第二章 律的發展脈絡
第二節 魏晉及北魏沿襲關係
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前漢寬待老幼之令，頻繁頒下。其內容雖不盡相同，但立意則無二。此亦眾所周知，
不再贅述。而遇劫持不得避質不格令，漢末至少下達兩次，內容一致17；遇災先賑再報 令，洪武時可能也至少下達兩次，內容一致18；又第五章也引有不少內容大體相同而反 覆下達的規範。從此節腳註所引也可知，這些令都非一時計策，而是要永爲制度，但 仍反覆下達，且每次用語都宛若第一次頒布；第五章所引的一些反覆下達的詔令，雖 無明文印證卻往往被視爲永制19。故各法規興廢之由，史志未必記錄詳實；所以據史志 所載任一次具體事件以論其興廢之由，恐怕仍是有所不足。
第二節 魏晉及北魏沿襲關係
晉之後的律篇，歷代刑法志中最多記其篇名，往往並不述其源流。刑法志之外，或 有文獻述其源流，但不盡詳細。本章開頭已提到關於律文傳承的四個疑點。雖然北魏 律的實態不明，但其與魏晉律的關係不宜匆促認爲不如與漢律緊密；而按晉志彷彿曹 魏的律未被晉律繼承，但分析篇章及律條名目等，魏晉律間的關聯也不宜輕易否定。
據此兩點再反觀隋唐律，隋的母體是北周，隋律是否確實如史志所言捨周律而求齊律，
唐是否捨大業律而就開皇律，也值得玩味。而設使隋律真越過周律取法「外國」的齊 律，那麼南朝律是否因南朝之亡於北朝，而在後世律中沒有什麼影響，也值得思索。
爲敘述方便，以下先論北魏律與魏晉律的關係，再論魏晉律與漢律關係，兼論漢律 分篇理據及與唐、明律的對應關係。
一、 北魏律與魏晉律關係——兼論隋唐
北魏律因實態難測，故其與魏晉律的傳承關係既難肯定，也難否定。然而以程樹德 爲代表的一些學者，認爲其主要承自漢律，而受魏晉律影響較小。以下先反駁程樹德 的觀點，再從篇名的角度正面論述，並兼論北周、北齊、隋、唐律間關係。
(一) 駁程樹德
程樹德的論據，歸納主要爲以下三點：20
1. 南朝律承自魏晉律，北朝律承自北魏，然而北朝律「徒流之列刑名、死罪之分絞 斬，及十惡入律，此皆與南朝異者」；
17〈李陳龐陳橋列傳〉（橋玄少子被劫事）：「乞下天下：凡有劫質，皆并殺之，不得贖以財寶，開張 姦路。詔書下其章。」（《後漢書》第 1696 頁）〈夏侯惇傳〉（夏侯惇被劫事）：「乃著令: 自今已後有持質 者，皆當幷擊，勿顧質。」（《三國志》第 267 頁。）
18洪武二十三年十月己卯，「諭戶部自今凡歲飢，先發倉庾以貸然後聞。著爲令」；洪武二十六年四 月，「諭戶部曰：歲荒民飢，必俟奏請，道途往返遠者動經數月。民之飢死者多矣。自今遇歲飢先貸後 聞。著爲令」。後者記於《明太祖洪武實錄》卷二百二十七第 1 頁（總第 3311 頁），而《明紀》除該則 外又記前者。
19但本文懷疑此通說。可見第五章相關敘述。
20均見《九朝律考》第 339 頁。
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2. 北魏「諸有疑獄，以經義量決，略如漢之春秋決獄，江左無是也」。
3. 北魏律由崔浩、高允主導，而崔浩詳於漢律，高允好公羊學。
其第一點，歸根結底就是說南朝律和北朝律既然不同，而各自都有所本，那麼就是 被繼承的源頭不一樣；既然南朝律承自魏晉律，那麼北朝律就不會主要承自魏晉律，
