第五章 標準制定在 WTO 架構下所面臨的挑戰
第一節 標準在國際貿易法下的合法性：NSMD（Non-statement Market Driven
NSMD（Non-statement Market Driven Government System，NSMD）的興起
一直以來，技術標準一直被視為技術與經濟的議題，因此許多國家對於其技 術產品標準制定的選擇，都是出於國家經濟利益為前提。當然，國家尚可能出於 其他利益因素，包括維護國民健康、國家安全或其他諸如環境保護、預防詐欺等 理由，而對進口該國內的產品規格、標準作一定的限制。
惟當其採用的標準來源，並非以國際現存的標準為內容依據，反而是自行另 外研發有別於國際標準的規格，或是其採行相較於國際標準更嚴格的限制措施時，
都可能會面對他國對其行為構成技術性貿易障礙的指控，被指控國必須舉證證明 其追求的合法目標，無法在現存的國際標準下達成，始盡到反證責任254。
所謂技術性障礙係指進口國利用技術規格或標準之設置或執行，使進口產品 在進口時，遭受不合理之限制，造成產品進口之困難255。中國政府在2003年5月 時，其標準設定組織在無線通訊基礎上認可無線區域網路保密基礎結構（WILAN Authentic Privacy Infrastructure, WAPI）標準，並宣告2003年12月時，所有進口中 國的無線產品皆必須與該規格相符。然而，當時無線技術發展，在國際上早已存 在廣被接受的WLAN802.11系列規格標準，中國政府的此項措施被認為製造了對
254 Para. 2.4 of the TBT Agreement: ” Where technical regulations are required and relevant international standards exist or their completion is imminent, Members shall use them, or the relevant parts of them, as a basis for their technical regulations except when such international standards or relevant parts would be an ineffective or inappropriate means for the fulfillment of the legitimate objectives pursued, for instance because of fundamental climatic or geographical factors or fundamental technological problems.”
255 參見羅昌發，國際貿易法，元照出版社，初版二刷，頁 207。
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貿易不必要的障礙。
一般認為，中國政府應該在既有的802.11系列下作更進一步的改進，而非自 己另創一個無線通訊系統。面對廣大的壓力下，中國政府始在稍後暫停強制執行 該計畫，隨後其並在國際標準設定組織（ISO）提案成為國際標準時，輸給了IEEE 的WLAN802.11系列，使得其成為國際標準的計畫暫告失敗256。
中國政府自創WAPI技術規格的動機，主要在於現行國際標準都是由西方所 主導，遵循國際現有標準對於開發中國家而言，將造成過度的成本支出，且當中 國或其他開發中國家欲參與國際標準制度時，往往會因該制度的智慧財產權政策 無法真正接觸到最新的技術，導致這些國家只能不斷的支付西方大國高額的權利 金257。而這其實也是許多開發中國家的困境之一，許多開發中國家本身並沒有能 力制定領導市場的技術標準，然而在面對由大國主導的國際標準組織所制定的技 術或產品規格時，又可能因國內無基本的基礎設施而無法適應這些當前的國際標 準。這種無法一體相容於全球市場的標準規定，開始漸漸受到挑戰，尤其在環境
、衛生和健康的議題上，對於ISO等國際組織是否有能力訂定該領域標準的質疑 聲浪也日漸浮出。
標準制定在面對全球貿易市場時，幾乎所有貿易協定的中心思想皆圍繞在限 制國家行為上，其鼓勵藉由限制政府的干擾行為來促進貿易自由化。相反的，在 環境保護的領域中，市場卻期待政府積極的干預來阻止市場失靈的現象，亦即貿 易協定禁止政府阻礙貿易的行為，而環境法規卻積極的要求政府去保護公眾的健 康和生態系統258。WTO的TBT協定與大多數的貿易協定相同 ， 並未對環境領域 或其他社會規範政策的標準採行進行規範259。因此，有學者即開始提倡一種非國 家的市場導向管理制度 （Non-statement Market Driven Government System ， NSMD），該制度不只對產品和服務創造標準，還規範生產過程、環境和對社會 的影響、工作條件260。
壹、NSMD 介紹
非國家的市場導向管理系統（NSMD），屬於跨國界的非國家組織，是被設
256 參見廖玉玲，中共 WAPI 通訊規格 ISO 說 NO，2006-03-15/經濟日報/A7 版/兩岸經貿。
257 Christopher S. Gibson, Globalization and the Technology Standards Game: Balancing Concerns of Protectionism and Intellectual Property in International Standards, 22 Berkeley Tech. L.J. 1403, 1406 (2007).
