中國反壟斷法對其標準制定可能的影響

壹、中國反壟斷法之沿革

一、立法背景

過去，由於中國實行計畫經濟，本質上即排除市場自由競爭之可能性，因此 並沒有藉由反壟斷法以維護市場自由競爭之必要。中國最早之反壟斷規定，首見 於1980年10月由國務院頒布而現已廢止之「關於開展和保護社會主義競爭的暫行 規定」，其中第三點明確規定：「在經濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專 門經營的產品以外，其餘的不得進行壟斷、搞獨家經營」；第六點：「任何地區和 部門都不准封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區、本部門銷售。對本地區出產 的原材料必須保證按國家計畫調出，不准進行封鎖。……採取行政手段保護落後，

抑制先進，妨礙商品正常流通的作法，是不合法的，應當予以廢止」。惟須注意 者是，此規定之真正目的並非在維護市場自由競爭，雖然其立法目的提到:「我 們應當逐步改革現行的經濟管理體制，積極地開展競爭，保護競爭的順利進行」， 但同法第一點也提及：「在開展競爭中，所有的生產和經營單位，都應當保證完 成國家的產銷計畫」。由此可見，此時期反壟斷的立法目的，仍處於維護市場之 名，但行配合國家計畫經濟之實的階段。

然而，隨著其後中國市場逐漸開放，相關禁止不當競爭的規定也開始一一頒 布²⁴¹。到了1992年第十四次全國代表大會，中國黨中央更進一步地正式確立「社 會主義市場經濟體制」的改革目標； 在此同時，中國市場的加速開放更促使反

241 例如 1982 年「關於在工業品購銷中禁止封鎖的通知」即取消了向外採購工業產品之限制；1987 年「價格管理條例」對企業進行價格壟斷之行為進行處罰；同年「廣告管理條例」禁止壟斷及不 正當競爭行為；同年「關於組建和發展企業集團的幾點意見」指出組建企業集團必須遵循鼓勵競 爭、防止壟斷的原則、不搞全國性獨占壟斷企業集團、鼓勵集團外部及內部競爭；1988 年「重 要生產資料和交通運輸價格管理暫行規定」禁止企業壟斷市場價格；1989 年「關於企業兼併的 暫行辦法」要求企業併購須有利規模經濟，且不得損及同業間之競爭；1990 年「關於打破地區 間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知」強調企業有權自行選購所需商品，行政部門不得設置障 礙等。請參見王先林，知識產權與反壟斷法，法律出版社，頁342、343，2008 年 9 月。

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壟斷法及保護競爭相關法規的需求更為迫切，而這也促成了 1993年「反不正當 競爭法」的正式制定。此後，1998年的「價格法」、2000年的「招標投標法」、

2003年的「外國投資者併購境內企業暫行規定」、「制止價格壟斷行為暫行規定」

以及2004年的「對外貿易法」也都有相關的反壟斷規定²⁴²。由此可見，中國過去 並無統一的「反壟斷法」，而是由散見於各類法規的反壟斷限制所組成。然而，

此種規範方式有其缺陷，這包括：經濟改革初期相關法規範的效力層次低；主要 目的在在解決公權力「行政性壟斷」而非市場「經濟性壟斷」之問題；過於零散 而缺乏系統性整合；對於部分典型的壟斷行為漏未規範；欠缺有力且獨立之反壟 斷機構；以及相關違法制裁難以達到嚇阻非法壟斷行為之需求等等，以上這些因 素均導致市場的公平競爭無法維持²⁴³。

除了上述缺陷亟待改善外，隨著中國於2001年加入世界貿易組織，市場開放 的結果，使得外國大型企業紛紛進駐，並藉由其技術及資金之優勢輕易地在中國 市場上取得支配之力量，進而形成獨占或壟斷地位；相對而言，外國公司進入中 國市場，也希望能獲得公平的競爭環境，避免行政壟斷及其他不公平競爭等種種 阻礙市場競爭之因素；再加上對入世相關保護競爭條款之承諾²⁴⁴，都是催生反壟 斷法之重要因素²⁴⁵。

二、制定過程

1987年8月，國務院法制局下成立了反壟斷法規起草小組，負責起草禁止壟 斷和反不正當競爭法規，並於1988年草擬了「禁止壟斷和不正當競爭暫行條例」

（第四稿）。但由於當時中國大陸以行政性壟斷為最大宗，尚欠缺足以壟斷市場 的私人大型企業，因此反壟斷法對於官方而言，並不具改善之急迫性及必要性；

另一方面要抑制行政性壟斷勢必也會面臨傳統舊勢力的反撲，也因此，後來的第 五稿將「禁止壟斷」的部分刪除，更名為「禁止不正當競爭暫行條例」。至此，

中國反壟斷法的立法也陷入停頓，一直到了1993年第八屆全國人民代表大會，中 國政府為了順應改革開放及建立社會主義市場經濟體制的要求，才將反壟斷法列

242 請參閱本計畫 97 年度期中報告，頁 91、92。

243 王先林，前揭書，頁 347。

244 例如：開放市場、貿易自由化及非歧視待遇等承諾。尤其中國大陸行政性壟斷之情形相當嚴

重，對於反壟斷法之需求也就變得相當迫切。

245 同前註 243。

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入全國人大常委會立法規劃，惟其立法進程仍十分緩慢。

真正的轉折點的發生 ， 則是中國在2001年加入WTO之後的市場開放使得壟 斷情形已不再只是行政性壟斷，也因此反壟斷法的需求便因此湧現。2004年2月，

中國大陸商務部更將反壟斷法的送審稿報送國務院，並由國務院法制辦公室組織 有關部門、專家進行研議後提出草案，最後報請國務院常務會議討論通過。2006 年6月，第十屆全國人大常會就該草案進行多次審議，最後在2007年8月30日第29 次會議表決通過，並明定自2008年8月1日起施行。至此，立法過程歷經約20年的 反壟斷法終於正式制定完成，其內容包括8個章節57項條文，主要則是針對「禁 止壟斷協議」、「禁止濫用市場支配地位」及「控制經營者」等三個實體爭議進 行規範，而這也是各國反壟斷法普遍具有的經濟性壟斷制度²⁴⁶。

