第四章 律的內容變遷
第二節 化外人犯法
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對而言，中國豪強的地位已得既有法律保障，而蠻夷入中國接受中國制度，其君長的 地位還須法律承認，如法律不足以保障其地位則須修訂條文；六鎮是建國的中堅力量，
而本被邊緣化，則大概尤須以制度形式提高並保障原地位。且如果《周禮》反映的是 對應封建制的某種理想秩序，中國經戰國秦漢，已基本告別了封建制度。雖然魏晉以 後由於社會的演化以及某些執政者的傾向，導致某些方面表現得類似封建制，但實已 不能用《周禮》等所代表的秩序視之；同時期的蠻夷，其社會發展不如中國成熟，可能 也更接近《周禮》所反映的社會，更能接受《周禮》等所設計的制度。又，君長之外，
依舊如前所述，私屬的內部評價與原有的出自朝廷的評價體系不同，也容易誘發別立 一套優待制度（比如八議）。而中國人畢竟生活在中國，其私屬評價體系再怎麼不同，
相對而言可能也比較容易比擬發自朝廷的評價體系；蠻夷則可能差異更大。也就是說，
中國人在既有制度中利用解釋之類的辦法以使既有制度應對新情況或許還比較容易，
蠻夷如不採取激進的漢化措施，則乾脆尋求新的制度會比較方便。從六鎮之亂的來龍 去脈來看，六鎮恐怕也不會輕易接納激進的漢化。綜上，北齊較諸北魏及同時期的北 周與南朝，可能更需要也更頻繁地適用八議，於是也更有消減程序繁瑣之需。
由上可見，八議條之設立，或許可以說是中國社會自然發展的結果。但蠻夷猾夏，
可能促進了相關條文的適應需求的擴大。北魏以來，雖然漢化或鮮卑化之類政策有 所反覆，但總體上是往族群融合方向發展，並且用的是中國的制度（或者套用中國制 度）。蒙古殖民統治中國，則與之不類。至少蒙元並沒有致力於族群融合，甚至反而加 劇族群間的矛盾。明朝取代蒙元不靠禪讓，又面臨蠻夷留下的表面寬仁實際法禁鬆弛 的爛攤子，於是在繼承中國律中的八議時又加以種種限制，以防止王權、王法之不能 貫徹，也屬事出有因。這種背景的不同，或許也影響了唐明律化外人條等的規定。
第二節 化外人犯法
唐律 48、明律 1.36，都是化外人犯法條。二條表述不同，文意上有所相左，但僅從 字面理解，其針對化外人犯法情形，規定不同者也相當少；而「化外人」的意涵，也有 不同說法；至於史載可能視作化外人犯法的事例，無論唐明也均往往不按化外人犯法 條處理。明律不同於唐律的「化外人」解釋，有可能反映立法目的不同，也有可能是基 於現實司法、執法情形而變文意，從而使律條與現實相應。無論唐代能否依此律辦事，
歸根結底，明初情勢與唐不同，明在技術上即無法照用該條唐律。
唐律 48：「諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。」
明律 1.36：「凡化外人犯罪者並依律擬斷。」
從文面上看，似乎唐律與明律針對化外人同類相犯時方針相反，但由唐律律文中
「同類自相犯」、「異類相犯」可知該條設定的情形只有化外人互相侵犯，並不含化外 與化內相犯，也不含化外人犯法但無具體受害人者。後者如私有禁物、服制僭越等。
唐律該條是針對中國法適用的例外規定。明律則名義上一概適用中國法。既然一概適 用中國法，則看似明律本不必定此一條。而其定此一條，可能有以下三種原因：
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原因 1 因爲慣性：承唐律該條但改其意。亦即明律實可不立此條，但仿唐律體例，存此 一條，但實無唐律之意。
原因 2 刻意立此條以宣示政策主張。即藉此「示王者無外」23。
原因 3 以唐律該條爲習慣原則而設此條，以言其例外之制。亦即明律若不立該條，則遇 化外人犯法事，則據唐律該條處理；而既立此條，則就明律所特言與唐律不同 者，準明律處理。唐律該條可能的確深入人心。「（成化四年）十一月使臣清啟複 來貢，傷人於市。有司請治其罪。詔付清啟，奏言犯法者當用本國之刑，容還國 如法論治，且自服不能鈐束之罪。帝俱赦之。自是使者益無忌。」24此事是日本人 在華犯法，而日本使臣辯謂「犯法者當用本國之刑，容還國如法論治」，實是遠 援唐律該條。當然，這可能是因爲日本曾移植唐律，故唐律該條成爲日本慣例；
或者只是日本使臣詭辯有所規避：因爲即使按唐律，此事件也由於非化外人自相 犯，而是犯華人，故也應仍用中國法處置；且以本俗法判，是否即應付其還其本 國，或者什麼情形交還其本國，也是疑問。不過此事依然能說明唐律該條影響長 遠。
最後一條可能的理由，即言唐律的例外，諒不至於因負負得正而使本身作爲中國法 適用例外規定的唐律該條被抵銷效力，否則唐律該條已不成其爲例。既然如此則還需 在解釋上有所變通，否則按字面上的意思，明律該條確實等於宣告唐律該條完全無效。
