析
冨谷至主要是根據律的適用記錄來論律是否有實效，而上述反駁除了針對其論述內 部的矛盾外，也主要從律的適用記錄角度而針鋒相對。論律具有實效，也可從法律系 統的結構入手。陶安あんど即以明律爲例，論律的實效性。如以前文著眼於實踐，則 陶安あんど可謂著眼於理論。故從實踐與理論兩方面，都可以證明律具有實效性，於 是可證律的繼承也並非主要或僅僅著眼於律條實際運用以外的價值。
陶安あんど在〈律と例の間̶̶明代贖法を通じて⾒た旧中国法の⼀班̶̶〉中分 析出審判分定罪與處分兩個步驟；定罪原則上依律，而處分未必；針對律所未預設的 應處分情形，通過條例來比附律中罪名或新增罪名；依條例定罪屬於特殊情況的變通，
而雖依律定罪但不按律中原規定處分，固然也由於律的規定不再符合社會發展狀態，
然而也並不意味著律完全將處分功能交付給條例之類律外法規，因爲在適用律外法規 處分時也受到種種律內限制80。
以唐代的格置換陶安あんど該文中的條例，以唐律置換該文的明律，實可得同樣的 結論81。故梅原郁等以格代律之說不確，而冨谷至唐律無實效之論不成立。
第四節 律繼承的形式
律在繼承中，其形式有所變化。以下以明律之繼承唐律爲例說明之。但是關於明律 與唐律的條目對應關係，諸家並不統一。故以下先說明本論文所採取的統計口徑。
由於明律之創制，相當參考了唐律，故其與律的逐條比對，當始自制訂時。然而並 未見原始相關資料傳下。後有如張楷《律條疏議》82、王肯堂《律例箋釋》83、薛允升
80文載《東洋文化研究所紀要》第 138 冊第 1 至 65 頁。原文中以「科斷」稱定罪，以「發落」稱處 分。然而陶安あんど其意並非指史料中所有「科斷」都是定罪，他在文中有時也根據實際情況讀史料中 的「科斷」爲處分。
81儘管明代丘濬稱：「臣按我朝之律僅四百六十條，頒行中外，用之餘百年于玆，列聖相承，未嘗有 所增損。而於律之外，未嘗他有所編類如唐宋格敕者。所謂簡而明、久而信，真誠有如歐陽氏所云者
……」（見《中國律學文獻第二輯》第二冊第 585 頁。《定律令之制》收於該冊第 525 至 596 頁。）但明 之條例與唐之格、敕實相差無幾。
82張楷永樂二十二年進士，主要職務經歷在監察方面。《律條疏議》又稱《大明律疏議》，楊一凡編《中 國律學文獻》收有嘉靖二十三年黃巖符驗重刊本三十卷。
83王肯堂萬曆十七年進士。據王肯堂自序，先有其父王樵私箋，而「私箋僅存坊刻，訛不可讀」，又 他家註解多不如意，且不涉及條例，於是「集諸家之說」補正王樵私箋，並附相關條例以及《會典》等，
於萬曆二十七年完稿。
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《唐明律合編》84、沈家本《明律目箋》85等，論及乃至專門論述沿革、比較異同。《律 條疏議》正篇（自〈名例〉至〈河防〉各章）大體仿《唐律疏義》格式，在每部律前附 有說明，略述該部沿革，包括篇目與條目沿革。《律例箋釋》亦仿此86；其敘條目沿革 處，所引者唯《律條疏議》而已，但頗有反駁。《唐明律合編》正文依唐律順序，分成 35 篇87，先列當篇所屬唐律，次總結明律條目異同，次附與該篇唐律範疇相當的明律，
並於明律各條下論析。《明律目箋》則按明律順序羅列條目，以一個或幾個條目爲一段 首，下述唐律與段首所示明律的對應關係。前二部書並不窮舉唐明律相關條；《唐明律 合編》錄下唐律與明律所有條文，但唐明律間的對應關係指示不清，有些律條也不明言 究竟有否對應關係；《明律目箋》論析所花筆墨沒有《唐明律合編》多，但唐明律條的 對應關係指示得比其清晰。
除這些書外，由於清大體沿用明律，清律一些註解書也言及相關沿革；甚至清末改 律後，吉同鈞《大清現行刑律講義》爲論述沿革，在不少條文下引用唐律，也可看作是 種唐、明律對比。
由於各人理解不一，閱讀精粗不同，解釋目的有別，所以彼此之間，關於唐律與明 律的對應關係或有異說。如唐律 124，《律例箋釋》以爲當明律 17.16，而《唐明律合 編》謂明律無88。若以該二書比較，則總體上《律例箋釋》傾向於找對應關係，而《唐 明律合編》則否。這或是因爲二書成書主旨不同。《律例箋釋》主於用現行律處理實際 問題，故若有某情形唐、明均可能遇見，而唐律有文、明律則若有若無，即傾向於連 接該唐、明律關係，以指引遇見該情形時的法律適用；《唐明律合編》主於批評，尤其 對明律非常嚴苛，一以唐律爲準，不少觀點本即偏頗，多不認可明律的增減變更，所 以傾向於否定若干條文間唐明律的對應關係。也有例外，如唐律 238，《唐明律合編》
認爲與明律 14.14 相應。然而明律當並無與唐律 238 相當者。《唐明律合編》在此判定 相應關係，也是據其相應，而批評明律之改動，以稱明律在此「似嫌疏漏」89。
後代律之於前代，在針對相同或相似情形時，其各條事關係可表示如下：
