兩岸金融消費者保護法制之研究－以零售銀行財富管理為核心 - 政大學術集成

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(1)政治大學法律碩士在職專班碩士學位論文. 兩岸金融消費者保護法制之研究政治大－以零售銀行財富管理為核心. 立. ‧. ‧ 國. 學. The Study of Laws and Regulations of Financial Consumer Protection in China and Taiwan─Focus on the Retail Banking Wealth Management. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：王文杰博士研究生：鄭孝邦學號：101961053. 2016 年 6 月 1 日 I.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. II. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. III.

(4) 謝辭. 謹以此論文獻給自幼撫育我的外婆及母親。此論文的完成，至要感謝的是吾師王文杰博士，無時無刻提點與指導著我在公忙之餘按部就班地完成此論文。 2012 年就讀政大法律碩士在職專班至今，學習的過程是數不盡. 政治大. 的夜晚及假日，若非妻子紀子崴的犧牲、陪伴與鼓勵是無法完成此. 立. 學業的。感恩同住的岳父與岳母的關懷與體諒，給予我完成論文的. ‧ 國. 學. 最佳環境。. ‧. 政大法律碩士在職專班 101 級同學們的快樂學習與相互砥礪，. Nat. io. sit. y. 給予我最大的支持力量。其中，佩蘭同學的無私分享、懿蘋同學的. al. er. 細心指導以及同學們你一言我一語的提醒更讓我在論文的寫作上不. n. v i n Ch 孤單。再者，口試之前若無明正、素美與蕙如同學最後的校對與意 engchi U 見的給予，我是無法如此順利的付梓與面對口試的。同窗之間的情誼更勝於這得來不易的文憑。. 鄭孝邦謹誌 2016 年 6 月 IV.

(5) 摘要 2005 年以來，金融創新與金融產品種類增加的速度明顯加快，投資工具的風險與收益遠超過過去的想像。在中國，銀行的理財總額在從 2008 年的 1 兆人民幣迅速成長，至 2014 年中已超過 12 兆人民幣，平均以一年將近兩倍的速度增長，其規模亦為各項資產管理部門之最。銀行也在財富管理逐步開放的情況下，許多的金融商品直接或間接連結中國股市的表現。因此，中國股市的變化，產生牽一髮而. 政治大資開放的腳步，其嚴重性可想而知，有可能在中國境內產生如 2008 立動全身的巨大效應，若中國的金融消費者保護專法的進展跟不上投. ‧ 國. 重的侵蝕。. 學. 年「次貸風暴」般的金融風暴，進而使得金融消費者的權益受到嚴. ‧. 實證發現，消費者保護程度越低的國家系統性銀行危機的發生機率越高，這說明金融消費者保護不足的確是影響金融危機的主要. y. Nat. er. io. 機制，不僅重要，而且有其急迫性。. sit. 原因之一。因此，研究中國大陸的金融消費者保護專法及紛爭處理. n. al 本論文將借鏡「台灣經驗」，檢視中國大陸金融消費者保護的進 iv C. n. hengchi U 度與方向，作一研究之專文，避免未來中國大陸金融消費者權益的重大侵害。. 關鍵字：金融消費者保護、金融消費者、銀行理財、替代性紛爭解決機制、非訟處理機制。 V.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. VI. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 目錄第一章緒論 ........................................................................................................................... 1 第一節研究動機 ............................................................................................................... 1 第二節研究目的 ............................................................................................................... 5 第三節研究範圍 ............................................................................................................... 9 第四節研究方法 ............................................................................................................. 10 第二章. 中國大陸銀行理財業務中金融消費者保護的狀況 ............................................ 11. 第一節中國銀行體制建立與發展階段 ......................................................................... 14 第一項改革體制促進了銀行業發展(1979 年改革開放至 1991 年) ...................... 14. 政治大. 第二項金融改革與開放國際化(1992 年至 2003 年) .............................................. 16. 立. 第二節中國商業銀行發展理財業務階段 ..................................................................... 21. ‧ 國. 學. 第一項商業銀行理財產品發展與理財法制化(2004 年至 2007 年) ...................... 21. ‧. 第二項次貸風暴引發了金融消費爭議高峰(2008 年至 2010 年) .......................... 37 第三節中國金融消費保護成長階段(2011 年至今) .................................................... 39. y. Nat. sit. 第四節本章小結 ............................................................................................................. 54. n. al. er. io. 第三章金融消費者與金融消費者保護法制 ..................................................................... 57. i n U. v. 第一節金融商品的定義 ................................................................................................. 57. Ch. engchi. 第二節金融消費者的界定 ............................................................................................. 60 第一項經濟學或商學上的角度 ................................................................................. 62 第二項比較法的角度 ................................................................................................. 63 第三節對金融消費者權益保護的基本原則 ................................................................. 77 第一項傾斜保護原則 ................................................................................................. 77 第二項適度保護原則 ................................................................................................. 83 第三項便利救濟原則 ................................................................................................. 84 第四節台灣與中國大陸關於金融消費者基本權利 ..................................................... 85 第五節本章小結 ............................................................................................................. 92 VII.

(8) 第四章替代性金融糾紛解決機制 ..................................................................................... 97 第一節替代性紛爭解決機制之概念與類型 ................................................................. 98 第一項調解 ............................................................................................................... 100 第二項仲裁 ............................................................................................................... 102 第三項調解與仲裁混合方式 ................................................................................... 108 第二節中國金融消費爭議非訟處理機制 ................................................................... 109 第一項調解 ............................................................................................................... 111 第二項仲裁 ............................................................................................................... 117. 政治大台灣金融消費爭議非訟處理機制 ................................................................... 126 立. 第三項調解與仲裁的相結合 ................................................................................... 122 第三節. ‧ 國. 學. 第一項調解 ............................................................................................................... 127 第二項仲裁 ............................................................................................................... 129. ‧. 第三項評議 ............................................................................................................... 131. sit. y. Nat. 第四節本章小結 ........................................................................................................... 138. io. er. 第五章結論與建議 ........................................................................................................... 141 參考文獻 ............................................................................................................................... 149. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 表目錄表一、2005～2014 年中，中國資產管理的主要型態及規模發展........................... 1 表二、中國近代金融法制建立的重要歷程.............................................................. 12 表三、金融消費者的定義.......................................................................................... 61 表四、台灣金融消費評議中心申訴暨評議案件數統計(季)................................ 140. VIII.

(9) 第一章緒論. 第一節研究動機 2005 年以來，金融創新與金融產品種類增加的速度明顯加快，投資工具的風險與收益遠超過過去的想像。在中國，銀行的理財總額在從 2008 年的 1 兆人民幣迅速成長，至 2014 年中已超過 12 兆人民幣，平均以一年將近兩倍的速度增長，其規模亦為各項資產管理部門之最。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 表一、2005～2014 年中，中國資產管理的主要型態及規模發展. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 2014 年 11 月 10 日，中國證監會與香港證監會共同宣布，批准「滬港通」1並於 11 月 17 日正式啟動2。上海證券交易所綜合股價指數（以下簡稱上證指數）2014 年 11 月 17 日收盤為 2,473.67 點， 1. 滬港通全稱滬港股票市場交易互聯互通機制試點（Shanghai-Hong Kong Stock Connect），於 2014 年 11 月 17 日開通，是中國上海證券交易所、香港交易所、中國證券登記結算有限責任公司及香港中央結算有限公司聯合開展的滬港股票市場交易互聯互通機制試點。滬港通由上海證券交易所和香港交易所建立技術連接，使中國內地和香港投資者允許通過當地證券公司或者經紀商買賣規定範圍內的對方交易所上市的股票。參上海證交所之「滬港通介紹」 http://www.hkex.com.hk/chi/market/sec_tradinfra/chinaconnect/chinaconnect_c.htm，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 2 滬港 17 日通車兩地股市大漲，工商時報 A1 版，2014 年 11 月 11 日。 1.