貳、中國反壟斷法關於智慧財產權之適用與競合

一、中國反壟斷法與智慧財產權之關係

由於智慧財產權本質上即係一種法定排他、專屬之權利，在運用該等權利的 同時勢必會附隨發生排除或限制其他市場上競爭者的效果。換言之，智慧財產權 本質上就與以促進市場自由競爭為己任的反壟斷法有著潛在的矛盾與衝突。因 此，如何在適用反壟斷法與智慧財產權間取得平衡，便是反壟斷法適用上之首要 課題。²⁴⁷

依照中國大陸反壟斷法第8章附則第55條：「經營者依照有關知識產權的法律

、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，

246 王先林，前揭書，頁 348、349。

247 關於智慧財產權與反壟斷法應如何達到平衡的討論，在國外已經引起學界和實務界的廣泛討

論。See Lemley, Mark A., A New Balance between IP and Antitrust (April 2007). Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 340. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=980045 (last visited June 10^th, 2010); see also COMPETITION POLICY AND INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE KNOWLEDGE-BASED ECONOMY (Robert D. Anderson & Nancy T. Gallini eds., 1998); WARD BOWMAN JR., PATENT AND ANTITRUST LAW: A LEGAL AND ECONOMIC APPRAISAL (1973); William F. Baxter, Legal Restrictions on Exploitation of the Patent Monopoly:

An Economic Analysis, 76 YALE L.J. 267 (1966); Richard M. Buxbaum, Restrictions Inherent in the Patent Monopoly: A Comparative Critique, 113 U. PA. L. REV. 633 (1965); Louis Kaplow, The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal, 97 HARV. L. REV. 1813 (1984); Tracy R. Lewis & Dennis Yao, Some Reflections on the Antitrust Treatment of Intellectual Property, 63 ANTITRUST L.J. 603 (1995); Willard K. Tom & Joshua A. Newberg, Antitrust and Intellectual Property: From Separate Spheres to Unified Field, 66 ANTITRUST L.J. 167 (1997).

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排除、限制競爭的行為，適用本法」。本條規定認為行使智慧財產權之行為，原 則上不受反壟斷法之限制，僅於智慧財產權發生「濫用」(abuse）之情形時，始 以反壟斷法加以限制。由此可知，中國反壟斷法僅限制濫用智慧財產權之行為，

依法行使智慧財產權之行為仍受法律保護，不受反壟斷法之影響。

至於何謂「濫用知識產權排除、限制競爭之行為」，依照本條之條文說明及 立法理由，其明確表示：「濫用知識產權以排除、限制競爭不是一種獨立的壟斷 行為類型，根據其具體表現形式，分別屬於壟斷協議或者濫用市場支配地位的行 為²⁴⁸」。換言之，只有在構成本法第二章及第三章所規範之具體行為時，始例外 有反壟斷法之適用。

二、中國反壟斷法與反不正當競爭法之競合

中國反壟斷法係針對壟斷協議、濫用市場支配地位及經營者集中等濫用智 慧財產權之行為進行規範，與反不正當競爭法第二章所規範之不正當競爭行為，

有著相當程度之重疊，其相同點在於均屬競爭法之範疇，且目的在於促進市場自 由競爭，因而有些國家將反壟斷與反不正當競爭之行為合併以一部法律加以規範，

如我國的公平交易法即屬之。更切確而言，反不正當競爭法的前提是當市場仍存 在著競爭環境，而其目的則在於維持該環境下之公平競爭秩序；而反壟斷法之目 的則在於確保競爭環境存在，且有足夠的市場競爭者參與競爭。簡言之，反壟斷 法與反不正當競爭法之間，有著違法程度上之區別，當行使不正當競爭行為之人 具有支配市場之壟斷地位，或企圖透過壟斷協議、集中經營者以取得支配市場地 位，而可能導致其他競爭者難以進入市場或迫使其退出市場時，即有反壟斷法適 用之餘地。

至於反壟斷法與反不正當競爭法之主要區別尚包括²⁴⁹：(一）行為方式：壟 斷之表現形式多為締約行為；不正當競爭則多為一種侵權行為； (二）行為救濟 及制裁：反壟斷法由於違法程度較高，直接影響市場正常運作而有損公共利益，

因此強調由國家主動進行干預；而反不正當競爭法則以涉及私益為主，多由利益

248 請參見中國大陸全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編，《中華人民共和國反壟斷法》條 文說明、立法理由及相關規定，北京大學出版社，2008 年 3 月。

248 請參見中國大陸全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編，《中華人民共和國反壟斷法》條 文說明、立法理由及相關規定，北京大學出版社，2008 年 3 月。