第一章 前 言
第四節 研究文獻綜述
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甘，極力證明以前中國法制並不太差。所以薛允升《唐明律合編》等尊唐貶明，除了其 個人的復古傾向以及語文、法學、歷史素養不夠而產生誤讀之外，可能也有這方面的 感情因素。133此時清已病入膏肓，不旋踵而亡。此後內戰、外戰頻仍，法制一再受破 壞，律學並非當務之急。134
以上簡述了古來律學傳習的環境與氛圍。有兩點需要指出：
1. 舊時的律研究傳統已經斷絕。如前所述以往的研究傳統大體分法理或法哲學研 究、法解釋、歷史法律比較三脈。其研究背景都是律的一脈相承而有實效，故其 研究也有更迫切的現實意義。當今法律雖然個別地方還殘留舊律影響，但主體都 已大動。於是即便看上去屬於舊時律研究的一派，但旨趣也有所不同。比如舊時 律研究中也有許多文字讀解著作，屬於法解釋一派；近幾十年隨著秦漢法律簡牘 大量出土，文字識讀成果豐碩——但舊時主要是解讀律令等中之字，即解釋各字 詞在律令中的意義（語境義）；而當今則相當多只是解讀字本身，只是那些字恰好 在法律文獻中而已。
2. 舊時律的解說與司法例很複雜，需要注意。人各有己見，加上時代背景互不相 同，導致律說繁雜。其中有些異說只是單純的見解不同，無所謂正誤，有的則有 高下之分。不可囫圇引以證明律意。又各代治亂不同，縱使大治，也不應想像其 時司法實踐能映射立法精神。然而如後所述，混淆立法論與司法論者往往有之。
第四節 研究文獻綜述
法制史研究的突出問題在當代主要有六個。一是文獻整理不充分，文獻整理者也多 非文獻學專業出身者。二是概括太過，在方法上較輕視以描述爲目的的研究。三是過 於依賴當代法律觀，尤其側重歐陸法——以今律古固然在所難免，但如此偏倚值得警 惕。四是有混同立法論與司法論的傾向。五是利用古代材料時，不能充分留意語境。
六是現實目的性太強。
133可參見陶安あんど〈法典與法律之間——近代法學給中國法律史帶來的影響〉。另外當時似不少士人 有類似思想。或許因受社會達爾文主義影響，同時又尤其不瞭解西方實際發展情況，鑑於中國又有漢唐 之類強盛的形象，所以當時士人往往結論中國固有文明「退化」，以致不如列強。於是尋找退化的開端
（即文明昌盛與落後的界限）或退化的代表（或文明的最高峰）就勢在必然。至於何時開始落伍，各家未 必一致；但當時非議明朝者應不在少數。一方面，包括清律在內，整個清朝制度表面上有很多地方承襲 明律，所以清朝的弊端歸咎到明朝就非常自然，而且這樣歸咎更便於指桑罵槐地批評清朝；另一方面，
清朝對明朝的評價整體上非常低，所形成的刻板印象甚至一直影響到今天（可參考潘星輝〈被扭曲與辱 沒的歷史——試論明史觀的形成與嬗變〉），故貶低明律也是合乎當時氛圍的。
134或謂當時律學有了進一步的發展，如有沈家本之治律。沈家本在清代確實可謂集律學大成者。但據 現有資料看，當時已是律學的尾聲。葢國家已將土崩瓦解或已經土崩瓦解，政令不通、地方多事，即法 律本身已不能有效運轉，於是出於實用而研究法律自不可能像之前幕學那樣蓬勃發展，特一二官員、學 者出於政治的或學問的目的治律而已。故就人數論，律學已不成風氣。而後來法律幾乎整個改變，研究 法律，其對象與方法皆與之前截然不同。本文爲區分前後兩階段的法律研究，稱之前爲律學，之後爲法 學。沈家本處於律學與法學交匯期，治法律及法制史雜糅新舊方法。但之後即使研究中國法制史，尤其 是法學背景或法界人士，也幾乎偏重於法學的方法，即從方法而論，也不可謂律學，仍是法學。
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本爲例，現當代其中國法制史研究本也始於法學者。如仁井田陞以唐令輯佚出名，是 東京帝國大學法學部出身，師從日本法制史學家中田薰；中田薰是東京帝國大學法科 大學政治學科畢業；而倡議復原唐令的宮崎道三郎（1855-1928）也是法學背景：曾輾 轉於海德堡大學、萊比錫大學、哥廷根大學學習沿革法理學、民法總論，1888 年回日 本在東京帝國大學法科大學教授日本法制史、比較法制史、羅馬法。有些法學界人士 容易忽視西方的或現代的法學學說、概念的出現脈絡，徑以這些框架來理解中國法制 史。這本身就是個問題，不能輕易用「東海西海，心理攸同；南學北學，道術未裂」來 搪塞。139
第四個問題含兩方面內容，一是輕易地據史事分析律條文意，而是輕易據條文推論 當時社會背景之類。法律和社會現實的映射關係複雜，疏於警覺，則容易混淆規範性 話語與描述性話語、此語境話語與彼語境話語。
第五個問題也是輕視描述性研究的後果；此問題在混同立法論與司法論時表現得特 別明顯。又，一般而言，法律體系都有爲了適用而被當作毫無漏洞的傾向。換言之，
縱使法律本有漏洞，當時人也傾向於解釋得毫無漏洞。因此利用古代註解材料，應有 透過解釋這現象發現律意本質的能力。其實尤其是律文及律註解中一些語境意可以輕 易通過同代、異代的相關律文及解說加以掌握。如 25.01「和姦杖八十，有夫杖九十」，