(10) 至隔年 2015 年 6 月已站上 5,000 點，中國股市上漲超過了 2 倍之多。中國投資市場成為全球投資新趨勢，中國金融消費者亦大量增加投資中國境內股市的規模。隨著中國股市交易逐漸活絡，投資風險也開始急遽升高。中國證監會在 2015 年 1 月 19 日開鍘處罰融資融券「兩融違規」，造成當天上證指數下跌 7.70%，創 7 年以來最大單日跌幅，稱之「陸股 119 慘案」3。2015 年 5 月 28 日類似情況再度重演，中國股市應聲重挫下跌 6.5%4。但投資人是善忘的，在短暫重挫後仍然持續入市，6 月 12 日上證指數創下了 7 年來的新高，逼近 5,200 點。. 治政大易是一種相對較新的交易策略。官方數據顯示，在過去一年中融資立餘額增長近 4 倍，到 2015 年 5 月 25 日達到 2 兆人民幣（合 3,220. 融資交易的迅速膨脹是投資市場動盪的源頭。在中國，融資交. ‧ 國. 學. 億美元）左右5。2015 年 6 月 13 日，中國證監會再次重申禁止場外配資6。由於證監會管制的影響，2015 年 6 月 18 日起，融資融券由. ‧. 2.26 兆人民幣下跌，減至 7 月 8 日的 1.46 兆人民幣7。. y. sit. Nat. 在一連串的管制發布的情況下，中國股市開始急轉直下，根據. er. io. 彭博資訊統計至 7 月 7 日，上證指數自 6 月 12 日高點 5178 點已下滑 30%，創業板指數自 a 6 月 3 日高點 4,102 點更累積 41%的跌幅；上. n. iv l C n 證指數的跌勢也衝擊香港恆生國企股指數自 h e n g c h i U5 月 26 日高點下滑 3. 2015 年 1 月 16 日周五盤後宣布，對融資融券存在違規行為的 12 家券商採取監管措施，其他券商的融資融券業務，新開戶必須要有 50 萬人民幣以上。上述措施帶給股票市場極大的心理壓力，利空驟降，導致 1 月 19 日中國 A 股重創。資料來源：股市 119 慘案，上證挫 7.7%，工商時報 A12 版，2015 年 1 月 20 日。 4 香港證交所公告中央匯金投資有限責任公司於 2015 年 5 月 26 日減持了中國建設銀行(0939 HK)和中國工商銀行(1398 HK)約 35 億人民幣，由於係首次減持四大行的股份，加上發布時間敏感，使得中國股市應聲重挫下跌 6.5%。資料來源：滬指重挫 6.5%創年內第二大跌幅 24000 億成交再創新高，和訊網，2015 年 5 月 28 日。http://stock.hexun.com/2015-0528/176263653.html，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 5 中國政府頻出護盤措施試圖阻止股市下跌，華爾街日報，2015 年 7 月 9 日。 http://cn.wsj.com/big5/20150709/mkt091428.asp，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 6 張力、陳星光，股市的場外配資：發展歷程、風險機制和對策字號，第一財經日報，2015 年 8 月 18 日。http://stock.hexun.com/2015-08-18/178393517.html，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 7 內地兩融跌至 1.46 萬億，明報財經網，2015 年 7 月 10 日。 http://www.mpfinance.com/htm/finance/20150710/news/ea_eaa2.htm，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 2.

(11) 12.29%。6 月 29 日至 7 月 7 日，上海、深圳兩大交易所中多達 651 家上市公司發布停牌或停牌進展公告8。中國政府也開始緊張股市崩盤造成的不利影響，開始頻出護盤措施試圖阻止股市下跌9。2015 年 7 月 27 日，中國股市大幅下跌，當日上證指數收盤 3,725.56 點，下跌 8.48%，創 8 年來歷史最大單日跌幅。深圳指數下跌 7.59%，報 12,493.05 點。創業板下跌 7.4%，報 2,683.45 點10。兩市逾千股跌停，再度面臨跌停潮。中國股市 2015 年 7 月份亦創出近六年來最大單月跌幅11。跌勢稍歇，中國人民銀行卻在 2015 年 8 月 11 至 13 日的 3 日內. 治政大，加重了資金外流的情況。因此，中國股市再次潰堤。2015 年8 立月 24 日上證綜合指數收盤 3,209 點，暴跌 8.49%。上海綜合證券指將人民幣中間價下調 4.5％，此造成了人民幣下跌預期卻愈演愈烈 12. ‧ 國. 學. 數 8 月 25 日收盤再次暴跌 7.63%，收於 2,964.97 點，跌破 3000 點重要心理關卡。深圳證券指數收盤亦暴跌 7.04%，收於 10,197.94. ‧. 點。. y. sit. Nat. 為此，中國中央電視台於 8 月 25 日新聞聯播中國總理李克強發. er. io. 表對中國經濟的最新看法13以安撫民心，人民銀行同日亦宣佈降低利率和存款凖備金率，力圖穩定市場，這也是中國從去年 11 月以來的 a. n. iv l C n hengchi U a 股史上最大停牌潮：一周內兩市 651 家公司停牌，中華網財經，2015 年 7 月 7 日。. 8. http://finance.china.com/fin/gshq/201507/07/2397487438.html，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 9 中國政府頻出護盤措施試圖阻止股市下跌，華爾街日報，2015 年 7 月 9 日。 http://cn.wsj.com/big5/20150709/mkt091428.asp，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 10 陸股暴跌 8.48% 創 8 年最大跌幅，聯合財經網，2015 年 7 月 27 日， http://money.udn.com/money/story/5604/1081944%E9%99%B8%E8%82%A1%E6%9A%B4%E8%B7%8C8.48%EF%BC%85%E5%89%B5%E5%85%AB%E5%B9%B4%E6%9C%80%E5%A4%A7%E8%B7%8C%E5%B9%85，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。。 11 中國股市 7 月份創出近 6 年來最大單月跌幅，華爾街日報，2015 年 7 月 31 日。 http://cn.wsj.com/big5/20150731/mkt155517.asp，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。。 12 從中國央行罕見吹風會看到的，日經中文網，2015 年 8 月 14 日。 http://zh.cn.nikkei.com/china/ceconomy/15705-20150814.html，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 13 李克強會見哈薩克斯坦第一副總理薩金塔耶夫，中央政府網，2015 年 8 月 25 日。 http://big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/guowuyuan/2015-08/25/content_2919661.htm，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 3.

(12) 第 5 次降息14。事後看來，這個強力的政策加上官方的信心喊話，終於使得股市開始停止下跌。有著如此慘痛的大跌教訓，2015 年 12 月 4 日上海證券交易所、深圳證券交易所、中國金融期貨交易所正式發佈指數熔斷規定，於 2016 年 1 月 1 日起正式實施15。不料 2016 年第一個工作日實施熔斷機制後，4 天內竟然熔斷 4 次。2016 年 1 月 7 日晚間，中國官員取消「熔斷機制」，其施行短短 4 天即被煞停16。2016 開年短短的一個月，中國股市下跌超過 20%，中國證監會主席也因此被免除職務17。由此可知，中國的股市在持續地改革開放下，充滿了政治、. 治政大嚴重的下跌，在中國財經史上並非是首次發生。1996 年到 2016 立年，20 年間中國股市單日下跌超過 7%就接近 20 次。中國股市的脆經濟及法規等的不確定性干擾，具有相當大的投資風險。股市如此 18. ‧ 國. 學. 弱，可見一般。. 在過去，中國股市下跌僅會影響直接投資中國股市的股民，但. ‧. 在中國金融環境大舉開放的請況下，如滬港通、深港通19、RQFII20。. y. Nat. 14. sit. n. al. er. io. 陸股崩跌央行宣布降息降準，大紀元報，2015 年 8 月 25 日。 http://www.epochtimes.com/b5/15/8/25/n4512526.htm，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 15 指數熔斷規定，熔斷基準指數為滬深 300 指數，採用 5%和 7%兩個數值，指數上漲或下跌觸發 5%的熔斷後，熔斷範圍內的證券將暫停交易 15 分鐘；但如果尾盤階段(14:45 至 15:00 期間) 觸發 5%或全天任何時間觸發 7%，將暫停交易至收市，於 2016 年 1 月 1 日起正式實施。資料來源：三交易所：觸發 5%熔斷閾值暫停交易縮短至 15 分鐘，新浪財經，2015 年 12 月 04 日。 http://finance.sina.com.cn/stock/y/20151204/161223934929.shtml，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 16 「熔斷機制」取消後中國股市上升，BBC 中文網，2016 年 1 月 8 日。 http://www.bbc.com/zhongwen/trad/business/2016/01/160108_china_stock，最後瀏覽日期： 2016 年 6 月 1 日。 17 中國證監會主席肖鋼被免—誰之過? ，BBC 中文網，2016 年 2 月 20 日。 http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2016/02/160220_ana_csrc_chaiman_xiaogang_step_do wn，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 18 股市 1·19 慘案滬指暴跌 7.7%創近 7 年最大跌幅，新華網，2015 年 1 月 20 日。 http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-01/20/c_127401115.htm，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 19 李克強：滬港通後應該有深港通，深圳特區報，2015 年 1 月 5 日。 http://www.sznews.com/news/content/2015-01/05/content_10984006.htm，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 20 RQFII（RMB Qualified Foreign Institutional Investors)是指人民幣合格境外投資者。其中 QFII （Qualified Foreign Institutional Investors）合格的境外機構投資者的英文簡稱，QFII 機制是指外國專業投資機構到境內投資的資格認定制度。其中 R 代表人民幣。RQFII 境外機構投资人可將批准額度內的外匯結匯投資於境內的證券市場。對 RQFII 開放股、債市投資，亦是側面加速人民 4. Ch. engchi. i n U. v.