而最可能的對象是漢律，所以說作爲北朝律之首的北魏律主要繼承的是漢律。但是北 魏以蠻夷佔據中國，其制度之不同於南朝者，未必源自中國前代，也可能是自身習俗。
譬如所謂「十惡入律」，雖然一些罪名也見於漢朝，但漢律又何嘗有此制？再者，「十 惡入律」據《隋書·刑法志》是北齊河清時的舉動21，這是北齊的特色，恐怕不能視爲 北朝的特點。即其不但與南朝不同，也與北齊之前及同時的北朝政權不同，不足以作 爲北朝特色。況且有人梳理歷代律沿革脈絡與程樹德不同，不以北魏律爲北朝律之首。
於是不必以北魏律迥異於魏晉律。
至於「死罪之分絞斬」，即便指死刑只分爲絞斬，譬如梁律即分梟首、棄市，名雖 非絞、斬，而其實未必異於北朝。若指死罪有絞、斬，則漢、魏、晉皆有。且魏晉死 刑均爲含梟首、棄市在內的三等。若梁能繼承魏晉律，而減死刑三等爲兩等，則北朝 亦可。但此事大概與程樹德對「棄市」的理解有關。他在《九朝律考》中雖未定義棄 市，但引《周禮》注：「殺以刀刃，若今棄市。」22或許程樹德理解棄市爲刀殺，而非 絞。不過此注文蓋指斬殺在《周禮·秋官司寇·掌戮》中的地位相當於棄市，而非指其內 容與棄市相同。設棄市爲刀殺，而漢棄市外有斬且棄市輕於斬，則棄市究竟如何處分？
故知棄市非刀殺。第170頁起第五章第一節之三之（一）還有敘述。
「徒流之列刑名」，以徒論，魏五刑有完刑，晉有髠鉗，均以徒役爲主要內容或者就 是徒役刑，不可謂未列刑名之中；以流論，雖魏晉及南朝不列其於正刑，但漢也未必 列於正刑。如第五章所述，流刑性格特殊，視作正刑當較晚——若漢與魏晉同未列之於 正刑，則既然北朝能取法漢律而列流於正刑，又何故不能取法魏晉律而列之正刑？且 北魏律本身是否列流正刑尚不可知。雖然史有北魏適用流的記錄，但漢、晉乃至南朝 都有，既然南朝有流而未列於正刑，則不能以同類記錄遽以爲北魏即列流入正刑。若 北魏正刑也無流，則更不能以流之列正刑與否論北魏律制傳統直接來自漢還是魏晉。
上述第二點，意在指出南北朝風氣不同，北朝接近漢朝，而南朝與魏晉一脈相承。
程樹德稱南朝「當時習尚重黃老、輕名法，漢代綜核名實之風，於斯盡矣」23程樹德爲 證明之（也爲說明第三點），並列舉南北朝名家，以爲「南朝沈約、范雲、徐陵諸人，
假清談詞藻、以潤色鴻業」，24遠不如北朝律家。沈約等人在南朝律的制訂中，以及圍 繞律的評議中，究竟起了哪些具體作用，史既少有言及，程樹德也沒舉證。僅以文風 而質疑其律學能力，那麼張鷟情何以堪？且判案問刑之官並非高品，士族未必屑於顧 問，而基層律學自有傳承，這類官員未必染於所謂「清談詞藻」之風。況且北朝亦有荒
21《隋書》第 705、706 頁。
22見《九朝律考》第 38 頁。
23《九朝律考》第 339 頁。
24《九朝律考》第 339 頁。
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唐如高洋者，比宋孝武帝「親臨聽訟」、25陳文帝「留心刑政、親覽獄訟」26又如何？
其人不用法，與律的傳承關係無干明矣。至於「以經義量決」、「春秋決獄」之類，是 司法論方面的問題，律的傳承是立法論方面的問題，二者關聯不緊密。
上述第三點，是說定律之人與漢代主流思想相同或接近，所以北魏律更接近漢律。