其「有夫」云云固然是就有夫之婦言，但並不意味著前面「杖八十」者只是無夫之女，
亦即此和姦處罰並非只針對女子。唐律 410 有款與之相應且句式相當：「姦者徒一年 半，有夫者徒二年。」該條疏義：「和姦者，男女各徒一年半；有夫者，徒二年。」140又 唐律 415：「諸和姦，本條無婦女罪名者，與男子同。」而明律 25.01 有「和姦、刁姦 者，男女同罪」，顯然和姦並非只罰女不罰男，即便如王肯堂在前引「和姦杖八十，有 夫杖九十」下箋注「和姦杖八十，爲婦人無夫者言也」141。換言之，只應認爲王肯堂此 注解（以及他人的類似註解）是特就婦女而言，而不應認爲該律文本身僅是規範婦人。
清律該條出於明，當與此同。然而賴惠敏卻解讀爲「清代法律中未有任何處分丈夫外遇 的條文，但妻子有外遇至少要『杖八十』」。142這明顯是誤會了相關律文或註解的語境 意。基本材料既然讀錯，在此基礎上推演的任何結論自然都站不住腳。
第六個問題特別表現在兩方面，一是用舊材料證明中國這個地方曾經也有或自古就 有某些理念或制度與近代法學類同，以堅定或提高民族自信，二是在中國律中「發現 法律」，以期解決當今的某些切實問題。前述蔡樞衡《中國刑法史》也頗流露出第一種 傾向。這一點自清末以來在諸如思想史、科技史、數學史等領域也體現得很鮮明。研 究的出發點與問題意識會干擾研究的論述乃至結論，這本是不言自明的。於是尤其域 外學者的研究，需要更審慎的對待，因其更有不同的問題意識。如仁井田陞復原唐令，
是因爲要研究日本古代法，而不論從日本律令的成立史來看，還是基於比較法制史的
139日本除法學背景的中國法制史研究者外，也有以文史專業背景的學者組成的所謂「故實派」，但其影 響力在現當代很小。故現在日本的中國法制史研究者的學術淵源基本都可認爲是現當代法學。
140《唐律疏義新注》第 863 頁。
141《律例箋釋》卷二十五第 1 頁。
142見其〈法律與社會：論清代的犯姦案〉，收於邱澎生、陳熙遠編《明清法律運作中的權力與文化》（臺 北：中央研究院、聯經，2009）第 175 至 211 頁。引文見第 179 頁。
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等主編的多個合集，雖非目錄，但材料豐富，無論對目錄研究還是文句考釋，都提供 了相當大的便利。149又，高潮、劉斌著《中國法制古籍目錄學》雖是目錄學的書，但也 可直接作爲目錄書參考。又中信出版社 2004 年所出蔣大興主編《法理學與法史：問題 點與文獻源》一書羅列各種專題，在第一編第二章就思想史與研究史，在第二編第一章 就制度史也介紹了大量的文獻，便於研究者按圖索驥，但所錄範圍大體在截至當時的 十年內。
《中國法制史書目·序》中批評《中國歷代法家著述考》與《中國法制史參考書目簡 介》所收範圍太窄，沒有顧及政經等制度對司法的影響，並指《中國歷代法家著述考》
沒有清晰地界定「法家」150。各家主意不同，收書範圍窄於《中國法制史書目》並不 見得是因爲未能充分認識政經等制度對法律的影響。而孫祖基固然未界定「法家」，但
「法家」本無須也無法精確定義。151觀《中國歷代法家著述考》，雖未界定「法家」，但 並不至於讓人誤解其書主旨。
《中國歷代法家著述考》收書 572 種，內分五類（分於六編）：法理、立法、治獄、
檢驗、實務。其治獄大體與審理相關，而實務則指爲吏之道之類。《中國法制史參考書 目簡介》收書 932 種，分十類：法家著述、法制史料、法律法令、則例章程、會要會 典、檢驗證據、審理判決、監獄囚政、政牘公牘、其他著述。後者的法律法令、則例 章程、會要會典，大體即相當於前者的立法，這一部分在《中國法制史書目》中放在第 一類，名爲「規範」，但「規範」類中包含相關注釋。《中國法制史書目》另有四類：制 度（規範之外，與立法、司法相關的諸制度）、理論、實務、綜合（涉及之前兩類以上 者）。張伯元《法律文獻學》則分三類：法律文件類、法制史料類、法學論著類。其法 學論著類包括吏學書，而不包括法律注釋、講解之書。各書有其主意，此處不評價其
檢驗、實務。其治獄大體與審理相關，而實務則指爲吏之道之類。《中國法制史參考書 目簡介》收書 932 種，分十類：法家著述、法制史料、法律法令、則例章程、會要會 典、檢驗證據、審理判決、監獄囚政、政牘公牘、其他著述。後者的法律法令、則例 章程、會要會典，大體即相當於前者的立法，這一部分在《中國法制史書目》中放在第 一類，名爲「規範」，但「規範」類中包含相關注釋。《中國法制史書目》另有四類：制 度（規範之外，與立法、司法相關的諸制度）、理論、實務、綜合（涉及之前兩類以上 者）。張伯元《法律文獻學》則分三類：法律文件類、法制史料類、法學論著類。其法 學論著類包括吏學書，而不包括法律注釋、講解之書。各書有其主意，此處不評價其