(13) 中國滬深兩市的交易量於 2015 年 5 月到 6 月間已高達 2 兆人民幣，此數值是台灣的 101 倍之多。而銀行也在財富管理逐步開放的情況下，許多的金融商品直接或間接連結中國股市的表現。因此，中國股市的變化，產生牽一髮而動全身的巨大效應，若中國的金融消費者保護專法的進展跟不上投資開放的腳步，其嚴重性可想而知，有可能在中國境內產生如 2008 年「次貸風暴」21般的金融風暴，進而使得金融消費者的權益受到嚴重的侵蝕。學者統計後發現，金融消費保護程度的高低不僅涉及消費者的個體利益，而且影響整個金融體系的穩定性。在控制其他可能影響. 治政大統性銀行危機的發生機率越高，這說明金融消費者保護不足的確是立影響金融危機的主要原因之一。因此，研究中國大陸的金融消費者危機發生機率的因素後，實證發現，消費者保護程度越低的國家系 22. ‧ 國. 學. 保護專法及紛爭處理機制，不僅重要，而且有其急迫性。本論文將借鏡「台灣經驗」，檢視中國大陸金融消費者保護的進. ‧. 度與方向，作一研究之專文，避免未來中國大陸金融消費者權益的. sit. n. al. er. io 第二節研究目的. y. Nat. 重大侵害。. Ch. engchi. i n U. v. 從事財富管理業務已經超過 10 年的光陰，歷經 2004 年中國大陸宏觀調控、2005 年到 2007 年的股市大多頭、2008 年次貸風暴、 2012 年歐債危機23及 2015 年中國股災，對於金融消費者保護的演進幣國際化的一種工具。 21 次貸風暴係因次級房貸所以起的金融風暴，並因此引發了次級房屋貸款危機，而所謂次級房屋貸款，是指貸款銀行針對印用條件較低、還款能力較差之民眾所承作的房屋貸款。邵慶平，金融危機的形成、處理機制與法制基礎—對美國次級房貸金融危機的觀察，月旦法學雜誌第 165 期，2009 年 2 月，頁 29-45。 22 戴國強、陳晨，金融消費者保護與金融危機，財經研究，2015 年第 3 期，頁 107。 23 金融海嘯實為歐債危機之導火線，因歐盟(EU)各國必須提出「振興經濟措施」挽救經濟與金融；爰造成其赤字與負債皆大幅增加，其中又以希臘之財政欠佳狀況最為嚴重。2009 年 10 月希臘政黨輪替後，泛希臘社會運動黨(PASOK)開始改革並陸續揭發前政黨之缺失，及其長期隱匿實際公債數額等弊端，乃引發債信危機而重挫全球股市，除已拖累歐元貶值與金融市場之動盪之外；尚衝擊歐元區其他財政欠佳成員國，而引發包括希臘在內之毆債國家(即葡萄牙、愛爾 5.

(14) 及消費爭議的處理有深刻的經歷。兩岸在金融消費者保護機制上，由於金融業的密集交流及同質性高，加上中國大陸近年來在財富管理及金融商品的逐步開放，台灣的金融保護經驗是相當值得對岸參考的。但是，兩岸在經濟本質上或是政治條件上均具有顯著的差異，是否可以全然的一體適用，值得商榷。中國大陸法律制度的變遷中很大程度受到既有體制的影響－國有體制。猶如聖經對西方文化的影響是無可比擬的，不了解這一點，將無法掌握西方歷史的許多深刻變化；同樣的，對於大陸法律制度設計的背景若不結合國有體制改革一併理解的話，將失去對大. 治政大中國大陸金融體系實行的是分業管理模式，分別由「銀監會」、立「證監會」及「保監會」負責銀行業、證券業和保險業之監管，如陸法律制度發展深層次的掌握24。. ‧ 國. 學. 此的監管模式係由「三會」承擔金融消費者權益的保護職責。大陸目前並無一個明確承擔和履行金融消費者保護職責之機構，學者認. ‧. 為基於有限的法律責任與無限的社會問題之矛盾及法律條款之適用. y. sit. Nat. 範圍尚不明確，建立專門的金融消費者保護機構極有必要25。還有學. er. io. 者對於分業管理模式有所質疑，認為該模式並不適合金融機構26。但筆者認為，關於分業管理模式的批評，失之偏頗。其一，不 a. n. iv l C n 存在所謂最佳的監管模式，英國歷經年金融海嘯後，原本以英 h e n g c2008 hi U 國金融服務局(Financial Services Authority, FSA)為核心的一元監理體系因外界嚴厲的抨擊與批評聲量而瓦解27。而英國央行將被賦予更廣泛的權利，不僅負責調控宏觀經濟還負責監控英國各金融機構的審慎資本管理，於是另在央行下設立金融行為監管局蘭、義大利、希臘、與西班牙，以下亦簡稱 PIIGS 國家）之歐債危機，並已一再衝擊金融市場之動盪與緊張。參考資料：黃得豐，希臘發生債信危機之原因及其影響，淡江大學歐盟資訊中心通訊 25 期，2009 年 12 月 10 日，頁 11、頁 12。 24 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2011 年 2 月第 3 版，頁 298 及頁 304、305。 25 管斌，「金融消費者保護散論」，華中科技大學學報，2010 年第 1 期，頁 40。 26 邱錦添、胡勝益、林克憲著，金融消費者保護法與案例解析，元照出版社，2014 年 9 月 1 日，頁 97-100。 27 陳豐年，金融海嘯後金融消費者保護新趨勢，萬國法律 No. 186，2012 年 12 月，頁 96。 6.