258 DAVID A. WIRTH, THE INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION:
PRIVATE VOLUNTARY STANDARDS AS SWARDS AND SHIELDS, 36 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 79, 94 (2009).
259 Id.
260 Steven Bernstein, Non-State Global Standard Setting and the WTO: Legitimacy and the Need for Regulatory Space, Oxford University Press 2008 JIEL 2008 11 (575), 2 (2008).
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計為在全球市場創造一種社會和環境標準。這些機制通常會使用「製造者憑證」
與「產品標章」制度，使第三人有對其查核的機會，屬於一種企業社會責任的類 型，但卻與國家管制和法律系統相似261。他們的目標在使自己有足夠的權力來制 定規則使參與者遵循。他們建立自己的管制系統，獨立於國家之外，以強制性的 規則，使用管制空間（regulatory space）去支持他們的義務。其亦被稱為跨國的 管制系統、非國家的市場導向管理系統262、公民規範263。NSMD的目標不只在 對於使用其標準的市場中創造出商機，尚包括提升其標準在國際貿易底下的適法 性264。
NSMD之權力是出自由有興趣的參與者所賦予，包括欲尋求規範卻不願受國 家主權規範者。NSMD制度的目標在轉換市場，建立獨立於國家主權的權力，並 培養機動的並可被市場適應的治理機制 ， 以與大部分傳統的環保標章
（eco-labeling）方案區別。NSMD制度使用全球供應鏈去記錄、追蹤將產品和服 務貼上符合標準的標章。NSMD治理並不是非政府組織（NGO），也不是企業贊 助，而是介於二者之間，同時擁有或都不擁有二者的特徵。
目前包括森林管理委員會（Forest Stewardship Council，FSC）、公平勞工協 會（Fair Labor Association）、海洋管理委員會（Marine Stewardship Council，MSC）
等皆為此所指的NSMD組織。他們與傳統由政府或政府間組織所衍生的權力不 同，因為其獨立於國家之外； 也與傳統的標準組織(例如ISO）不同，若他們的 標準獲得適法性和國際認可，將可影響國際貿易，即使沒有國家官方採取NSMD 作為國家標準的規範265。
貳、NSMD 制度對 WTO 適法性的挑戰
WTO的規範常被認為很難與全球市場狀態相容。WTO欲處理事務的範圍，
從控制邊界屏障到以新的議題（智慧財產、技術貿易屏障、服務貿易）來移除屏 障，都需要各國國內法律和規範能與WTO規定統一一致，這種轉變即為適法性 的主要問題，特別在環境、食物安全、健康的議題都是焦點266。
261 Id, at 3.
262 Thomas Frank, The Power of Legitimacy Among Nations, New York: Oxford University Press, 24 (1990).
263 David Vogel, ‘Private Global Business Regulation’, 11 Annual Review of Political Science 261 (2008).
264 Steven Bernstein, supra note 260, at 1.
265 Id. 反之，在 ISO 的架構下，如欲成為 ISO 標準，尚須經過各會員國的認可同意。
266 Sylvia Ostry, ‘The World Trade Organization: System Under Stress’, in Steven Bernstein and William d. Coleman (eds), Unsettled Legitimacy: Political Community, Power, and Authority in a Global Era, Vancouver: University of British Columbia Press；Robert Howse, ‘The Legitimacy of the World Trade Organization’, in Jean-Marc Coicaud and Veijo Heiskanen (eds), The Legitimacy of International Organizations, Tokio: The United Nations University Press, 355-407 (2001).
