第一章 前 言
第三節 傳統的律研究史
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武六年冬「詔刑部尚書劉惟謙詳定《大明律》」53，次年二月書成，據明律之序，「篇目 一準於唐……採用舊律二百八十八條，續律百二十八條，舊令改律三十六條，因事制 律三十一條，掇《唐律》以補遺百二十三條，合六百有六條，分爲三十卷。或損或益，
或仍其舊，務合輕重之宜」。
此洪武初年律，篇名固然與《唐律》相合，但〈名例〉則從首篇改爲末篇，是劉劭 新律的體式。
洪武九年，「命丞相胡惟庸、御史大夫汪廣洋等詳議」，釐正律條十三條；「十六 年，命尚書開濟定詐僞律條」；54二十二年，「命翰林院同刑部官」，取歷年所增條例，
「以類附入，改〈名例律〉冠於篇首」55，共成三十卷、四百六十條，依次分別爲〈名 例〉一卷四十七條；〈吏律〉二卷三十三條，內分〈職制〉〈公式〉；〈戶律〉七卷九十五 條，內分〈戶役〉〈田宅〉〈婚姻〉〈倉庫〉〈課程〉〈錢債〉〈市廛〉；〈禮律〉二卷二十 六條，內分〈祭祀〉〈儀制〉；〈兵律〉五卷八十五條，內分〈宮衛〉〈軍政〉〈關津〉〈厩 牧〉〈郵驛〉；〈刑律〉十一卷一百七十一條，內分〈盜賊〉〈人命〉〈鬭毆〉〈罵詈〉〈訴 訟〉〈受贓〉〈詐僞〉〈犯姦〉〈雜犯〉〈捕亡〉〈斷獄〉；〈工律〉二卷十三條，內分〈營 造〉〈河防〉。總計小篇三十，大半可見諸前代律，所新設名目惟〈公式〉〈田宅〉〈課 程〉〈錢債〉〈軍政〉〈人命〉〈罵詈〉〈犯姦〉〈營造〉〈河防〉等十篇。56
明律是中國最後一部律。明亡後又由滿洲以蠻夷入主中國。57大清律雖不同於大明 律，但大抵仍明律；而與明文字相同的律文，其注文也不盡一致。由於文面相似，清 律及相關講解有不少也可用作理解中國律時的參考。從具體的制度到治國理念、社會 風氣，元、清俱迥異於中國。縱使所謂清承明制，也僅是殘其形而去其神。儘管如此，
蒙元有繼承中國律的一面，也有被中國繼承的一面；滿清仿此；故在言及中國律的一 些具體沿革時不妨涉及元、清之制，在考證中國律的某些具體意思時也可參考包括律 在內的部分相關元、清資料。清末至民國效法西方（包括經由東洋、南洋輾轉效仿西 方），法律終於大變。中國律之於後來法律，譬如丹尼索瓦人之於當代東亞人，當然有 影響，甚至有些影響可以認爲很重要，但就比例而言，繼承得很少。
第三節 傳統的律研究史
律法的研究，在中國不知起於何時。遠在可被視爲律的法規出現之前，當已有些社 會規範。雖時無律制，也應有律意，於是應有相應研討。先秦諸子也有言法者，但除
53〈刑法志一〉，《明史》（北京：中華書局，1974）第 2280、2281 頁（卷九十三，志第六十九）。
54另黃彰健〈律解辯疑、大明律直解及明律集解附例三書所載明律之比較研究〉（黃彰健《明清史研究 叢稿》（臺北：商務印書館，1977）第 234 至 328 頁，原載《中央研究院歷史語言研究所集刊》39（上）） 提及還有洪武十八年、十九年行用律。
55〈刑法志一〉，《明史》第 2281 頁。
56本文以明律篇序加篇中律條順序指稱明律條，如〈名例〉爲第一篇，當篇第一條即標示爲律 1.1。所 以與唐律標示方法不同者，爲防混淆。
572000 年中華人民共和國國家圖書館從嘉德古籍善本春季拍賣會購得李自成《大順律》殘本，李堅
〈關於國家圖書館 2000 年入藏的《大順律》〉錄有該殘本律文（載於《文獻》2004 年第 4 期第 152 至 160 頁，所錄律文在第 156 至 160 頁）。從殘本文字推測，大順律可能與明律基本一致。故本文不以之作爲 獨立的律書。
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偶爾地申明具體規範外，多泛論法理，此外也有只言片語言及列國及古今法律異同。
前者如《荀子·議兵》《韓非子·定法》似有針對商鞅之法特定條文的評價，但其篇畢竟 非相關專篇，其書亦非專著。
秦至遲在商鞅時，已有定法。此殆無異說。此後宣傳以法治天下，「以吏爲師」58， 想來當時研究法律者不少。1975 年雲夢睡虎地出土《法律答問》，也可看作一種法律研 究文獻。但秦以前的法律研究實態尚難論定，畢竟文獻不足徵。漢武後獨尊儒術，但 並不能禁絕申商管韓之學。且律被視爲經，無論出於實用，還是出於學問，都有儒生 研究法律。
時人法律研究的集中成果，首先體現在法律講解上。至遲漢末即已有多家註律。59 唐太宗時房玄齡、杜如晦等作《唐律》，高宗時長孫無忌等人爲之疏義。《唐律》原自 帶注文。此種體例不知起於何時。《疏義》內含議論，又唐律每篇前綴該篇相應法律沿 革。故《唐律疏義》不僅可視爲法律規範，並且也可視爲法律研究專著。同時私家釋律 專著也多見著錄。然而唐以前的律釋專著今多不存，現存大多是明清作品。又所存歷 代奏議（包括他書所引）中，以及筆記評論中，也頗見論析律意、講究法理者。
《漢書·刑法志》以來，史書也多附專篇論法律沿革。自三國乃至南北朝，天下四分 五裂，群雄並起，政權迭興，種族繁雜，彼此對峙曠日持久，各地法律遂各自發展，