(15) (Financial Conduct Authority, FCA)與審慎監管局(Prudential Regulation Authority, PRA)。由於各國金融系統的複雜多樣性，相對應的金融監管體制也有很大的差異，並不存在世界普世的最佳模式，關鍵在於應按有效金融監管28的要求，根據自身國情選擇適合於本國的監管體制29。中國機構的分業監管模式恐怕還是要在分業的監管能力上繼續深耕細作，並適宜地強化分業監管機構的協調與聯繫30。此外，對於分業監管缺乏足夠的專業能力的說法也失之偏頗，以台灣金融監督管理委員會為例，也分成四個業務局：銀行局、證. 治政大關，亦是中央銀行與金管會銀行局，並無因為業務複雜及金融混業立經營而有歸屬一元監管的狀況。美國貨幣監理署的經濟學家丹尼券期貨局、保險局及檢查局，而以銀行業而言，最相關的主管機. ‧ 國. 學. 爾．E．諾勒在分析銀行監管時，得出這樣的結論－「在銀行監管結構中，是一元監管還是多元監管、是否由中央銀行承擔監管職能、. ‧. 是否或如何劃定銀行監管的範圍，這些因素均不足以影響銀行的績. y. sit er. io. 性」31。. Nat. 效，而唯一發揮重要甚至決定作用的因素，則是銀行監管者的獨立其三，三會之多元監管模式會增加道德風險之發生，顯然太過 a. n. iv l C n 言之鑿鑿。美國、英國、加拿大等國家將金融監管與金融消費者保 hengchi U 護分離的做法，在客觀上能夠保障消費者保護機構的中立性、公正. 性、獨立性，防止監管部門過於容忍金融機構侵害消費者權益的行為，一定程度上有助於避免「監管俘獲」32這一道德風險，增強金融 28. 有效金融監管實際上包含金融監管的有效性和金融監管的效率性兩層含義。前者是指金融監管應到位而不越位。參姚東金，有效金融監管的理論、實踐及政策研究，南京農業大學碩士學位論文，2004 年 12 月，頁 2。 29 朱大旗，金融法，中國人民大學出版社 2007 年版，頁 131。 30 劉媛，金融消費者法律保護機制的比較研究，法律出版社，2012 年 6 月，頁 99。 31 黃毅，銀行監管法律研究，法律出版社，2009 年 8 月，頁 55。 32 Bernstein(1995)認為監管機構以公共利益為基礎的思想是幼稚的，監管政策最終會被利益集團所左右而為其謀取利益，而不能真正行使公共利益權利。他提出放鬆監管權利過於集中的做法，這樣才可以提高整個社會的福利水平。長時期以來，監管機構與監管產業之間，以及相關利益團體之間，總是存在控制與被控制，影響與被影響的關係。隨著時間的推移，即使是最廉潔最優秀的監管者，也可能退化其公正性與嚴肅性，甚至成為產業或利益團體所俘獲－此亦構 7.

(16) 消費者保護的實際效果33。但要說社會共產主義為本的中國大陸，其三會會有如歐美般的績效概念，筆者產生很大的懷疑。金融經營體制與監管體制不是一一對應的關係，實行分業經營的國家可能實行混業監管，混業監管的國家也可能實行分業監管。但無論是分業監管還是混業監管，其監管主體確定或監管機構設置都是按照兩個標準：一是以經營業務劃分監管對象，如銀行業務、保險業務、證券業務；二是按照不同金融機構劃分監管對象34。當前中國經濟與金融發展進展與歐美等已開發國家相去甚遠，各項法律制度也並不完善，缺乏金融風險分散工具運用的經驗，監. 治政大的體制符合中國的現況。一國經濟、金融制度的發展、演變過程及立最終模式的選擇，受該國的歷史、文化傳統和政治背景的影響，因. 管的綜合性技術人員亦十分匱乏。因此，筆者認為現階段分業監管. ‧ 國. 學. 而建構中國的金融監管體系要充分考慮國情，不能簡單地藉由討論各國的監管制度而建議仿效之，金融監管的發展應該轉換到如何完. ‧. 善和加強現有的金融制度問題上才更為務實。因此，本文將不同於. y. sit. Nat. 其他文章的論述，以評判中國大陸的監管制度與法律制定為主，而. er. io. 是對於目前中國大陸的現況加以分析並與目前台灣的發展進程作一比較，藉此梳理出未來中國大陸的金融消費保護的發展。 a. n. iv l C n 本論文，將充分討論中國目前金融消費者保護的進程，並深入 hengchi U 的討論銀行業有關零售銀行財富管理業務的實務部份，輔以對兩岸金融消費者保護制度的對照，論述在金融消費者保護之概念與制度的在零售銀行財富管理方面的重要性。本論文亦深入的討論「替代性金融糾紛解決機制」，討論其內容與兩岸的發展現況，亦藉此評估如何完善金融消費者爭議解決的管道與方法。. 成歸屬私人利益路徑的俘獲理論之由來。參考資料：黃毅，銀行監管法律研究，法律出版社， 2009 年 8 月，頁 60。 33 周學東，國際金融消費者保護制度改革動態及啟示，中國金融，2011 年 6 月 1 日。 34 司強，發達國家金融監管演變歷程與規律研究，華東經濟管理第 17 卷第 4 期，2003 年 4 月，頁 106。 8.

(17) 第三節研究範圍各國金融消費者保護自有其演進的過程及按照地域文化不同所產生不同的特色。中國於 2004 年才開始發展商業銀行理財業務，在此之前，不僅相關法規的缺乏，其金融活動亦不熱絡，其範圍往往限定在傳統金融範圍之內。也因為這樣封閉的狀態，不管是 1997 年亞洲金融風暴或是 2000 年美國科技泡沫化對該金融環境的影響均較鄰近國家輕微。然而在 2001 年中國加入 WTO 後，外資銀行業務也逐步的開放，不同的金融商品發展也刺激國內銀行業的跟進。於是，. 政治大金融機構的管制，金融消費者保護則尚未成熟發展。立. 中國當局不得不正視金融監管與商業銀行活動的規範，但僅是對於. ‧ 國. 學. 中國大陸至今尚未有金融消費者保護專法的立法，對比台灣的. 金融消費者保護法，中國多採用《辦法》、《暫行辦法》、《指引》等. ‧. 行政規章或適用《消費者權益保護法》部分條文進行金融消費者保護。因此在保護層級與範圍上，兩岸有著顯著的差異。關於「金融. Nat. sit. y. 消費者」的定義，在世界各國及學界、實務界的定義也各有歧異，. a 而在金融消費者權利的表現上產生差異。. er. io. 兩岸亦若是。因此，在法令、行政規章的適用上也會受到影響，從. n. iv l C n hengchi U 2008 年次貸風暴發生後，金融紛爭愈發愈烈。金融消費爭議處. 理已迫在眉睫，兩岸處理金融糾紛的方式不盡相同，尤其傳統訴訟. 外的申訴、調解、仲裁等。對比台灣，中國各地雖有消費者協會等機構，但仍未有金融消費者爭議處理的專門機構，而台灣從 2006 年銀行公會金融消費爭議案件評議委員會到 2012 年成立的金融消費評議中心，有著豐富的金融紛爭處理經驗，值得對岸所借鏡。因此本論文的研究範圍，係根據上述的差異進行表述、比較與評論，特別是傳統訴訟外的金融紛爭處理機制進行研究。並藉由深入討論中國金融及社會發展與台灣金融消費者保護現況，找尋適合中國推行的金融消費者保護制度。 9.

(18) 第四節研究方法本篇論文之研究方法主要有下列三種： (一) 歷史分析法本論文的探討重點為台灣與中國大陸金融消費者保護在零售銀行財富管理業務的狀況與發展。關於中國大陸銀行理財業務的金融消費者保護，將觀察 1979 年改革開放後有關金融產業及法規在社會共產主義下的發展，以及 2001 年中國加入世界貿易組織與 2003 年. 政治大. 成立銀監會後，一系列關於銀行開放與管制的法規與財富管理相關. 立. 規定。. ‧ 國. 學. 除了中國大陸一系列的改革開放進程外，在 2008 年遇到雷曼兄弟事件之後，中國大陸更加強在金融知識教育以及金融消費者保. io. y. sit. Nat. (二) 法律解釋法. er. 國家與台灣的現況，探討未來的改善空間。. ‧. 護。藉由此番的歷史分析，觀察中國大陸演進的脈絡，並觀察鄰近. n. a 法解釋學是法學研究的傳統方法，在分析法律規範的定義、構 iv. l C hengchi Un 成等方面具有無法撼動的地位。法律必須經過解釋才能適用。在金融消費者保護的領域中，關於消費者與金融消費者的定義，必須透過各國法律中對於相關的解釋才能了解法律適用的主體，以藉此延伸討論保護的功能與效用。 (三) 比較分析法. 主要蒐集與論文主題相關之國內外專書、期刊、論文、研究報告，進行整理、探討與分析。「他山之石，可以攻錯」，在金融消費者的界定及替代性金融糾紛解決機制該章節蒐集各國的法規及文獻進行比較，試圖探詢符合台灣與中國大陸國情的定義與解決機制。 10.