這種判斷也是沒有根據的。曹魏改律前用漢律，以鄭玄章句爲準。若認爲鄭玄也是公 羊家，則曹魏也與漢主流思想接近；若不認爲鄭玄是公羊家，則以非公羊家的註解並 不妨礙繼承漢律，那麼用公羊家定律怎麼會妨礙繼承魏律？晉律號稱承襲漢律，而給 晉律作注的著名注家杜預也以注《左傳》聞名。假設定律者或主要注律者的嗜好傾向能 代表當時律家的風尚，那麼以《左傳》與《公羊傳》比，虛實立判，南朝既承晉則自然 更「實」，於是程樹德在第二點中所謂南朝律家「清談詞藻」也不成立、南朝風尚「重 黃老」也不相關。而且公羊家也不見得非南朝主流。王儉是公羊家，而南朝齊初典章 制度由其負責制訂。設使看重其公羊家的身分乃委此任，而謂齊法律不受公羊學影響，
則不可思議；假設並非看重其公羊家身分，所定制度不必皆符合公羊學的標準，則何 必認爲北朝因定律者治公羊學所以律有公羊學風格？況且如前所述，所謂公羊學見解，
主要是在司法論方面起作用，律的傳承討論的是立法論方面的問題，不應混爲一談。
另外，程樹德引《唐六典》注中「増損漢魏律」之文，以爲晉律也繼承魏律27，而 未採《晉書·刑法志》中晉律宛若未繼承魏律的說法。而該處《唐六典》注也有北魏律
「定刑名，於漢魏以来律」云云語28。若按同樣的標準，則至少不應否定北魏律也受曹 魏律不小影響，而不是主要受漢律影響。綜上，程樹德的北魏律離漢律比離魏晉律更 近的理由不成立。
(二) 北周、齊律與晉律的篇目及隋律篇目
在第4頁起第一章第二節之二中已羅列了魏晉南北朝的律篇。漢魏、魏晉之間篇目 分合較混亂，但北齊、北周律與晉律的律篇對應得較規整：
• 北齊和賈充二十篇比，不區分〈刑名〉與〈法例〉而合於一篇，如劉劭〈刑名〉
一篇，但改名〈名例〉；〈賊〉〈盜〉合爲〈賊盜〉；新〈鬥訟〉當有〈告劾〉〈繫 訊〉；〈捕斷〉當有〈捕〉〈斷獄〉；賈充〈戶〉改名〈婚戶〉29；〈衛宮〉改名〈禁 衛〉30；〈毀亡〉改名〈毀損〉；〈厩〉改名〈厩牧〉；〈請賕〉〈詐僞〉〈水火〉〈諸 侯〉無。
• 大抵《齊律》擇《晉律》八篇而兩兩相合爲四篇者，北周《大律》仍恢復成八 篇；《齊律》所刪《晉律》四篇，《大律》恢復之；《齊律·婚戶》，《大律》分爲〈婚
25《宋書》（北京：中華書局，1974）第 2172 頁（卷八十五）。
26〈刑法志〉，《隋書》第 703 頁。
27《九朝律考》第 233 頁。
28《唐六典》（北京：中華書局，2014）第 182 頁（卷六）。
29《唐律疏義》指「北齊以婚事附」〈戶〉（《唐律疏義新注》第 389 頁）。
30《唐律疏義》指「北齊將關禁附」〈衛宮〉（《唐律疏義新注》第 232 頁）。
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姻〉〈戶禁〉；《大律》又新設〈祀享〉〈朝會〉〈市廛〉〈關津〉四篇；另所沿用的 各篇名也有所更改。
從篇目看，北周與晉相當接近。按第2頁起第一章第二節，漢律的改革以及魏律對 漢律的改變，主要是律條、律篇的組織結構變化，是重新分類並調整律條間的關係。
至於具體的規範內容，譬如婦女緣坐之類，則隨時改變，本不那麼固定。故漢至晉乃 至南北朝時，史志明示的承接或沿用前律，若是在司法層面上如此說，則當是指規範 內容層面上的繼承，若是在立法（律編纂）層面如此說，則往往指篇章結構方面的繼
至於具體的規範內容，譬如婦女緣坐之類，則隨時改變，本不那麼固定。故漢至晉乃 至南北朝時，史志明示的承接或沿用前律，若是在司法層面上如此說，則當是指規範 內容層面上的繼承，若是在立法（律編纂）層面如此說，則往往指篇章結構方面的繼