第五章 刑罰的演變
第一節 刑的身分處分性格
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觀念引領了刑法制度上的變革，還是制度上的改變導致了觀念的變更，抑或社會其他 條件的變動使得觀念與制度均隨之而改，並不得而知。此章權梳理制度與觀念上的改 變痕跡，以證此說。
第一節 刑的身分處分性格
《尚書·舜典》有「象以典刑」語。漢文帝因緹縈上書，而下詔稱「蓋聞有虞氏之時，
畫衣冠異章服以爲僇」4云云，蓋針對此語。異服所以爲戮者，蓋以其外觀的與眾不同 顯示身分的與眾不同，從而製造孤立，使其不能與眾人享有共同的權利，無論是心理 上還是物質上都使其有所失落，故成其爲懲罰。刑徒外觀與常人不同，這在後世也可 印證。《史記·張耳陳餘列傳》「孟舒、田叔等十餘人赭衣自髠鉗，爲王家奴」5，《秦律 十八種·司空》「公士以下居贖刑罪、死罪者，居於城旦舂，毋赤其衣」，其赭衣、赤 衣，都是通過衣服顏色使相關人等外觀異常；秦始皇「使刑徒三千人皆伐湘山樹，赭其 山」6也未嘗不是通過標識刑徒的顏色示意刑罰湘山。赭、赤之外，又有「褐衣」，秦漢 亦多以爲奴僕——尤其是刑徒——衣服，如《秦律十八種·金布》中即有記載，史書中 也多有記述（詳見下文引用）。不過此褐衣未必指衣服顏色，而指材料。總之常特別言 及此類人衣褐衣，可見與常人不同，也是身分標識。
設上古真有「畫衣冠異章服」的處罰，或許部分受罰者暫時地異服之後允許恢復原 樣；然而另一部分則永遠與他人不同。身分區別與職業分工緊密相連，則這部分受刑 者將不僅僅只是異服而已，應當仍服特定的勞役。蓋漢文帝的發言，意在指出此種異 章服之刑與肉刑的區別，並未言及勞役而已。前引〈田叔列傳〉中「稱王家奴」語，也 暗示異服與特種勞役的聯繫。《周禮·秋官司寇》未言受刑人服章，但稱：「凡害人者，
置之圜土而施職事焉，以明刑恥之。其能改者，反于中國，不齒三年。其不能改而出 圜土者，殺。」「置之圜土」、「不齒」與異服章同有隔離之效；所施之職事，也當由 於置於圜土的身分。不能改者，要麼仍在圜土之中，要麼被殺，均是終身不脫受刑罰 身分。「反于中國」者雖「不齒三年」，但三年之後當脫離受刑身分。此「不齒」可見 社會孤立。且不齒可能也通過服章體現：《禮記·玉藻》即載有「不齒之服」7。而「反 于中國」者尚如此三年，在圜土中者更可知。故受刑罰之人的隔離，即隔離於集體，非 我同類。這身分與非我族類的其他集體成員相似。而這種受刑之人不但已視爲非我同 類，而且加害於我（當然這是視爲非我同類的原因），即是公敵，有如外敵。故凡可施 於外敵的措施均可施諸此類內奸。所謂兵刑同源，大抵爲此。
兵、刑又有不同：前者因其身分而受處分，後者因處分而得身分。但二者畢竟糾 葛，未嘗不會使人產生刑罰本非針對本集體成員的認識。社會分化之後，士以上爲統
4〈孝文本紀〉，《史記》第 535 頁。《尚書》該句，孔安國注爲「陳典刑之義」云云，與之不同，或是 援《周禮·秋官司寇》「縣刑象之法于象魏」云云爲說。《荀子·正論》引有如漢文帝這樣的見解，但批駁 爲「世俗之爲說」，不以爲然。
5《史記》第 3135 頁。另〈田叔列傳〉中有相似記載，僅個別字之差。
6〈秦始皇本紀〉，《史記》第 314 頁。
7《禮記正義》（北京：北京大學出版社，2000）第 1041 頁。
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治階層，士之下爲被治者；統治階層內相互認同爲有別於被治者的一個集體，受刑罰 則隔離於此集體，乃至於（認爲）在此集體則不應受刑罰。因而又有「士可殺不可辱」
、「刑不上大夫」等觀念。
然而集體內部成員未必都能無過錯。因其過錯而給其懲罰，則有兩種方式，正常有 四種結果。兩種方式，一是給予刑罰，二是給予不視爲刑罰的懲罰。四種結果，一是 如其他人一樣接受刑罰，二是刑罰因其身分而有所改易，三是不接受刑罰以死了斷，
四是接受不視爲刑罰的懲罰。其中刑罰因其身分而有所改易後，有可能仍爲一種刑罰，
也可能成爲不視爲刑罰的處罰。當一切過錯都視爲罪，鑑於世人對刑的「罰辠也」理 解，相應的懲罰不可避免地也會被視爲刑罰。於是較之於上文所述，這種刑罰是擴大 化了的，內含兩個源頭，一個與身分緊密相關，一個則未必。這導致刑人與其他民眾 的身分差異不再與內外、敵我相等同。造成這個狀態的背景，當有身分的界限不再如 以前嚴格，或身分的流動比以前順暢。無論如何，刑人既不再與其他民眾有內外、敵 我之分，則外觀上不必永遠標識其受刑身分，也不必要求其終身服特定勞役。肉刑在 外觀上能永遠標識身分，而其所附隨的勞役，理論上也沒有時間上限。如果不考慮皮 肉受苦等功能，則肉刑已不再必要；終身役也不再必要。於是免除肉刑、普遍地設定 刑期也成爲可能。漢文帝免肉刑，固然不能否定有其憐憫民眾的一面，但若不是具備 可免肉刑的條件，肉刑仍不可免。而身分的降低或隔離既然不是刑罰必要條件，則身 分刑也就可以成爲一種獨立的刑罰。