(19) 第二章中國大陸銀行理財業務中金融消費者保護的狀況. 中國金融改革和發展過程，實際上是中國金融走向市場化的歷程。在這個歷程中，中國的金融改革程度有了進步，也形成了適應市場經濟體系發展的金融體制框架。1979 年以來的改革進程使得中國金融體制逐漸具有了市場化的特徵，尤其是 1998 年和 1999 年在銀行商業化改革、金融市場的拓展、中國人民銀行的機構法制化以及準備金、公開市場操作35、再貸款、再貼現等市場化調控手段的運用方面取得的突破性進展，使中國的金融體制初步形成了市場化的. 政治大. 機制。2001 年 11 月 11 日中國正式加入 WTO，更使得中國金融市場. 立. 更進一步地對國外開放36。. ‧ 國. 學. 2004 年，中國理財業務正式的展開。銀監會於 2004 年及 2005 年發布實施《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》、《商業銀. ‧. 行個人理財業務管理暫行辦法》及《商業銀行個人理財業務風險管. y. Nat. 理指引》，正式將銀行理財業務法制化。在銀監會推動金融消費者保. io. sit. 護制度後，各項「指引」、「辦法」、「辦法(試行)」、「暫行辦法」、. a. er. 「實施細則」、「方案」、「(試點)方案」接連推出。大規模、高密度. n. v l 的金融消費者保護規範性文件的出現，一方面，展現了各地政府或 ni Ch. U. engchi 人民銀行各地分支行對於金融消費者保護的高度重視；另一方面，也突顯了相關部門在金融消費者保護運動中的簡單盲從。大量量產且快速催生的金融消費者保護規範性文件在規範性、可行性、合理性等方面存在諸多問題37。以下將針對中國各時期對於金融理財與金 35. 公開市場操作(Open-Market Operations)是中央銀行對政府債券的買賣。當中央銀行從公眾手中購買債券時，他為債券支付的貨幣就會增加到基礎貨幣，從而增加了貨幣供給。當中央銀行向公眾出售債券時，他收到的貨幣就漸少了基礎貨幣，從而減少了貨幣供給。公開市場操作是中央銀行最經常使用的政策工具。實際上，美國聯邦準備銀行幾乎每個工作日都在紐約債券市場上進行公開市場操作。參 N．格里高利．昆恩(N. Gregory Mankiw)著，宏觀經濟學 Macroeconomics，中國人民大學出版社，2011 年 8 月，頁 471。 36 許振明、林雅玲，國政報告－中國大陸金融發展及其加入 WTO 開放金融市場之承諾，財團法人國家發展研究基金會，2007 年 1 月 24 日。 37 齊萌、金融消費者保護立法實證研究—以 40 部金融消費者保護規範性文件為樣本，江西財經大學學報總第 87 期，2013 年第 3 期，頁 123。 11.

(20) 融消費者保護相關重要的法條一一梳理並闡述如下，藉以了解中國在金融理財與金融消費者保護的進程與需要檢討與改進之處。下表為筆者整理中國近代金融法制建立的重要歷程：表二、中國近代金融法制建立的重要歷程改革體制促進了銀行業發展(1979 年改革開放至到 1991 年) 1983 年 9 月 17 日. 中國國務院作出《關於中國中國人民銀行管轄下的四大專人民銀行專門行使中央銀行業銀行體系的初步形成。正式職能的決定》宣布了中央銀行制度的確立。中國國務院發布《中華人民明確中國人民銀行為金融監管. 1986 年 1 月 7 日. 共和國銀行管理暫行條例》職責與央行地位。. 政治大. 金融改革與開放國際化(1992 年至 2003 年). 中國國務院發布《關於金融 1993 年 12 月 25 日金融改革的藍本。體制改革的決定》. 立. n. al. 1995 年 5 月 10 日. 構。 (3)中國人民銀行是國務院領導下對金融業實施監督管理的國家機關。. er. io. sit. y. Nat. 1995 年 3 月 18 日. ‧. ‧ 國. 學. 以立法形式確定人民銀行的央行職能。 (1)中國人民銀行是一個獨立的法人。中共全國人民代表大會通過 (2)中國人民銀行是中國的中《人民銀行法》央銀行，是一個特殊的金融機. Ch. engchi. i n U. v. 其立法目的主要在於： (1)保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益； (2)規範商業銀行的行為；中共全國人民代表大會通過 (3)提高貸款資產質量；《商業銀行法》 (4)加強監督管理，保障商業銀行的穩健運行，維護金融秩序，促進社會主義市場經濟的發展。. WTO 第四次部長級會議通過對外資銀行營業許可方面的承 2001 年 11 月 10 日《關於中國加入 WTO 的決諾定》 12.

(21) 商業銀行理財產品發展與理財法制化(2004 年至 2007 年) 銀監會在 2004 年 2 月 5 日開啟了商業銀行個人零售理財頒布《金融機構衍生產品交產品市場的發展，推動了結合易業務管理暫行辦法》衍生性金融商品結構的理財產品。銀監會在 2007 年 7 月 27 日發布「關於修改《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的決定」. 2004 年 2 月 5 日. 此次修訂的重點在於金融機構的範圍及外資銀行的相關規定，以及對於審控內容的再加強。. 銀監會在 2011 年 1 月 5 日《金融機構衍生產品交易業務修訂完成了《銀行業金融機管理暫行辦法》的基礎上修構衍生產品交易業務管理辦訂。法》. 政治大個人理財業務管理暫行辦業務的發展，保護客戶的合法立中國銀監會實施《商業銀行規範理財業務活動，促進理財. 學. 法》及《商業銀行個人理財權益。業務風險管理指引》. ‧ 國. 2005 年 11 月 11 日. ‧. 中國國務院頒布《外資銀行因為中國加入世界貿易組織的 2006 年 11 月 11 日管理條例》承諾，對外資銀行實施自主開放措施。. y. sit. Nat. 次貸風暴引發了金融消費爭議高峰(2008 年至 2010 年). 中國銀監會發布《關於進一零售銀行商品和私人銀行商品. io. al. er. 步規範商業銀行個人理財業實施分流與分級銷售，更加強務投資管理有關問題的通調了商業銀行的銷售責任。知》. n. 2009 年 7 月 8 日. Ch. engchi. 金融消費保護成長階段(2011 年至今). 2011 年 8 月 28 日. 2013 年 10 月 25 日. i n U. v. 中國銀監會制定《商業銀行要求商業銀行進一步加強理財理財產品銷售管理辦法》業務風險管理，提高符合規範的銷售水平，實現「將適合的產品賣給適合的客戶」。中共全國人民代表大會通過對《消費者權益保護法》進行《關於修改〈中華人民共和了較大幅度的修訂，進一步完國消費者權益保護法〉的決善中國消費者權益保護法律制定》度。. 筆者自行整理. 13.

(22) 第一節中國銀行體制建立與發展階段. 第一項改革體制促進了銀行業發展(1979 年改革開放至 1991 年) 1979 年 2 月，中國人民銀行提出了中國銀行體制改革方案。主要有以下幾個方面，其一，為了加強外匯管理，建議成立國家外匯管理總局，並將中國銀行從中國人民銀行分設出來，仍稱中國銀行 38. ；其二，1979 年 3 月 13 日，國務院同意並批准中國人民銀行《關. 於改革中國銀行體制的請示報告》，使中國銀行從中國人民銀行分設. 政治大. 出來專司外匯業務，另外，於此同時設立國家外匯管理局。. 立. 1979 年 2 月 23 日，中共國務院發出《關於恢復中國農業銀行. ‧ 國. 學. 的通知》中指出中國農業銀行作為國務院直屬機構，由中國人民銀行代管，主要任務是統一管理農業資金，集中辦理農村信貸，領導. ‧. 農村信用社發展農村金融事業39。中國農業銀行總行於 1979 年 3 月. y. Nat. 30 日正式辦公。中國人民建設銀行是財政部下屬的一家國有獨資銀. sit. 行，負責管理和分配根據國家經濟計劃撥給建設項目和基礎建設相. er. io. 關項目的政府資金。1979 年 8 月，國務院批准中國人民建設銀行從. n. al 40 財政部獨立出來，此後改稱中國建設銀行。1983 i v 年 9 月 17 日，國 n U engchi 務院指示成立中國工商銀行，承擔原來由人民銀行辦理的工商信貸. Ch. 和儲蓄業務41。於是，中國工商銀行於 1984 年 1 月 1 日正式成立。中國工商銀行的成立，標誌著中國人民銀行管轄下的四大專業銀行體系的初步形成，由此基本完成了改革開放之初中國銀行體系的重建。 1979 年中國開始進行改革開放到 1991 年這一階段是為適應中 38. 中國銀行進行體制改革，國家外匯管理總局成立（1979 年－1980 年），財經網，2012 年 1 月 17 日。http://www.caijing.com.cn/2012-01-17/111627089.html，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 39 蘇懷平，由農業銀行四起三落看農村金融發展的曲折性，銀行家 2012 年 11 期。 40 中國建設銀行，飛躍式發展戰略性改革—中國建設銀行 20 年發展改革成就斐然，中國金融 1998 年第 80 期。 41 劉鴻儒，變革－中國金融體制發展六十年，中國金融出版社，2009 年 9 月，頁 97。 14.

