第二章 律的發展脈絡
第一節 律條名目
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第 二 章 律的發展脈絡
第2頁起第一章第二節基本按史志所載，簡述了歷代律的樣貌。至於其前後沿革，
若仍按史志敘述，可知的是：漢傳至魏；晉承自漢並下傳於南朝；明承自唐，唐承自 隋開皇律而隋承自北齊律，北齊承自北魏律。這有四個疑點，一是北魏律的出自不明，
二是晉律似繞過魏律而直承漢律，三是代周而立的隋繞過北周而繼承北齊律，四是唐 避開時代更近的隋大業律而直承開皇律。有關疑點一，有認爲北魏律主要承自漢律者，
但其論證有疏漏，結論或不成立；關於二，其他文獻既有相反的記述，且分析律篇分 合，知晉律當也相當沿襲了魏律；三與四，因文獻不足徵，暫無法應付，但下文對疑 點二的處理，或許也適用於三、四。以下即針對疑點一、二，略論歷代律的沿革情形，
繼而論律繼承的用意，然後論律繼承中表現出的格式變化。但首先，關於律條名目需 要有所說明，以利後文論述，因爲相關論著常舉具體的律條名目爲說。
第一節 律條名目
條目即各律條的名稱。不過世人用以稱呼律條者，未必都是正式條目。其指代具體 唐律，多依慣例或自擬名稱以稱之。唐律本身雖未定條目，可是唐律及其疏義所用指 代專稱，容易作爲慣例沿用。如後文所舉唐律 87 疏義中「坐贓」，即是唐律 389 的通 用名。而唐律內，有時根據相對位置指代其他條，如稱「上條」之類。然而此時也需要 留意：其所用以稱呼者是特指某一條與否，及不同稱呼是否總是指代不同律條。亦即 同樣的稱呼可能指代不同條，而不同的稱呼可能指代同一條。《宋刑統》在〈名例〉後 添〈一部律內餘條准此條〉，羅列四十餘則通則性條款，每則以注文方式指明出處，而 其於所指出處所用條目，可以看作正式條目；不過數量有限，此外情況如唐律（及疏 義）。明律雖自有條目，但世人稱呼也未必依其名。以下分別考察唐律、明律的律條指 稱方式。
唐律本身未定條目。唐律及其疏義指代異條，主要有兩種方式：以相對位置指代1、 擬名指代。後者又分兩種，一種是按所在篇名指稱2；另一種是描述形容。描述形容又
1如唐律 77「至御所，依上條」，其「上條」乃指律 59；律 78 疏義「謂上條『闌入』及『越垣』」云 云，其「上條」指律 58。
2如唐律 87 疏義「〈擅興律〉，私有甲一領」云云，此「擅興律」指〈擅興律〉中的唐律 243。
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分專名指代3、通名指代4兩種。以上只有專名指代一種所用爲專稱；唯「上條」之類稱 呼與專稱可確定爲指代一條，其餘則必須根據情形判斷。如唐律 79 疏義「各依鬬毆傷 人罪法」，其「鬬毆傷人罪」是指〈鬬毆〉律中相關各條，並不特指某一條。
明律雖自定條目，但本身存在多條一名的情形5。而世人所用稱呼，既未必同於明 律自定名，且有一條多名的情形。下以明王肯堂《律例箋釋》爲例。《律例箋釋》大抵 在每篇首，略述該篇律制沿革，並舉條目以比較唐明律。故其所舉條目，涵蓋唐明律，
於是不僅可見明律，也可據以見唐律一條多名的情況。
《律例箋釋》一條多名的情況有兩種：取名不定6、以條稱款。以條稱款，即條內各 事款以條的名義稱名，換言之宛如條一樣指代款。一條如有多款，按此方法則有多名
——雖然各指條內某款，實則仍在同條，故可視爲一條多名7。
由上可知，條目或看似條目的稱呼，未必都僅指代一條律，而這些稱呼彼此不同也 未必意味著指代不同的律條。