以上敘述了刑本有或本應有身分刑性格，附隨有勞役內容。後世身分刑獨立，所以 如以身分刑爲獨立型態，則除此之外，中國古來刑罰以外觀可分死刑、流徙、勞役、
身體毀損、髠鉗、責打、叱罵、罰沒物資等幾類。以下分別敘述各種刑罰。髠箝由於 更多地作爲身分的表徵，所以附在身分刑中敘述。勞役是身分刑的內容，這個觀點早 已有人提出。如鷹取祐司〈秦漢時代の刑罰と爵制的⾝分序列〉8也解說得相當充分。
但後世視爲刑者本來未必都是刑，亦即一些刑或有身分刑之外的來源，這一點鷹取祐 司等未提及。以下敘述各種刑時一併論及該點。
一、 身體毀損
廣義的身體損毀包括部分死刑，但死刑並非都損毀身體，故分列於下另行陳述。身 體毀損首先當然是讓受刑人肉體受苦。第二在「身體髮膚受之父母」的普遍的孝道觀念 下讓受刑人心理痛苦。不過這第二點的作用未必很強。第三是標識、宣示身分。甚至 身體損毀應本附隨於身分刑，被損毀的身體有標顯該身分之效。《周官·秋官司寇》稱：
「墨者使守門，劓者使守關，宮者使守內，刖者使守囿，髡者使守積。」墨、劓、宮、
刖、髠都改變了形體，而顯然分別有相應的身分。這些身分的實質內容是各自相應的 勞役。《周官》這個記載得到了一些印證9。不過此處記載中，髠刑本身既不伴隨肉體上
8《立命館文學》2008 第 608 期第 98 至 118 頁。
9文獻證據如《左傳》莊公十九年鬻拳引罪自刖，「楚人以爲大閽」（《春秋左傳正義》第 299 頁。）。
文物證據如 1976 年陝西省扶風縣莊白村所出刖人守門方鼎（陝西省周原博物館藏）上有刖人守門形象；
又 1989 年發掘的湖北省雲夢龍崗六號秦墓主人無下肢骨，隨出竹簡多直接或間接與禁苑事務相關，學
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的痛苦，又非物理上不可恢復原樣，故與其他幾種不相類，下文不以之爲身體毀損類 的刑罰，在身分刑中有更詳細敘述。身體毀損的刑罰也不止《周官》所列這幾種，不必 一一舉出。而宮刑在其中又比較特殊：其他的身體毀損刑直接反映在外觀的改變，而 宮刑最多間接反映於外觀10；不計毛髮減損之類，其他身體毀損減低了工作能力，不影 響生育能力，而宮刑則被認爲只影響生育能力，不影響工作能力。故肉刑有時也並不 包含宮刑。譬如漢文帝除肉刑，可能即不及宮刑11。若不及宮刑而稱除肉刑，是此處肉 刑不含宮刑；而歷史上特別聲明未及宮刑，往往又是就漢文帝除肉刑而言，這正是因 爲此處預想的肉刑包括宮刑。故無論漢文帝有否除宮刑，宮刑都被世人視爲與一般肉 刑差別較大的刑罰。
唐律以來正刑及律中所見刑罰均無宮刑，但「宮者使守內」的傳統未變，即宦官仍 是被宮者。但此時宮者已不盡是或基本不是受刑罰之人。若以前這類宮人都是或基本 是刑人，則也可見身分的階層界線已遠較以往模糊。
漢文帝除肉刑之後，肉刑曾幾次恢復。唐初也一度要恢復斬右止之刑，後被諫止。
現所見唐律無肉刑，五代、宋沿用唐律，然而實際恢復了一些肉刑。如宋代的刺字，
即墨刑之義，具有較強的身分宣示功能。五代、宋軍人刺字，也是標識身分。然而這 種作法無疑會讓人聯想到軍人與刑人身分的相似，一旦沒有其他提高軍人禮遇的措施，
很容易造成軍人地位的降低。又，宋朝給軍人刺字，不盡然在面部，入伍前已有相當 能力者可刺手部。明律部分罪有刺字，然而刺於臂膀，與墨差異較大，身分宣示功能 不如刺面顯著。
二、 身分刑
身分刑的身分，指在自君主以下全民所組成的高低階層秩序中的階層。而身分刑，
則指賦予受刑人這種身分，並以賦予這種身分作爲懲罰的內容或主要內容。由前引《周 官·秋官司寇》等也可見，特定身分與特定勞役相連結。如果視身分的本質是政治地位，
則相應的勞役是其附隨內容；但若視相應勞役是身分的表現形式之一，則稱勞役附隨 身分未必妥當，不過爲免表述過於繁瑣，本文多稱附隨。
身分刑所賦予的身分，原則上是非本集體成員身分，本質上是禁止受刑者參與本集 體的事務決策，禁止其享有本集體成員所有的政治權利。但後世原非本集體成員者也 有機會進入本集體，而本集體內部也分化以致並非所有本集體成員都有權參與決定集 體事務。一開始的本集體成員與非集體成員的區分，即良賤、我敵之分；本集體內部，
身分刑所賦予的身分，原則上是非本集體成員身分，本質上是禁止受刑者參與本集 體的事務決策，禁止其享有本集體成員所有的政治權利。但後世原非本集體成員者也 有機會進入本集體，而本集體內部也分化以致並非所有本集體成員都有權參與決定集 體事務。一開始的本集體成員與非集體成員的區分，即良賤、我敵之分；本集體內部，