(23) 國整體經濟體制改革對中國銀行系統的恢復和重建時期。此期間的主要任務是改變中央銀行僅作為財政出納的金融角色，打破單一的中央銀行體制，構建規範的雙層銀行體制，推行了央行和商業銀行的分立。 1985 年開始也陸續發展外匯市場、拆借市場、國債市場、股票與債券的次級市場。(1)拆借市場：同業拆借市場是中國最早也是規模最大的一個貨幣市場，1984 年起步，1986 年在武漢、廣州、西安、瀋陽等幾個大城市率先建立同業拆借。(2)票據市場：1985 年在全國推行商業票據承兌貼現業務。(3)債券市場：1988 年，財政. 治政大次級市場發展的基礎。此外，1991 年首次將市場機制引入國債一級立市場。(4)股票市場：在 80 年代農村改革的拉動下，城市的集體企. 部允許國庫券在全國 61 個城市分兩批試行流通和轉讓，奠定了國債. ‧ 國. 學. 業和國營企業也開始向公眾公開發行股票籌集資金，創辦股份公司。1982 年 11 月，深圳市寶安縣聯合投資公司在深圳首次公開發. ‧. 行股票，自此，股份公司在北京、上海、深圳等地迅速發展。1986. y. sit. io. 促進了中國股份制的發展42。. er. Nat. 年 9 月 26 日通過靜安證券部上市，開創了新中國股票交易歷史，也 1986 年起，深圳地區開始選擇少數企業進行股份制試驗，也有 a. n. iv l C n 個別企業試著發行股票。1987 h e年n5g月深圳發展銀行首次以自由認購 hi U c 的形式，公開發售人民幣普通股，而後又三次增資發行。繼深圳發展銀行之後，深圳萬科企業公司、金田實業股份有限公司、蛇口安. 達運輸股份有限公司、原野實業股份有限公司四家企業，也在 1988 年至 1990 年相繼公開發行股票43。深圳證券交易所於 1989 年 11 月 15 日籌建，1990 年 12 月 1 日開始集中交易（試營業），各方資金湧入深圳44。上海證券交易所於 1990 年 11 月 26 日由中國人民銀行總 42. 六十年金融事業：金融市場在規範和創新中發展，中國經濟網，2009 年 8 月 24 日。 http://big5.ce.cn/gate/big5/finance.ce.cn/rolling/200908/24/t20090824_14891451.shtml，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 43 劉鴻儒，突破－中國資本市場發展之路(上卷)，中國金融出版社，2008 年 12 月，頁 17。 44 陳美壽，深圳證券交易所：中國金融市場的一頭“牛”，深圳商報，2005 年 8 月 13 日。 15.

(24) 行批准成立，同年 12 月 19 日正式營業。1992 年春，鄧小平先生在視察南方時說了一段相當著名的話。「證券、股票，這些東西究竟好不好，有沒有危險，是不是資本主義獨有的東西，社會主義能不能用？允許看，就要堅決的試，看對了，搞一兩年對了，放開；錯了，糾正，關了就是了。關，也可以快關，也可以慢關。也可以留一點尾巴。怕什麼，堅持這種態度就不要緊，就不會犯大錯誤45。」這一次的重要談話，決定了中國資本市場的命運。. 第二項金融改革與開放國際化(1992 年至 2003 年). 政治大一、中央銀行與監管制度的建立立. ‧ 國. 學. 關於目前中國監管制度的形成，始於 1992 年。中國在 1992 年將證券市場監管職能從人民銀行分離出去，成立了中國證券監督管. ‧. 理委員會(簡稱證監會)；1998 年再將保險業監管職能從人民銀行剝. y. Nat. 離後，成立中國保險監督管理委員會(簡稱保監會)。形成由人民銀. io. sit. 行監管銀行業、證監會監管證券業和保監會監管保險業的分業監管. er. 格局。2003 年中國亦成立了中國銀行監督管理委員會(簡稱銀監. n. a. v. i 屆全國人民代表大 l C 年 12 月 27 日第n10 會)，專司銀行業監管。2003. hengchi U. 會常務委員會第 6 次會議通過《中華人民共和國銀行業監督管理法》。銀監會的監理對象是全國的「銀行業金融機構」，監理的範疇及於「機構本身」和這些機構的「業務活動」46。由此，中國人民銀行專注於貨幣政策的制定和執行，不再擔負金融監管職能。至此，銀監會、證監會和保監會分業監管的金融監管框架最終確立。 1993 年 12 月 25 日，國務院發布《關於金融體制改革的決定》，金融體制改革的目標是：建立在國務院領導下，獨立執行貨幣政策的中央銀行宏觀調控體系；建立政策性金融與商業性金融分 45 46. 16. 鄧小平，《鄧小平文選》第三卷，人民出版社，2009 年 11 月 1 日，頁 409。參《銀行業監督管理法》第 2 條規定。.

(25) 離，以國有商業銀行為主體、多種金融機構並存的金融組織體系；建立統一開放、有序競爭、嚴格管理的金融市場體系。以此做為未來幾年金融改革的藍本。 1993 年 2 月，中國人民銀行成立了《銀行法》起草小組，同時成立《銀行法》起草顧問小組，並按照國際上的通行做法，決定分別起草《中央銀行法》和《商業銀行法》47。1995 年 3 月 18 日，中國第 8 屆全國人民代表大會第 3 次會議審議通過的《中國人民銀行法》以立法形式確定人民銀行的央行職能。同時，開始逐步實施分業監管體制。. 治政大大陸中央銀行的地位，並由中國人民銀行主管全國的金融(含銀行、立證券、保險)以及制定和執行貨幣政策。2003 年的修正，配合銀監 1995 年《中國人民銀行法》的制訂，確立了中國人民銀行作為. ‧ 國. 學. 會、證監會與保監會的成立，把中國人民銀行原來對金融機構的監理職權，轉交銀監會、證監會與保監會負責，而由中國人民銀行專. Nat. er. io. 二、商業銀行的相關規範. sit. y. ‧. 責扮演國家貨幣政策的角色48。. n. al 1995 年 5 月 10 日，中國第 8 屆全國人民代表大會 13 次會議審 iv. n U 議通過的《商業銀行法》，第 1e條開宗明義說到其立法目的主要在 ngchi. Ch. 於：(1)保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益；(2)規範商業銀行的行為；(3)提高貸款資產質量；(4)加強監督管理，以保障商業銀行的穩健運行，維護金融秩序，促進社會主義市場經濟的發展。該法自《商業銀行法》1995 年 5 月 10 日通過訂立後，經過兩次的修訂，2003 年 12 月 27 日大幅度的修改以及 2015 年 8 月 29 日刪去第 39 條第 1 款第 2 項及刪去第 75 條第 3 項中的「存貸比例」的限制，並自 2015 年 10 月 1 日起施行。. 47 48. 中國人民銀行條法司，我國《商業銀行法》出台紀實，新金融 1995 年第 7 期，頁 15。簡永光、林明敏，中國大陸銀行業監理及相關法規，金融研訓院，2010 年 5 月，頁 45。 17.

