結論

現今科技高度發展、專利錯綜複雜的時代，以往單純透過專利權取得市場制 高點的作法可能會產生許多問題，特別是在半導體、電信以及生物醫療產業中更 是如此⁴¹²。也因此，在這些產業的標準制定的過程中，標準制定組織的功能就愈 顯重要，其主要原因有二:首先，在標準開始制定的初期，不管其最後是否會被 採納為正式的標準，凡涉及該標準的相關產業勢必要投入相當多的沉沒成本

（sunk cost），這包含了諸如研發與事先協議的成本，而投入成本的多寡和是否 能夠產生正面效益，往往取決於標準制定組織内部的智慧財產權政策。換言之，

一個能夠提供強而有力的智慧財產權政策的標準制定組織，將可以透過約束其會 員使得標準制定過程達到效率最大化，並適度的彌補現行專利制度可能扼殺創新 研發的缺點⁴¹³。第二，當其智慧財產權政策無法約束其會員時，可能會導致掌握 關鍵性專利的會員索取過高的權利金（royalties），導致標準制定過程效率不章，

更有甚者，將會導致其會員退出標準制定而出走，造成產業標準一分為二的局面，

而此不利益，供應鍊最末端的消費者最終亦將一併承受。

現階段而言，各個標準制定組織就智慧財產權政策尚未出現統一的見解，其 背後的因素當然跟產業領域的考量和以往反托拉斯實務操作上過度限縮有關。

惟隨著標準制定的重要性已經受到全面性的正視，以及實務上逐步放寬其見解與 作法⁴¹⁴，未來將可以預期此誘因將能夠吸引更多的產業成員參與標準制定的過程，

在做中學（learning by doing）的過程中，提出更完善的智慧財產權政策以加速標 準的制定，最後在一個不完美的專利制度設計下，幫忙達到一個完善結局。

而智慧財產權一旦形成標準，即意味著智慧財產權人將具有可合法壟斷市場 之強大影響力，能夠掌握相關產品與市場，擴張其事業版圖。中國反壟斷法的實

412 更細部的討論請參見:Mark Lemley, Ten Things to Do About Patent Hold-up of Standards (and One Not to) page 1-4 (Stanford Pub. Law, Working Paper No. 923470, 2006), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=923470 (2008/5/29 訪問) 。

413 關於現行專利制度導致扼殺創新研發的討論，請參見:Mark Lemley 前揭文。以及 Lemley, Mark A. and Sampat, Bhaven N., "Is the Patent Office a Rubber Stamp?" (July 7, 2007). Stanford Public Law Working Paper No. 999098。

414 例如美國聯邦貿易委員會(FTC)與司法部(DOJ)近年來的見解轉變，請參見:智慧財產權之重大 議題(二):技術標準與通訊產業:以 WiMax 為例 研討會，前司法部反壟斷官員 Makan Delrahim 先 生針對「政府與企業在技術標準的角色」作專題演講內容。

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施，也只是中國建設整體環境，傾國家之力欲建構自主智慧財產權技術標準的其 中一步。而標準制定組織在標準制定過程中面臨的智慧財產權挑戰，實務上嘗試 以早期揭露、事前的授權或協商、權利金費率制定與回饋授權等方式多管齊下，

亟欲從專利套牢、權利金堆疊等困境中撥雲見日。固然事前的揭露輔以RAND原 則為美國聯邦貿易委員會所提倡 ， 許多標準制定組織如VITA、IEEE及ETSI亦要 求不同程度的事前揭露。然而，揭露雖有助於避免標準濫用並減少不確定性，但 因事前揭露可能牽涉到營業秘密，事前的授權或協商也可能牽涉廠商在標準制定 前的共同行為，而有限制競爭或違反反壟斷法的疑慮，至今仍未見一完整的解決 方案。

近年來大量出現的專利與專利申請案，不但形成所謂的專利叢林，也造成投 機型訴訟與投機型授權的風起雲湧。而投機型授權出現的主要原因，即在於業者 之產品或服務為專利權人之專利所套牢，無法在短期內透過迴避設計轉換到不構 成專利侵害的其他技術或元件，因此被迫付出高額的權利金以取得授權。套牢也 因此成為目前智慧財產權授權與訴訟最主要的問題之一。在目前的法律制度下，

專利權人主張專利時，縱使該專利於該產品中所佔的比例甚微，抑或僅為該產品 中的一個零組件，但由於專利權人有獲得勝訴，並進而藉由臨時性救濟措施以禁 止產品或服務之銷售或提供之可能，而導致業者面臨重大損失或鉅額損害賠償，

因此專利權人仍然可透過專利訴訟之威脅，獲得較一般商業談判更高之權利金，

透過訴訟與假處分的威脅，將大幅強化專利權人的談判力量，並導致專利權人獲 得不當比例的權利金（royalty overcharges）。此種情形又以一些僅涵蓋產品部份 次要功能的弱勢專利（weak patent）最為明顯，形同對於此種投機型授權模式更 進一步的鼓勵。