可以想到的改變解釋辦法，是改變該條的適用範圍。具體而言有兩種，一是改變空間 上的適用範圍，即在法律解釋上改變正常用中國法的地理範圍，超出此區域者，其適 用中國法與否不在所問；二是更改對象範圍，即改變「化外人」的定義。空間上適用範 圍有否解釋上的不同，尚無確證。然而「化外人」的定義卻能看出有所不同：明律所謂
「化外人」可能僅相當於唐律「化外人」的一部分。不過明律有關「化外人」的解釋實 有兩種，一種與唐律相同，一種則否。後者定義即包含于唐律「化外人」。
但是唐律「化外人」含義或可通過疏義推定，而明律缺乏如疏義這樣與律平行的權 威解釋。故明律「化外人」含義只能由私家註解得知25。與唐律不同的解釋，未必確 實符合明律立法本意；如並不合明律本意，則這些私家註解，也可能是鑑於實際上唐、
明律在此處並無太大差異，尤其是明律鑑於司法實踐並不能照字面意思適用此化外人 條，所以另行定義「化外人」，以圖有理可據。這也透露了一些注家基於法教義學的精 神解釋律條的傾向。
一、 唐明律「化外人」所指
有關化外人條的研究，有不少著眼於「化外人」的概念。化外人條的問題所在，固 然與「化外人」相關，但準確地說應該是和部分劃入「化外人」的人群相關。嚴格地追
23《律例箋釋》本條釋語（卷一第 77 頁）。
24〈日本列傳〉，《明史》第 8347、8348 頁（卷三二二）。
25儘管一些私家註解未受官府禁止，甚至可以看作得到官方認可。
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究「化外人」的內涵、外延，可能誤導研究的方向。而且「化外人」概念其實比較模 糊，尤其是某些細節方面尤其難清晰界定，此外還涉及太多其他問題，深究下去彷彿 陷入沼澤。以下權且梳理一下唐明律「化外人」的指涉。通過這梳理也可見相關概念的 複雜。
(一) 唐律「化外人」所指
唐律 48 疏議：「化外人謂蕃夷之國，別立君長者，各有風俗，制法不同。其有同 類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。」26由該疏文可知，唐律所謂化外人，可 以說就是外國人。但成其爲外國的依據在於自有君長，而不在於是否名義上歸順中國。
這種化外人並不包括所謂少數民族。凡論定此化外人指或包括所謂少數民族者，不 是審讀律、疏不精，就是忽略律、疏本文而專從其他角度探索者。但確實，唐律固然 不以國內人爲化外人，然而也有視一些國內人爲化外人的情形。這體現了唐律理念與 現實的衝突，也印證了第二章所言律具有象徵意義。具體論述詳見後文。此處問題是：
1、「君長」指什麼；2、外國的華裔是否算化外人 3、曾經的化外人，入籍唐朝後，是 否仍視爲化外人。
1.1 「君長」指代 如前所指，「蕃夷之國，別立君長」的要點在於「別立君長」。
現在一般認爲國家須具備主權、領土、人民、政府等要素。但這觀點只針對現代國家 有效。古代被視爲國家者並不一定完備這些要素，或者所具備的要素與今日同名異實。
而君長之成立，既不以其擁有現代意義上的國家爲前提，恐怕也不以擁有符合當時觀 念的國家爲前提。換言之，是否君長與君長是否有國無關。唐自己所分封的子弟諸王，
雖未必實際撫有人民，形式上仍是君長。這種分封王名義上還有國土，也有以自己爲 君主的屬官。衛爲狄所滅，至立國於漕之間，或無寸土，但不可謂無君長，而公子申 即其君長。至於內附部族，顯然無所謂主權領土，而只要朝廷仍承認原首領對其部眾 的君長地位，即是君長。
同是君長，所部屬於化內還是化外，則取決於君長是否「別立」。唐所封子弟諸王，
雖後世繼承未必一一由唐朝指定，但始封出於唐朝，故非別立；唐境內外凡臣屬於唐 的各君長，縱使繼位須經唐認可甚至受唐干涉，由於起初並非唐爲立君長，故是別立。
由此引申也可知，若華人主動入外籍，則在問其化內化外之前——即在問是否適用 唐律 48 之前——其入外籍之事應即問叛逃，因爲相當於脫離了國家控制。「隋大業之 亂，始畢可汗咄吉嗣立，華人多往依之」27而「太宗詔令括送」28。雖然此處是詔令高 昌遣返華人，但也可見唐朝對這些依附戎狄的華人態度。於是被視爲非主動違法情況 的外籍華人，當僅有先代即已歸附外國者，或者因其他原因與中國別離者。後者如高 昌，《唐會要》比之於四夷，但述其本中國人29；又如俘虜等，說見下文。高昌是否中
26《唐律疏義新注》第 208 頁。
27〈突厥列傳上〉，《新唐書》第 6028 頁。
28〈西戎列傳〉，《舊唐書》第 5294 頁。
29〈高昌〉，《唐會要》（北京：中華書局，1955）第 1701 頁（卷九十五）。