(26) 在第 3 條中規範商業銀行可以經營的業務。最新的規定商業銀行可以經營以下部分或者全部業務：（1）吸收公眾存款；（2）發放短期、中期和長期貸款；（3）辦理國內外結算；（4）辦理票據承兌與貼現；（5）發行金融債券；（6）代理發行、代理兌付、承銷政府債券；（7）買賣政府債券、金融債券；（8）從事同業拆借；（9）買賣、代理買賣外匯；（10）從事銀行卡業務；（11）提供信用證服務及擔保；（12）代理收付款項及代理保險業務；（13）提供保管箱服務；（14）經國務院銀行業監督管理機構批准的其他業務。商業銀行經中國人民銀行批准，可以經營結匯、售匯業務。但是中國商業銀. 治政大據分業經營的原則，銀行的投資業務主要來自於國債和金融債券等立有價證券投資業務。相較於國外銀行而言，中國銀行業的盈利能力行的資產管理比較狹隘，主要為各類貸款和有價證券投資業務。根. ‧ 國. 學. 非常低49。. 反觀台灣《銀行法》第 3 條規定銀行經營之業務總共有 22 項之. ‧. 多，最主要的原因是台灣銀行業的跨售與整併狀況普遍，使得在台. y. sit. Nat. 灣營運的銀行能辦理的業務較中國更多且更為複雜，其中受託經理. er. io. 信託資金、投資有價證券、直接投資生產事業、投資住宅建築及企業建築、承銷及自營買賣或代客買賣有價證券、辦理債券發行之經 a. n. iv l C n 理及顧問事項、擔任股票及債券發行簽證人、受託經理各種財產、 hengchi U 辦理證券投資信託有關業務、買賣金塊、銀塊、金幣、銀幣及外國貨幣等都為中國商業銀行無法經營的業務。此外，商業銀行、專業銀行、信託投資公司50，均為台灣《銀行法》所規範的範圍，此法規自然規範業務遠大於中國的「商業銀行」。造成上述差異最主要原因係中國對於商業銀行業務範圍的限制，規定商業銀行在中國境內不得從事信託投資和股票業務，不得投資於非自用不動產。本法施行前，商業銀行已向非銀行金融機構和企業投資的，由國務院另行規定實施辦法。該條文在 2003 年 12 49 50. 18. 王文杰，中國商業銀行法解析，財團法人台灣金融研訓院，2009 年 7 月，頁 28。參台灣《銀行法》第 20 條規定。.

(27) 月 27 日修改後，商業銀行在中華人民共和國境內仍不得從事信託投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資，但國家另有規定的除外51。此修改應是為混業經營留有餘地，因而留出必要的空間，由國務院依照情況決定或把這樣的權利給銀監會，再由銀監會於批准商業銀行經營範圍時，貫徹國務院的意圖52。這樣的限制，有學者認為將導致無法充分發揮中國國有銀行在國內資本市場上促進國企重組的作用，倘若實行混業經營，國有商業銀行就可為國企重組提供全方位多功能的金融服務，為國企重組掃清金融方面的障礙53。此次修法對於加入 WTO 以後金融對外. 治政大《商業銀行法》在第 3 章規定了對存款人的保護，這是該法的立精隨之一，其主要規定有：(1)商業銀行辦理個人存款業務，應當遵開放的狀況及金融體制改革情況，其適應性仍嫌不足。. ‧ 國. 學. 守存款自願、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則；(2)對個人儲蓄，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣劃，. ‧. 對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣. y. sit. Nat. 劃。但法律或行政法規另有規定的除外；(3)商業銀行應當保證存款. er. io. 本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息54。這將存款人的權益透過法律明定之，不再因為銀行內部規定而有所差異。 a. n. iv l C n 但取款並非毫無限制，1997h年 9 月 1 日中國人民銀行發布《關於加 engchi U 強金融機構個人存取款業務管理的通知》曾經對存提款的金額加以限制，但該通知在 2010 年已由中國人民銀行廢止55。《商業銀行法》中規定，商業銀行破產清算時，在支付清算費用，所欠職工工資和勞動保險費用後，應當優先支付個人儲蓄存款 51. 參《商業銀行法》第 43 條規定。王文杰，中國商業銀行法解析，財團法人台灣金融研訓院，2009 年 7 月，頁 174。 53 許敏蘭，國際金融業混業經營趨勢及對中國金融業的影響，哈爾濱商業大學學報(社會科學版)總第 63 期，2002 年第 2 期，頁 54。 54 參《商業銀行法》第 29 條至第 33 條規定。 55 參人民銀行、銀監會，國務院公報〔2010〕第 15 號，中國人民銀行發布的《關於頒發部隊轉移對指戰員存款的處理辦法的通知》等 131 件規範性文件（附件 1）自公告發布之日起廢止，《關於定額儲蓄不分在城市或農村推行應一律保本保值的指示》等 76 件規範性文件（附件 2）自公告發布之日起失效，2010 年 10 月 26 日。 19 52.

(28) 的本金和利息56。學者認為上述條文尚有需要改進之處，其一，存款人包括法人單位和個人，此條規定只對個人儲蓄存款有優先權是不公平的；其二，商業銀行破產清算時，如在支付規定的費用跟所欠工資後，若仍不足以支付存款人本息，何以保護存款人利益57。筆者認為在根本上唯有靠「銀行保險制度」才得以解決。所謂存款保險制度(Deposit Insurance System)，係指收受存款之金融機構(要保機構)，就其所收存款按規定之保險費率向保險機構繳交保費，於要保機構發生財務困難時，向保險機構自所收取保險費累積的保險基金，對存款人給付保險金。而此制度之設計，傳統上雖然側重於現. 治政大損失風險。但中國當時並沒有相關規範，而導致上述立意良好的原立則無法完全實現。其實，對商業銀行採取監管的同時，幾乎所有國金賠付，但晚近則偏重於風險之控制，並著眼於極小化存款保險之 58. ‧ 國. 學. 家都實施了存款保險制度。這情況終於獲得改變，中國《存款保險條例》已於 2015 年 5 月 1 日起全面施行。. ‧. 目前中國金融環境的現況以及金融藍圖的擘畫，始自 2001 年的. y. sit. Nat. 中國「入世決定」59。對外資銀行營業許可方面的承諾包括：（1）擴. er. io. 大外資銀行外匯業務範圍；（2）逐步擴大外資銀行人民幣業務範圍。逐步取消外資銀行經營人民幣業務的地域限制；(3)放寬對異地 a. n. iv l C n 業務的限制，允許在一個城市獲准經營人民幣業務的外資銀行向其 hengchi U 他開放人民幣業務城市的客戶提供服務；(4)逐步取消人民幣業務客戶種類限制：A.加入後 2 年內，允許外資銀行向中國企業辦理人民幣業務；B.加入後 5 年內，允許外資銀行向所有中國客戶提供服務。60這意味著加入後 5 年內外資銀行將享受國民待遇。外國銀行加 56. 參《商業銀行法》第 71 條第 2 項規定。蘇寶玉，談《商業銀行法》實施的觀點與對策，金融學刊 1996 年第 2 期，頁 47。 58 王志誠，存款保險條例，收於王文宇編《金融法》，元照出版社，2007 年 9 月第三版，頁 345。 59 自 1986 年中國正式提出申請恢復關貿總協定締約方地位開始，到 2001 年 11 月 11 日中國正式加入 WTO，中國入世談判歷經 15 年的漫漫歷程。2001 年 11 月 10 日，在卡塔爾多哈的 WTO 第四次部長級會議通過了《關於中國加入 WTO 的決定》。 12 月 11 日，中國正式成為 WTO 第 143 位成員，標誌著中國對外開放進入到新階段。 60 參《加入 WTO 後中國金融業對外開放的內容與時間》，中國人民銀行文告，2001 年 25 期。 20 57.

