第二章 律的發展脈絡
第三節 律的繼承用意
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非自然恢復漢律時的風貌。相關論述可參見第144頁起第四章第三節之二。意即這些律 條的分篇不僅僅是形式上的組織結構問題，同時也干涉了世人對律條的理解。
第三節 律的繼承用意
從第一章第二節及本章第二節所述，可知自秦以來，漢魏晉南北朝隋唐宋明之律，
相當程度地繼受前代律。當然這「前代」未必只是一代，也未必是毗鄰的朝代。法律 之承襲，未必因其實用，也未必將實用之，而可能僅基於律的象徵功用而繼承之。65另 外，針對具體的條文，也可能存在慣性繼承，即未必著眼於條文實用，也未必特別要 有所標彰，只是認爲與所預期的制度沒有抵觸，故而不刪除而繼承。慣性繼承者可能 有堪實用者，也有不堪實用者，甚至實際與新法或新的社會情況抵觸者。無論是僅出 於象徵功用而繼承的律文，還是慣性繼承的不實用律文，當時的釋律者往往勉強解釋 得能夠實用，尤其是原有所抵觸者也要解釋得沒有抵觸。同時，繼承下來的律條如果 同樣不實用，後世學者也往往無法判定是當時出於象徵考慮而有意繼承，還是慣性繼 承。所以儘管觀念上可以分出上述種類，實際面對時未必能分得恰如其分。大抵不堪 實用或有所抵觸得不明顯，是慣性繼承的充分非必要條件。後文判斷慣性繼承，即基 於此。
繼承律文，含有實用部分，且該部分當是主體。此事本可想而知，原無須論述，只 是此類繼承爲適應新形勢，或許具體內容上有所改變。但有學者認爲，某些時代的律，
主要並不供實用。如冨谷至以爲唐律的當時主要價值在其象徵意義。他的見解並不新 穎，但其意見發表得較近，故此特舉之。其說不當，駁論見後文。以下先論律的象徵 功能。
一、 象徵的繼承
律的象徵功能，大致有兩點：強調傳承，即通過律的傳承宣示統治正當性；宣示姿 態。「宣示姿態」者，又有兩種類型：一種是純不考慮律如何發揮實效甚至根本沒計劃 使律發揮實效，僅爲標榜，好比憲法學中所謂字義性的憲法；另一種因現實情況不允 許律發揮實效，故好比憲法學中所謂名義性的憲法。前者頗近於冨谷至所言作爲倫理 規範的唐律；後者典型如明律66。但即使是前者，在其創製之時，大抵也不會預設將來 並不實際使用；且不論哪一種，具有這種性質的當也只是部分條款，而非整部律。
「宣示姿態」者，相應的律文未必傳承而來，容是當朝新立。「強調傳承」者，自是 繼受。強調傳承有三種體現：直接記載與他律的繼承關係，恢復舊法、明知條文不實
65蓋既有實際運用價值，又有象徵價值者，非僅律而已。這種現象存在於不少規範領域。如與唐律平 行，大唐開元禮也有這種性格。劉安志〈關於《大唐開元禮》的性質及行用問題〉梳理大唐開元禮的製作 經過、唐人對其頒行情況的記述，指出其部分規定可能在唐代未曾實行，有關大唐開元禮的性質，「自 唐以來就有不同的認識和看法」（《中國史研究》2005 年第 3 期第 95 至 117 頁），這其實即反映了大唐 開元禮類似地既有實效性又有象徵性。但劉安志是認爲大唐開元禮基本上是行用的。
66明太祖自知律外用刑，但同時要求「以後子孫做皇帝時，止守《律》與《大誥》，併不許用墨刺、剕、
劓、閹割之刑」（《皇明祖訓·祖訓首章》）。
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用而仍堅持之。這三點之於「強調傳承」，雖然都既非充分也非必要條件，但都揭示律 的繼受關係，故尤其當所繼受的具體條文不堪實用時，無法排除其強調繼承的用意。
以下分別論之。
(一) 明記與他律的繼承關係
如前文所述，曹魏劉劭作新律十八篇，與司馬昭爲晉王時令賈充定法律二十篇，彼 此不僅是簡單的時間先後關係，後者且當相當地繼承了前者；然而《晉書·刑法志》，賈 充新律仿佛直接改自漢律而與劉劭無關。這顯得是在強調晉律與漢律的關係，而刻意 忽略與魏律的關聯。假設確實如此，考慮到有關漢、魏、晉的正統爭議，像這樣記載 繼承關係未必是無意義的，或是宣示權力來源正當的一種手段。又，明律中含有不少 元律因素，但明代多避而不談，所以與比較者，多是唐律。二者情況或許相類。
(二) 恢復舊法
這是指在規範已經被改變之後，再恢復到改動之前的狀態。也可稱爲復辟。所復或 所存之舊，既包括實曾有之者，也包括想像中者。如《周禮》所記，究竟多大程度屬 實，尚不得而知。但後代仍常比附之。如《周禮》有八辟，曹魏新律因之而設八議。議 親、議貴之類，漢律實有痕跡，而曹魏此法名義上是實現——或曰恢復——《周禮》的 制度。明律號稱承襲唐律，也是復辟。又如朱棣即位詔敕明言取消建文所改，恢復舊 制67。這種行爲也不僅見於法律領域。王莽改制，北周的官制，都可視作復辟。68
(三) 堅持喪失實效的律文
這種情形是明知其不堪實用，且有機會刪改，而特意保留。比如《舊唐書·刑法志》： 則天又……其律令惟改二十四條。又有不便者，大抵依舊。69