類型 知古 文同 意同 結果 甲 是 是 是 同 乙 是 是 否 異 丙 是 否 是 ？ 丁 是 否 否 異
表中事項解釋如下：
•「知古」，指後代訂律時暸解古代相關規制的情況。「知古」與否，非當事者往往
84薛允升，1856 年滿清進士，在刑部數十年，官至刑部尚書。《唐明律合編》參考明清多家註解。但其 所引王肯堂《律例箋釋》屢有不見於本文所引萬曆四十年刊本文字，不知其所據何本。
85另沈家本《歷代刑法考·律目考·明律》下又附〈明律目源流〉一篇，概括地比較明律與以往律的篇 目，並逐篇略述明律各篇所收律的來源。見《沈家本全集》第四卷 150 至 153 頁。又，《沈家本全集》中 也收有《明律目箋》，但爲翻檢方便，本文參考的是臺灣商務書局所出《明律目箋》單行本。
86但《律例箋釋》並非每部律都言及條目變革，如〈公式〉、〈宮衛〉即未言。
87唐律卷八、十、十五、十六、二十三各分上下，其餘每卷一篇。
88各家出入可參見第203頁起附錄第一節。
89《唐明律合編》第 430 頁。相關解釋詳見後文
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無從知曉。當時記載明確提示暸解古制的，固然是知古；但未明確提示的，未必 即不知古。特設此一欄，意在提醒存在雖不知前代制度而有文句或用意偶合的情 形。若無其他證據支持，面對這種情形，分析者大抵也不以爲是偶合，而認爲是 襲古。固然這並不影響律條相當於否的判斷，但若要研究沿革，則需留意。蓋嚴 格而言，唯獨後代制度的制定者在明知前代制度的基礎上沿襲或更改才是沿革。
因爲不知前代制度而與前代偶然相同或不同並不可謂沿革。以後隨著研究的進 展，或許一些既往所言沿革，將不再視爲沿革。
•「文同」，指後代律條與前代文句一致或基本一致情況90。「意同」，指規範事狀的 律意一致或大體一致。「結果」是綜合判斷古今相關條事間的一致或大體一致與 否。
• 甲類是從形式到內容直接沿用舊制。乙雖然也襲用前代文，但肯定有所改動，另 有用意，致使結果與前代不同。丙則用其意而不用其文，這種情況有幾種原因導 致，比如綜合前代幾條相關事款於一條因而重新整理文句，比如在構成要件上確 有相當大差異因而詞句不同等。丁屬於另闢蹊徑。
判斷條事相當與否，各家即便同樣精細、準確並融會貫通地閱讀條文，但具體情形 複雜，所定標準不盡相同，而適用標準時又不一定保持一貫，所以所判定的相當條目 彼此有出入。特別是面對丙類，一念之差即可影響「結果」，有時甚至「意同」與否也 容有異議。現擬以如下標準，判定唐明律相當與否：
1. 甲類全部判定爲相當。
2. 乙類如用意完全相反，則視爲不相當，以明其不同；否則縱使用意相差甚遠，仍 視爲相當。後者如化外人有犯條即是，詳見第??頁起第四章第二節。
3. 丙類原則上視爲相當。但第221頁起附錄第二節論明律與明令相關時，不以爲相 當。因爲只要針對同種事務，律令關係大抵都如此，不可都以爲相當。
4. 丁類，若唐、明律該各事項均有專門條目（即均分作爲款項收於某條下），則視爲 相當，以便比較。
據此，唐律 502 條中與明律不相當者 73 條，佔 15%；明律 460 條中與唐律不相當 者 141 條，佔 31%。明律與唐律相當者不見得即本於唐律91，不相當者亦未必創自明 朝。且相當者可能規定大相徑庭92。不相當者也未必毫無聯繫，如明律 1.16 常赦所不 原，唐律沒有專條與之對應，也沒有律條特別言及，但確實存在相應概念——然而這一 類非常少，不妨礙判斷唐律所規定的大部分事項，明律都有。
90雖罰則不同，但若描述構成要件的文句相同或近似，即認爲文同。僅因語法改變所致不同在此暫仍 視爲文句基本一致。句式相同，但一些用字、用詞改變者，仍視爲基本一致（此情形包括但不限於古今 用字、用詞變化所致者）。
91如明律 26.03 與唐律 402 相當，但襲自元制。
92如唐律 223 與明律 7.23 相當，但唐律 223 在於界定“官物”，明律在於規定守掌之人欺侵相應該等 官物的處分。
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一、 唐明律各篇內條目的對應比例
唐律 12 篇，各篇律條總數及有與之相當的明律者所佔比例爲：〈名例〉57 條，
87%；〈衛禁〉33 條，79% ；〈職制〉59 條，86% ；〈戶婚〉46 條，87% ；〈廄庫〉28 條，93%；〈擅興〉24 條，71%；〈賊盜〉54 條，89% ；〈鬪訟〉60 條，85% ；〈詐僞〉
27 條，70% ；〈雜〉62 條，92% ；〈捕亡〉18 條，78% ；〈斷獄〉34 條，82%。
27 條，70% ；〈雜〉62 條，92% ；〈捕亡〉18 條，78% ；〈斷獄〉34 條，82%。