產業界的領導廠商雖可以引領新產品的發展或主導產業標準的建立，但仍有 可能被控侵害某部份元件之專利而面臨停止銷售或停止提供服務的命運。技術的 追隨者以及下游業者當然更無法免除此等由專利叢林所衍生出來的套牢與權利金 堆疊的困境。由於下游業者往往必須配合此等領導廠商所發展的技術或是產業標 準來開發產品，也因此必須利用其他業者所開發的技術，或有整合市場上已經運 用的技術與產品之必要，以達到相容性的目的。也正因為整體科技產業的變化，

造成某些科技產品的業者，特別是資訊與網通產品，在面對專利權人的主張其專 利權時，面臨被迫授權的命運。其中最明顯的例證，可能就是台灣與大陸的代工 業者，造成兩岸業者面臨極大的困擾。

專利聯盟的成立雖可有效解決專利叢林所帶來經濟上的不利益，對於同一產業 的多數專利權人而言，專利聯盟的組成，可降低授權成本並提高授權談判的優勢

。被授權人亦可免除個別向不同專利權人協商取得授權的成本耗費。可以肯認專 利聯盟的組成，有助於促進競爭的效果。然而，當專利聯盟的成員在同一產業中

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擁有市場力量，並利用該力量作成如集體約定權利金費率、價格固定、限制產品 輸出之行為時，即逾越專利聯盟之成立宗旨，並超出專利法賦予其個別合法獨占 的力量，此當屬不利競爭之行為。

另外，專利聯盟亦可能成為替代專利或無效專利權人的庇護所。其可利用包 裹契約與製造技術的關鍵專利作夾帶，一併要求被授權人取得其並不需要的非關 鍵專利或替代專利。為防止此情形發生，美國司法部極力強調專利聯盟中的專利 組成，必須為互補性專利、封鎖專利且皆屬關鍵專利。但是對於「關鍵專利」的 定義，司法部並未提出明確詳盡的定義。飛利浦案中，法院認為若市面上沒有其 他商業實施上可執行的替代專利時，該專利對於技術實施即為必要，自非屬「非 關鍵專利」。

檢視司法部給予MPEG-2、DVD等聯盟的商業評論信函後可知，專利聯盟聘 請獨立專家檢視聯盟內關鍵專利為主管機關認定其組織為合法的關鍵判斷項目。

雖有論者以為，飛利浦案後聯邦巡迴上訴法院的見解已經承認包裹契約存在非關 鍵專利的適法性，然而，若深究判決事實即可知法院並無此意。其乃係基於該個 案事實作解釋，對於非關鍵專利的判斷上，採取與國際貿易委員會不同的看法，

並表示被控侵權者，必須負舉證責任證明市場上有其他商業實施上可執行的替代 專利，且若非包裹契約的存在，其將會對聯盟外其他替代專利進行授權協商。如 此解釋，雖不利於被授權人的防衛，但實可免除無意義或不必要的專利訴訟。

專利制度的設計目的是在鼓勵創新，但如前所述，在現行專利核發制度以及 高度複雜的科技發展之下，專利亦能阻礙創新。如何有效的衡量專利權人所持有 的專利的整體貢獻，否則若允許專利權人隨意濫用其弱勢專利套牢其他廠商，將 會嚴重的減少其他競爭者參與研發的誘因。在這方面，如能建立嚴格的標準以供 法院衡量是否核發禁制令，將能有效的使得該類專利權人失去強大的套牢武器，

而達到衡平的效果，而最高法院在eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.一案中，就 是否核發禁制令所做的四點政策性宣誓，如能被下級法院有效落實的話，將能大 幅減少套牢問題的發生，同時並確保專利權最原始之設立目的─鼓勵研發創新。

然而，標準就如同一把雙面刃，一方面可降低成本、增加消費者利益增加生 產效率、強化國際貿易等，但是也可能因為技術標準（例如產品標準、試驗檢驗 方法標準、衛生安全標準、環境保護標準、包裝標籤標準等）的採行，而造成非 關稅貿易障礙。特別是在實行技術性壘時，技術標準往往以法規形式出現，而且 技術法規引用標準時非常靈活，既可全部引用，也可只引用標準中的部分條款，

並可隨著國家經貿政策和和市場形式的改變而隨時修改法規，而不必顧及標準的 技術屬性，可直接獲得貿易保護的方便和好處。例如美國、歐盟、日本等國家和 地區利用其在科學技術方面的優勢，直接制訂了有關技術的貿易保護法規和標準

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。為了避免標準成為非貿易障礙，進而妨礙國際貿易的進行，世界貿易組織承襲 GATT 技術性貿易障礙協定之規範，並進一步的強化對技術性標準的規範，並 將TBT 協定所規範的對象涵蓋技術規章「技術規章(technical regulation）」、「標

。為了避免標準成為非貿易障礙，進而妨礙國際貿易的進行，世界貿易組織承襲 GATT 技術性貿易障礙協定之規範，並進一步的強化對技術性標準的規範，並 將TBT 協定所規範的對象涵蓋技術規章「技術規章(technical regulation）」、「標