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各國政府均要求WTO依原來GATT所建立的架構，亦即切割一定的空間給各 國國內干預和政策發展系統作調整，因此產生了問題。而新的食物、安全、智慧 財產權、服務技術屏障的貿易協定，因涉及各國不同的規範架構來規範表面上非 貿易的領域，等同是打開了各國挑戰貿易協定規範的大門。政府越來越不願意更 進一步在WTO討論的課題中 ， 發佈相關環境或社會標準。這就是跨國的NSMD 制度激增的原因，因國家的規範和國際性的協議被認為並規範的強度和內容皆不 完整267。
有學者指出，無論在各國境內或者放眼全球，市場必須廣泛的嵌入社會價值 或意圖。這對於國際自由經濟指令的適法性是必須的268。事實上，當學術界和評 論家在爭辯新的WTO規範和管轄權範圍 ， 已經逾越了多少社會和環境必要的規 範程度時，WTO的適法性實際上都受到了質疑。
參、NSMD 的適法性趨勢
只要NSMD只影響環境或社會責任的產品服務市場，且公司是出於自願加入 時，一般分析多認為NSMD的內容大部分不會違反國際貿易規則269。然而，在其 發展的過程中會有三個因素將NSMD複雜化：首先， NSMD在近來已經開始獲 得適法性和民間廣泛的支持，這也使得許多NSMD開始互相競爭以爭取國際標準 組織的認可；270其次，有些政府和評論家認為，環境、社會、勞工、人權的標準，
都只是對開發中國家產品服務潛在的歧視性偽裝 ； 271最後一點則是 ， 大部分 NSMD制度會萌生 ， 是因為國際協議缺乏拘束力或其拘束力很薄弱 ， 才使得 NSMD成為少數對全球市場可實施的規範選擇272。
而NSMD制度未來的適法性決定因素，主要依賴其目標領域內的公司、消費 族群、供應鏈上的購買者、產品或服務所在地社群成員的態度。一旦上述的社 會及環境團體認可NSMD制度本身擁有適當且正當的權力來源去進行標準研發 時，他們就會選擇而接受它們。在這方面，NSMD的標準本身必須要符合三種條 件，始能取得其適法性:
一、注意是否與相關國際規則和行為標準，特別是國際貿易法一致或不一致 適法性的第一層面，除了與WTO規則一致外，其若開發出更廣泛的行為模 式，且被國家或跨國的公民社會團體採用，適法性也會增強。這些國際行為準則
267 Supra note 260, at 3.
268 Id.
269 Id.
270 Bernstein and Cashore, Governing Through Markets: Forest Certification and the Emergence of Non-state Authority, New Haven: Yale University Press (2004).
271 Karl Polanyi, The Great Transformation, New York: Farrar & Rinehart (1994).
272 Steven Bernstein, supra note 260, at 3.
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的整體規範趨勢大致為：持續地認可NSMD標準的適法性、對於全球環境、社會 和人權表示重要關注。
而從國家主權而來的NSMD，其運作亦有利其適法性，因其可比政府更快使 用新萌芽的行為準則。例如，NSMD制度在農業、林業、漁業、以及工作權的標 準制定領域中開始興起的主因之一，主要是因為現存的認證機制無法反應全球現 況，或其標準協商已形成國際僵局。更重要的是，現今全球環境行為準則傾向利
而從國家主權而來的NSMD，其運作亦有利其適法性，因其可比政府更快使 用新萌芽的行為準則。例如，NSMD制度在農業、林業、漁業、以及工作權的標 準制定領域中開始興起的主因之一，主要是因為現存的認證機制無法反應全球現 況，或其標準協商已形成國際僵局。更重要的是，現今全球環境行為準則傾向利