既然「不便」，則當同時有其他可稱便的方法。意即此類律令當已無實效。「律令惟改 二十四條」，說明律令不是不能改也不是沒改，然而一些「不便者」卻「大抵依舊」。
說明盡量保持律令原貌被認爲符合統治者利益。若此「不便者」含有律，也可以說明律 被認爲應該有實效，否則無所謂便與不便。於是冨谷至謂唐律無實效之說，據此也可 反駁。可惜這則材料並不能否認「不便者」可能都是令。但是這種保留失效舊規範的做 法比較普遍，本身就不僅限於律。
67但建文帝所改者未必律制。
68但不可否認此種復辟可能也有實用的考慮。譬如李書吉分析十六國後期之所以有復古要求——即不 滿足於繼承漢或晉的體制而向更久遠的時代追求——根本原因在於漢、晉制度較成熟而五胡多處於從遊 牧部落向農耕國家過度階段（見《北朝禮制法系研究》（北京：人民出版社，2002）第一章第二節之一），
不符合五胡的實際情況，所以要從更早的制度找出路。但難以相信當時典籍等所傳周以前制度符合歷史 實情，故五胡號稱所恢復的制度是否周以前制度即非常可疑。所以其行用（即「復辟」）某種制度，未嘗 不是出於實用；但宣稱是繼承、復古，則更是出於標示一種象徵。這種標示與上述（一）中所言用意相 似，有標榜自己華夏正統地位的作用。
69《舊唐書》第 2143 頁。
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保留失效舊律的現象也可見於宋。宋仍唐律，律外廣用敕。這可以比擬作唐代律外 用格的極端情況，因爲較之於唐，唐律更不適應宋代的社會。宋代有意地在實際適用 上規定得與唐律不同。比如宋用折杖法，不但笞、杖實決數目不按律文，且五刑之流 實際被架空（宋的刺配之類另當別論）。之所以這樣堅守淪爲具文或幾乎淪爲具文的條 文，應該是宋朝認爲如此做符合自身利益，而其利益或即朝廷的正統形象。這種堅守 擴及律之外：
凡取唐令爲本。先舉見行者，因其舊文參以新制定之。其今不行者，亦隨 取焉。70
「其今不行者，亦隨取焉」與前述武則天改律令「又有不便者，大抵依舊」情況極其相 似。71
二、 實用的繼承
雖然律具有象徵功用，但在繼承時，理當仍主要因其實用。當然不排除有些條文在 訂立時以爲其實用而卻不堪實用，或因爲條件變化而無法實用。這種情況無論是繼承 的律條還是新創的律條都有。在政治還沒亂套時，此類情況不應是主流。即便宋明知 所承唐律多有「不便」，然而宋代敕從來未能取代律，可見繼承之律作爲整體，確實可 堪實用。關於宋律，詳見第222頁起附錄第三節。宋律猶如此，唐律更可知。然而冨谷 至以爲，漢律實效性強于唐律；漢律是種裁判法則，而唐律更多地體現了國家的倫理 理想。72
(一) 駁冨谷至
冨谷至達到這個結論，主要通過四方面來證明：
1. 漢律、唐律在當時文獻中的被引頻率有差別73，前者高而後者低；
2. 律的解釋越來越不按律的主旨；
3. 律中條款出現不切實際者；
4. 律外法規替代律的情況越來越多。
70〈刑法一之四〉，《宋會要輯稿》第 6463 頁（卷一萬九千二十六）。
71此外宋也准用唐代制敕之類，如「准唐長興貳年八月拾壹日敕節文：今後凡有刑獄，宜據所犯罪名，
須具引律、令、格、式，逐色有無正文，然後檢詳後敕。須是名目條件同，即以後敕定罪。後敕內無正 條，即以格文定罪。格內又無正條，即以律文定罪。律、格及後敕內並無正條，即比附定刑，亦先自後 敕爲比。」（宋刑統·斷罪引律令格式門，《宋刑統校證》（北京：北京大學出版社，2015）第 405、406 頁）但這些或是零散引用，不比律、令的全盤接收。
72〈漢律から唐律へ: 裁判規範と⾏爲規範〉（京都：《東方學報》，2013 年第 88 期第 1 至 79 頁）。
73冨谷至所舉漢代文書主要有居延、敦煌出土漢簡中的公文書，張家山出土的《奏讞書》，以及以《漢 書》爲代表的傳世文獻；所舉唐文獻主要是唐判，除《文苑英華》所收者外也含吐魯番等地出土者。
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其中第 4 點，冨谷至指北魏以後，律的重訂不再常見，用格來修訂相應內容的情況 越來越多；並踏襲梅原郁的觀點74，認爲在唐代，格代替了律，承擔司法規範的功能。
這關乎律與律外法規的效力關係，梅原郁或冨谷至的觀點並不新鮮，自古即被論及。
相應論證參見第222頁起附錄第三節。在此權示本文結論應：律並不因律外法規而喪失 實效。又需特別指出的是：因爲冨谷至認爲更多地用律外法規來實際修訂法律就能證 明律的實效性低；所以若據此則漢代武帝之後的情形無疑也證明漢律的實效性低75；然
相應論證參見第222頁起附錄第三節。在此權示本文結論應：律並不因律外法規而喪失 實效。又需特別指出的是：因爲冨谷至認爲更多地用律外法規來實際修訂法律就能證 明律的實效性低；所以若據此則漢代武帝之後的情形無疑也證明漢律的實效性低75；然