分化較大。此情或與東周相似。東周時各國間有相互吸收法律規範的舉動。60魏晉南北 朝時或也有類似情形。清末受列強衝擊，及清亡至今，外國法律大幅移植。繼承前代 法或外國法都須梳理相關脈絡，繼承之後又爲後世製造法律沿革史課題。
綜上，傳統社會的法律研究大體呈現三派，一是法理或法哲學研究，二是法解釋
（尤其是法教義學思想主導下的解釋），三是歷史法律比較。這三者是觀念上的區分，
實際互相交織。雖然中國律在現在仍有所影響，但針對中國律的法理研究、解釋研究 大抵不再具有迫切的現實意義，而只成爲歷史研究的一項；歷史比較研究也遠不如內 外法律比較研究受重視，且也更側重於歷史研究而非法律研究。
中國律的研究，往往利用傳統社會的研究成果。古人著述，無論是有關法哲學還是 法解釋，還是有關法律沿革，都不可囫圇接受或簡單分辨正誤，而應「視其所以，觀其 所由，察其所安」。然而目前學界僅對少數幾個重要或知名的律家或律學作品有較細緻 的整理，整體而言，對以往律學研究成果的接受，還難以說建立在知人論世的基礎上。
以下略述秦以來中國律研習的環境，以資增進對以往相關研究的認識。
58語見《史記》〈秦始皇本紀〉〈李斯列傳〉（《史記》第 326、3091 頁）。
59《晉書·刑法志》稱：「律有三家，說各駁異。」（《晉書》第 920 頁。）
60如李悝參酌諸國法律而編《法經》，或者如商鞅之類的外國人主持制定一國制度；而雲夢秦簡中也有 2 條表明爲魏律。
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一、 個別階段法家得勢
秦以吏爲師61，廢百家言有助於法律傳習。其廢百家言的目的主要在於禁絕私學、
統一思想，並不在於倡導法學。故縱使吏可以教法律，包括吏在內的私人若有解釋法 律之書，恐怕也不得公開流傳。意即唯國家有權公佈法律解釋之書。在此環境中，個 人的法律求知欲或許也不得不讓步於因循舊說及服從權威。秦所需的或只是良民與法 曹，而非法學家。但對同一條文產生不同理解，在所難免。如《法律答問》即間或並記 異說。
漢武之後獨尊儒術，但一方面此前法家並未受特別壓抑，62 另一方面法家的學術傳 承有其慣性，不至於因獨尊儒術而立刻斷絕，就像百家言也並不因爲秦的政策而都失 傳；63且律學本身就不是由法家所壟斷的學問，64只不過非法家的律學，尤其是日後經 學家的律學，旨趣可能大異於法家。
61但秦號召以吏爲師，未必意味著當時學者公開地只能學法律。「以吏爲師」本出自《韓非子·五蠹》，
其上下文爲：「明主之國，無書簡之文，以法爲教；無先王之語，以吏爲師。」（《韓非子集解》（北京：
中華書局，2003）第 452 頁）始皇帝時，李斯上書也用「以吏爲師」語（《史記》〈秦始皇本紀〉、〈李斯 列傳〉）。據《史記·老子韓非列傳》，嬴政稱皇帝前曾讀過《五蠹》（《史記》第 2621 頁）。若其所讀《五 蠹》也有上引今本《五蠹》文字，則或許李斯及接受李斯上書的秦，確實吸納了該主張。但觀察〈秦始 皇本紀〉、〈李斯列傳〉，可見所引李斯言論有所差別。二處含「以吏爲師」的引文都是繼焚書而言，前者 稱：「所不去者，醫藥卜筮種樹之書。若有欲學法令，以吏爲師。」（《史記》第 326 頁）後者稱：「所 不去者，醫藥卜筮種樹之書。若有欲學者，以吏爲師。」（《史記》第 3091 頁）是前者限定學法令「以吏 爲師」，後者則學醫藥卜筮種樹「以吏爲師」。無論如何，當時尚存法律之外的學問，故學者並非公開 地只能學法律。又據李斯該上書內容，可見除了醫藥卜筮種樹之外，秦排斥私學。
62「孝文帝本好刑名之言，及至孝景，不任儒者」（〈儒林列傳〉，《史記》第 3787 頁）；晁錯雖然「以 文學爲太常掌故」，但曾「學申商刑名於軹張恢先所」（〈袁盎鼂錯列傳〉，《史記》第 3324 頁）。
63《貞觀政要·政體》載王珪說：「漢家宰相無不精通一經。朝廷若有疑事，皆引經決定。由是人識禮 教，理致太平。近代重武輕儒，或參以法律……」（《貞觀政要集校》（北京：中華書局，2003）第 29 頁。）所言漢代情況未必如實，但至少反映唐初政治中儒學獨尊的地位受到一些挑戰，且挑戰者當包括法 律之學。可能法家也暫時得勢。
64「漢來治律有家，子孫並世其業，聚徒講授，至數百人」（〈列傳第九·崔祖思〉，《南齊書》（北京：
中華書局，1974）第 519 頁（卷二十八））；「郭氏自弘後，數世皆傳法律。子孫至公者一人，廷尉七人，
侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎將者二十餘人，侍御史、正、監、平者甚眾」（〈郭陳列傳〉，《後 漢書》（北京：中華書局，1973）第 1546 頁）。當然這些人未必都是法家者。
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67《居延漢簡釋文合校》所錄漢簡多有「能書會計治官民頗知律令」語，如簡 13.7、37.57、49.9 等。
此與秦墓所出《爲吏之道》要求官員「明法律令」相當。