第二章 中國大陸銀行理財業務中金融消費者保護的狀況
第二節 中國商業銀行發展理財業務階段
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入競爭者的行列，將投資理財的新觀念加入中國商業銀行的經營當 中，影響了中國銀行業的發展與改變，使得中國商業銀行開啟了財 富管理的新樂章。
第二節 中國商業銀行發展理財業務階段
第一項 商業銀行理財產品發展與理財法制化(2004 年至 2007 年)
一、衍生性金融商品法制規範
隨著中國金融開放和金融深化程度的不斷提高，特別是在中國 正式成為世界貿易組織成員以後，中資與外資銀行在開拓市場、爭 奪客戶方面的競爭日趨激烈，以銀行為主的金融機構越來越多運用 衍生產品交易以規避風險和增加收入。衍生性金融商品的優點在於 具有避險、投資與套利功能，並具有價格發現61的功能。至於衍生性 金融商品及交易的歷史可以追溯到 17 世紀 30 年代席捲荷蘭和英國 的鬱金香球莖期權交易，至今已經有數百年的歷史。
2002 年中國銀行率先推出外匯衍生性金融商品，直至 2004 年 境內的外資銀行大都開辦了衍生產品業務，部分中資商業銀行隨著 業務的發展，也涉足了衍生產品交易業務62。2004 年 2 月 5 日，銀 監會頒布了《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》(以下簡稱 衍生產品交易辦法)，推動了結合衍生性金融商品結構的理財產品，
也刺激了商業銀行個人零售理財產品市場的發展，。
在《衍生產品交易辦法》頒布前，金融機構開辦衍生產品交易 業務所受的約束大多散見於中國人民銀行和國家外匯管理局發布的
61 如現貨選擇權為對標的資產於未來特定價格買賣之權利，故選擇權的價格(即權利金)反映未 來市場對該標的資產供需狀況之預期。參台灣證期會網站－認識期貨市場，
http://libsvr.sfi.org.tw/download/knowledge/%E8%AD%89%E6%9C%9F%E9%87%8D%E9%BB%9E%E5
%B0%88%E5%8D%80/%E8%AA%8D%E8%AD%98%E6%9C%9F%E8%B2%A8%E5%B8%82%E5%A0%B4/
%E8%AA%8D%E8%AD%98%E6%9C%9F%E8%B2%A8.pdf，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。
62 伍炳炎，對比中外銀行 指導私人財富管理，價值，2004 年 5 月 27 日。
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之風險管理指導方針(Risk management guideline forderivatives)的規定63，其中第 3 條說明了衍生性金融商品的定義，
63 Derivatives transactions include a wide assortment of financial contracts, including forwards, futures, swaps and options. In addition, other traded instruments incorporate derivatives characteristics, such as those with imbedded options.，資料來源：國際清算銀行網站，RISK MANAGEMENT GUIDELINES FOR DERIVATIVES(July 1994)，http://www.bis.org/publ/bcbsc211.pdf，
最後瀏覽日期：2016 年 5 月 15 日。
64 衍生性金融商品包括遠期契約、期貨、選擇權及交換四種，將此四種衍生性商品的基本類型 與標的金融資產交叉組合後，還可以再衍生出各式各樣的衍生性金融商品。「遠期契約」
(Forward Contract)載明未來特定 10 日，賣賣雙方有義務依事先約定之價格，旅行付款或交割特 定數量及品質之某種商品。「期貨」(Futures)源自遠期契約，只是期貨契約在期貨交易所公開交 換(Interest Rate Swap；IRS)與貨幣交換(Currency Swap)。利率交換是指訂立契約的交易雙方，在 相同的名目本金及貨幣下，固定每隔一段時間，依事先約定的利率方式，一方支付(收入)固定 利率之利息，並收入(支付)浮動利率的利息；另一方則相反。貨幣交換又稱換匯換利，指交換 雙方在期初及期末用不同貨幣本金做交換，期中則以所交換來的幣別支付利息給另一方。參考 張首席，投資學，高點出版社，2014 年 4 月 18 版，頁 9-3、9-4、9-29、10-39、10-47。
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數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及排 除資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公司債等具有衍生 性金融商品性質之國內外有價證券及台灣《境外結構型商品管理規 則》所稱之境外結構型商品後的結構型商品。因此，中國的定義尚 屬於概括式的定義。優點在於能一體適用，但缺點則有可能產生特 殊業務適用上的困難。
《衍生產品交易辦法》第 4 條將金融機構衍生產品交易業務分 為兩大類：(1)金融機構為規避自有資產、負債的風險或為獲利進行 衍生產品交易。金融機構從事此類業務時被視為衍生產品的最終用 戶；(2)金融機構向客戶(包括金融機構)提供衍生產品交易服務。金 融機構從事此類業務時被視為衍生產品的交易商，其中能夠對其他 交易商和客戶提供衍生產品報價和交易服務的交易商被視為衍生產 品的造市商。身為專業的金融機構，對於成為衍生產品的最終用 戶，在產品風險的知識相當足夠。《衍生產品交易辦法》規範當金融 機構成為衍生產品的交易商時，特別明訂「非金融機構不得向客戶 提供衍生產品交易服務65。」可以了解此辦法特別在意的是「金融機 構」向「客戶」提供「衍生產品交易服務」。2011 年 1 月 2 日在