又唐律之與明律對應，除一一對應者外，也有一條散爲多條（或反之），乃至此數條 與彼數條互相交織。參見前文及第203頁起附錄第一節，可知明律中與唐律有對應關係 者，平均每條對應唐律 1.35 條。即明律一條，可含唐律多條事。引申則可知律一條可 含多條事。而明律與唐律有對應關係者，有些二者條目相同或大體相同但所收事款多 少不同8。於是包括歷代刑法志在內，史料中所用相應稱呼（即一般視爲罪名的稱呼），
不可遽以爲即某一條、某一罪專稱；如非確認全引該條完整內容，則史志所附說明、
罰則等，不可以遽以爲某一條、某一罪的全部內容。
一、 條與篇、章的指稱
上文已述，條目的擬名指代中有按所在篇名指稱者。這是以篇目指稱條目。此外有 稱條爲章者。如唐律 8 至 11，疏義分別稱之爲議、請、減、贖章。此「章」即「條」。
此四條中，「章」指條無異議。但由於「章」與「篇」多視爲同義，而尤其更古的律或 相關文獻並非像唐律這樣條款具存且與疏義的對應關係明確，所以其「章」究竟何指，
有時需要注意。甚至雖然通說劉邦約法三章、叔孫通傍章十八篇的「章」分別指律條
3如唐律 87 疏義「從『坐贓』科罪」，十疋徒一年云云，此「坐贓」指律 389。唐律專門規定坐贓者唯 此一條，故可視爲專名指代。
4如唐律 80 疏義「重於闌入之罪」，此「闌入之罪」定於律 59。定「闌入之罪」者並不止該條，「闌 入」可視爲通稱；但據語境可判斷爲該條。同理唐律 84 疏義「自從所稽廢重論」，此「稽廢」指律 123 中相關規定。
5如明律 3.03、3.04 共名棄毀制書印信，13.13 至 13.15 共名衝突儀仗，17.01 至 17.03 共名遞送公文。
6如明律 18.21 詐欺官私取材。《箋釋》「詐欺」條「妄以良人爲奴婢用質債者，今有准折之條」（《律 例箋釋·雜律》）。所謂准折之條系明律 9.01 違禁取利。是明律本有名，而《律例箋釋》又以別名稱之。
7如《律例箋釋》：「合私度關、不應度關、私度有他罪、人兵度關、妄度、越度緣邊關塞六條爲一。」
（《律例箋釋》卷十五第 1 頁）按，私度關指唐律 82，不應度關 83，私度有他罪 85，人兵度關、妄度均 在 86，越度緣邊關塞 88。所謂六條，實指六事，而唐律則僅五條。又如《律例箋釋》：「妄認、盜賣、
侵奪三條則併于盜賣田宅條下。」（《律例箋釋》卷三第 1 頁）按，侵奪指唐律 167，妄認、盜賣均在 166。所謂六條，實指三事，而唐律則僅二條。如明律 6.02 典雇妻女。其中買休與唐律 187 部分內容相 當；《律例箋釋》稱「買休條」。
8比如明律 1.29，條目「共犯罪分首從」與唐律 42 慣用稱呼相似，而實收唐律 42、43；明律 9.03，
條目「得遺失物」與唐律 448 慣用稱呼相似，而實收唐律 447、448。
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與律篇，但也有異見。這些分歧意見孰是孰非當然也很重要，而產生問題的緣由正是
「篇」、「章」、「條」這類指稱與所指的不固定。故治律制史，涉及相關記述時須分外謹 慎。
二、 史志所述唐以前律條增減
史志所言立法，用詞有「作法」、「定法」等等；但不可囫圇以爲即新立辦法。比如 史漢多稱張湯、趙禹作見知法9 ，然而見知法遠在其前即有。《晉書·刑法志》則稱「蕭 何定律，除參夷連坐之罪，增部主見知之條」10。晉志之意，要麼蕭何之前已有見知 之條，而蕭何增多之；要麼之前沒有，而蕭何新立。總之據晉志，漢武之前已有見知 法。《二年律令》有「盜出財物于邊關徼，及吏部主智而出者，皆與盜同法」、「盜出 黃金邊關徼，吏、卒徒部主者智而出及弗索，與同罪」，顯是監臨見知故縱。再之前，