「關於修改《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的決定」
中增加第 4 條之 1：「本辦法所稱客戶是指除金融機構以外的個人客 戶和機構客戶。銀行業金融機構向客戶銷售的理財產品若具有衍生 產品性質，其產品設計、交易、管理適用本辦法，客戶準入以及銷 售環節適用中國銀監會關於理財業務的相關規定。對個人衍生產品 交易的風險評估和銷售環節適用個人理財業務的相關規定。」明確 了客戶的定義為「金融機構以外的個人客戶和機構客戶」。
根據《衍生產品交易辦法》第 2 條規定可知，其金融機構是指 在中華人民共和國境內依法設立的銀行、信託投資公司、財務公 司、金融租賃公司、汽車金融公司法人，以及外國銀行在中國境內
65 參《衍生產品交易辦法》第 5 條第 2 項規定。
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的分行。在 2011 年 1 月 2 日在「關於修改《金融機構衍生產品交易 業務管理暫行辦法》的決定」則將第 2 條修改為：「本辦法所稱銀行 業金融機構是指依法設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用 合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。依法設立的金 融資產管理公司、信託公司、企業集團財務公司、金融租賃公司，
以及經中國銀行業監督管理委員會批准設立的其他銀行業金融機構 從事衍生產品業務，適用本辦法。」上述條文隨著時代的演進而進 行調整，《衍生產品交易辦法》涵蓋的範圍更大。
在學者沈慧娟的看法，這樣的規定一方面亦使得一些信譽好、
經濟實力強的投資者難以進入金融衍生產品市場，必使得中國的金 融衍生品交易在一個相對狹小、封閉的空間裡低速運行。另一方 面，在這種氛圍裡，很難引入充分的競爭，也難以產生具有廣泛代 表性的預期價格66。但筆者是採取另外的觀點，惟金融行業的演進並 非一蹴可及，中國金融市場原就屬於較封閉的環境，對於金融商品 的需求也與國際不同，當演進到相對應的情況，中國官方在開放的 同時進行相關法令的修改即可符合社會的需求。此外，所謂「預期 價格」的產生，應指學理上的衍生性金融商品的「價格發現」功 能。經過學者實證，金融交易市場在價格發現上是否具有效率性的 關鍵因素，在於交易成本。極低交易成本的市場在價格發現上具有 較佳效率性67。因此以法規限制作為阻撓價格發現的主因，此種推論 顯然並無實證基礎。
《衍生產品交易辦法》第 2 章是有關准入管理，其中規定了金 融機構申請開辦衍生產品業務的條件，例如應具有健全的衍生產品 交易風險管理制度和內部控制制度等積極條件與業務主管人員不得 有不良紀錄之消極規定。其中亦規範外國銀行分行申請開辦衍生產 品交易的特殊規定，原則本著跟國內金融機構法人一視同仁，但若
66 沈慧娟，我國金融衍生交易主體資格的法律規制－《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦 法》的相關規定及其評析，法制與社會－經濟與法，2008 年 8 月，頁 140。
67 謝文良、李進生、袁淑芳、林惠雪，台灣股價指數現貨、期貨與選擇權市場之價格發現研究
－Put-Call-Parity 之應用，中華管理評論國際學報第 10 卷 2 期，2007 年 5 月，頁 19。
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其總行正式授權與統一管理及風險控制，則允許經營之68。對比台灣
《衍生性金融商品辦法》中規定銀行辦理衍生性金融商品的積極條 件為，該銀行自有資本與風險性資產比率應符合標準，亦無備抵呆 帳提列不足情事，以及申請日上一季底逾放比率為 3%以下。若無法 符合以上條件，衍生性金融商品僅能以避險為限69。因此，台灣是以 明確的法規規定或標準來定義「健全」與否，跟中國的概括性定義 有所不同。
《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》經過數次的修 訂，銀監會在 2011 年 1 月 5 日修訂為最新的一次。學者沈慧娟指出
《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》與《商業銀行法》
第 43 條規定的商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信託投資和 證券經營業務等規定相衝突。根據《衍生產品交易辦法》規定，只 要符合第 7 條以下條件的金融機構便得以從事金融衍生交易，自然 包括商業銀行，但倘若銀行從事的是股價指數期貨交易，這樣便違 反《商業銀行法》的業務限制規範。該法亦與《證券法》第 2 條第 3 款「證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的 原則規定」相衝突。因為在《衍生產品交易辦法》第 3 條將遠期、
期貨、掉期(互換)和期權及具有遠期、期貨、掉期(互換)和期權中 一種或多種特徵的結構化金融工具涵蓋進來。同時《證券法》第 2 條第 3 項的規定，尚包括證券衍生品種的發行，但證券公司是否能 從事非證券衍生品交易就成為立法空白70。反觀台灣在立法之時便已 考量各類金融機構的業務分別，而分別立法《期貨交易法》、《期貨 交易法施行細則》、《期貨信託事業管理規則》、《證券投資人及期貨 交易人保護法》、《境外結構型商品管理規則》、《銀行辦理衍生性金
期貨、掉期(互換)和期權及具有遠期、期貨、掉期(互換)和期權中 一種或多種特徵的結構化金融工具涵蓋進來。同時《證券法》第 2 條第 3 項的規定，尚包括證券衍生品種的發行，但證券公司是否能 從事非證券衍生品交易就成為立法空白70。反觀台灣在立法之時便已 考量各類金融機構的業務分別，而分別立法《期貨交易法》、《期貨 交易法施行細則》、《期貨信託事業管理規則》、《證券投資人及期貨 交易人保護法》、《境外結構型商品管理規則》、《銀行辦理衍生性金