秦也有之。李斯建議禁詩書、以古非今，「吏見知不舉者與同罪」11，也是見知法。睡 虎地《法律答問》「夫盜千錢，妻所匿三百，可以論妻？妻智夫盜而匿之，當以三百論 爲盜」、「削盜，臧直百一十，其妻、子智，與食肉，當同罪」等；固然妻、子非監臨 有司，但其義與見知類似。
張湯等見知法既非新立，則若非史書刻意規則於彼，其見知法與之前必有所不同，
故史志大書特書。想來有兩個可能，一是數量上大幅增加，二是適用範圍大幅擴大。
二也是一的充分條件。而所謂擴大適用範圍，或許不只是在監臨見知故縱的情形中擴 大適用，而且延及被監臨者。《史記·酷吏列傳》稱趙禹「與張湯論定諸律令，作見知，
吏傳得相監司」12，其言「吏傳得相監司」，蓋此前或不得相監司，或不必相監司，則 所規範的對象不限監臨明矣，因監臨職在監司。若確實是此類擴展適用範圍者，則與 前述秦律妻子見知類似，俱是原本無職務上的監督、檢舉責任而課以監督、檢舉責任。
總之趙禹、張湯的見知法料無新意。
又如《明史·刑法一》稱洪武「五年定宦官禁令及親屬相容隱律」13，十六年「定詐 僞律條」14，「永樂元年定誣告法」15。親屬相容隱，《漢書·宣帝紀中本始四年五月詔 即見此義16，而唐律 46 分明即此條，絕非明律首創；〈詐僞〉之篇早已見諸古律，故 幾無人誤以爲此處指明律新設此篇；誣告罪起源之早更不待言。但若非此事眾所周知，
則按某些學者的處理，此段敘述也會解成親屬相容隱條、〈詐僞〉或誣告法創自明律。
另外律外規範，如令之類，也時有同樣內容或大體同樣內容一而再、再而三地發布。
9如「趙禹……與張湯論定諸律令，作見知」（〈酷吏列傳〉，《史記》第 3809 頁），「張湯用峻文決理 爲廷尉，於是見知之法生」（〈平準書〉，《史記》第 1718 頁）；「招進張湯、趙禹之屬，條定法令，作見 知故縱、監臨部主之法」（〈刑法志〉，《漢書》第 1101 頁），「自孫弘以春秋之義繩臣下取漢相，張湯以 峻文決理為廷尉，於是見知之法生」（〈食貨志下〉，《漢書》第 1160 頁。）。此外《漢書·酷吏傳》、《前漢 紀·孝成皇帝紀一》、《鹽鐵論·刺復》都有相關記載。
10《晉書》第 922 頁。
11〈秦始皇本紀〉，《史記》第 326 頁。
12《史記》第 3809 頁。
13《明史》第 2280、2281 頁。
14《明史》第 2281 頁。
15《明史》第 2286 頁。
16《漢書》第 251 頁。
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前漢寬待老幼之令，頻繁頒下。其內容雖不盡相同，但立意則無二。此亦眾所周知，
不再贅述。而遇劫持不得避質不格令，漢末至少下達兩次，內容一致17；遇災先賑再報 令，洪武時可能也至少下達兩次，內容一致18；又第五章也引有不少內容大體相同而反 覆下達的規範。從此節腳註所引也可知，這些令都非一時計策，而是要永爲制度，但 仍反覆下達，且每次用語都宛若第一次頒布；第五章所引的一些反覆下達的詔令，雖
不再贅述。而遇劫持不得避質不格令，漢末至少下達兩次，內容一致17；遇災先賑再報 令，洪武時可能也至少下達兩次，內容一致18；又第五章也引有不少內容大體相同而反 覆下達的規範。從此節腳註所引也可知，這些令都非一時計策，而是要永爲制度，但 仍反覆下達，且每次用語都宛若第一次頒布；第五章所引的一些反覆下達的詔令，雖