(29) 入競爭者的行列，將投資理財的新觀念加入中國商業銀行的經營當中，影響了中國銀行業的發展與改變，使得中國商業銀行開啟了財富管理的新樂章。. 第二節中國商業銀行發展理財業務階段. 第一項商業銀行理財產品發展與理財法制化(2004 年至 2007 年) 一、衍生性金融商品法制規範. 治政大隨著中國金融開放和金融深化程度的不斷提高，特別是在中國立正式成為世界貿易組織成員以後，中資與外資銀行在開拓市場、爭 ‧ 國. 學. 奪客戶方面的競爭日趨激烈，以銀行為主的金融機構越來越多運用衍生產品交易以規避風險和增加收入。衍生性金融商品的優點在於. ‧. 具有避險、投資與套利功能，並具有價格發現61的功能。至於衍生性. sit. y. Nat. 金融商品及交易的歷史可以追溯到 17 世紀 30 年代席捲荷蘭和英國. er. io. 的鬱金香球莖期權交易，至今已經有數百年的歷史。. 2002 年中國銀行率先推出外匯衍生性金融商品，直至 2004 年 a. n. iv l C n 境內的外資銀行大都開辦了衍生產品業務，部分中資商業銀行隨著 hengchi U 業務的發展，也涉足了衍生產品交易業務。2004 年 2 月 5 日，銀 62. 監會頒布了《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》(以下簡稱衍生產品交易辦法)，推動了結合衍生性金融商品結構的理財產品，也刺激了商業銀行個人零售理財產品市場的發展，。在《衍生產品交易辦法》頒布前，金融機構開辦衍生產品交易業務所受的約束大多散見於中國人民銀行和國家外匯管理局發布的 61. 如現貨選擇權為對標的資產於未來特定價格買賣之權利，故選擇權的價格(即權利金)反映未來市場對該標的資產供需狀況之預期。參台灣證期會網站－認識期貨市場， http://libsvr.sfi.org.tw/download/knowledge/%E8%AD%89%E6%9C%9F%E9%87%8D%E9%BB%9E%E5 %B0%88%E5%8D%80/%E8%AA%8D%E8%AD%98%E6%9C%9F%E8%B2%A8%E5%B8%82%E5%A0%B4/ %E8%AA%8D%E8%AD%98%E6%9C%9F%E8%B2%A8.pdf，最後瀏覽日期：2016 年 6 月 1 日。 62 伍炳炎，對比中外銀行指導私人財富管理，價值，2004 年 5 月 27 日。 21.

(30) 各類外匯管理規定，不利於金融機構對衍生產品交易業務實行有效的風險管理，也不利於監管部門實施審慎監管。制定《衍生產品交易辦法》的目的是針對衍生產品交易的高風險性，提出一系列審慎監管要求，使得金融機構開辦衍生產品交易業務有所依循，以促進衍生產品市場的健康發展。《衍生產品交易辦法》共分為 5 章 34 條，第 1 章規範何為衍生產品的定義和金融機構衍生性交易業務的分類，此定義與分類借鏡了 1994 年 7 月巴賽爾委員會的衍生性商品之風險管理指導方針(Risk management guideline for derivatives)的規定63，其中第 3 條說明了衍生性金融商品的定義，. 治政大指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權；衍立生產品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權中一種或多種稱衍生產品是一種金融合約，其價值取決於一種或多種基礎資產或. ‧ 國. 學. 特徵的結構化金融工具。比對之下，《衍生產品交易辦法》定義乃是引用投資學的衍生性產品內容64。相較台灣於 2015 年 6 月 2 日依. ‧. 《銀行法》第 45 條之 1 第 4 項規定訂定《銀行辦理衍生性金融商品. sit. y. Nat. 業務內部作業制度及程序管理辦法》(下稱台灣衍生性金融商品辦. al. n. 63. er. io. 法)，其中定義衍生性金融商品係指其價值由利率、匯率、股權、指. i n U. v. Derivatives transactions include a wide assortment of financial contracts, including forwards, futures, swaps and options. In addition, other traded instruments incorporate derivatives characteristics, such as those with imbedded options.，資料來源：國際清算銀行網站，RISK MANAGEMENT GUIDELINES FOR DERIVATIVES(July 1994)，http://www.bis.org/publ/bcbsc211.pdf，最後瀏覽日期：2016 年 5 月 15 日。 64 衍生性金融商品包括遠期契約、期貨、選擇權及交換四種，將此四種衍生性商品的基本類型與標的金融資產交叉組合後，還可以再衍生出各式各樣的衍生性金融商品。「遠期契約」 (Forward Contract)載明未來特定 10 日，賣賣雙方有義務依事先約定之價格，旅行付款或交割特定數量及品質之某種商品。「期貨」(Futures)源自遠期契約，只是期貨契約在期貨交易所公開交易具有標準化及規格化的約定，此外，期貨不若遠期契約有信用風險，期貨契約皆由結算所 (Cleaning House)作保，但是遠期契約則有不履行的風險。期貨交易雙方都必須繳交保證金 (Margin)，以保證到期時能履行契約，並進行每日結算。但是遠期契約則沒有此制度，到期時才一次結算。「選擇權」乃是一種契約，持有人(買方)有權利在一定期間內以約定的價格向賣方購買(或出售)一定數量的標的物。而出售選擇權的賣方則有義務履行持有人執行購買或出售權利之要求。「交換」(Swap)契約是二家公司之間的一種協議，簽約雙方同意在未來時點進行現金流量的交換，且明確規定現金流量的支付日期及金額的計算方式。常見的二種交換契約有利率交換(Interest Rate Swap；IRS)與貨幣交換(Currency Swap)。利率交換是指訂立契約的交易雙方，在相同的名目本金及貨幣下，固定每隔一段時間，依事先約定的利率方式，一方支付(收入)固定利率之利息，並收入(支付)浮動利率的利息；另一方則相反。貨幣交換又稱換匯換利，指交換雙方在期初及期末用不同貨幣本金做交換，期中則以所交換來的幣別支付利息給另一方。參考張首席，投資學，高點出版社，2014 年 4 月 18 版，頁 9-3、9-4、9-29、10-39、10-47。 22. Ch. engchi.

(31) 數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及排除資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及台灣《境外結構型商品管理規則》所稱之境外結構型商品後的結構型商品。因此，中國的定義尚屬於概括式的定義。優點在於能一體適用，但缺點則有可能產生特殊業務適用上的困難。《衍生產品交易辦法》第 4 條將金融機構衍生產品交易業務分為兩大類：(1)金融機構為規避自有資產、負債的風險或為獲利進行衍生產品交易。金融機構從事此類業務時被視為衍生產品的最終用. 治政大融機構從事此類業務時被視為衍生產品的交易商，其中能夠對其他立交易商和客戶提供衍生產品報價和交易服務的交易商被視為衍生產. 戶；(2)金融機構向客戶(包括金融機構)提供衍生產品交易服務。金. ‧ 國. 學. 品的造市商。身為專業的金融機構，對於成為衍生產品的最終用戶，在產品風險的知識相當足夠。《衍生產品交易辦法》規範當金融. ‧. 機構成為衍生產品的交易商時，特別明訂「非金融機構不得向客戶. y. sit. Nat. 提供衍生產品交易服務65。」可以了解此辦法特別在意的是「金融機. er. io. 構」向「客戶」提供「衍生產品交易服務」。2011 年 1 月 2 日在「關於修改《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的決定」 a. n. iv l C n 中增加第 4 條之 1：「本辦法所稱客戶是指除金融機構以外的個人客 hengchi U 戶和機構客戶。銀行業金融機構向客戶銷售的理財產品若具有衍生產品性質，其產品設計、交易、管理適用本辦法，客戶準入以及銷售環節適用中國銀監會關於理財業務的相關規定。對個人衍生產品交易的風險評估和銷售環節適用個人理財業務的相關規定。」明確了客戶的定義為「金融機構以外的個人客戶和機構客戶」。根據《衍生產品交易辦法》第 2 條規定可知，其金融機構是指在中華人民共和國境內依法設立的銀行、信託投資公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人，以及外國銀行在中國境內. 65. 參《衍生產品交易辦法》第 5 條第 2 項規定。 23.

(32) 的分行。在 2011 年 1 月 2 日在「關於修改《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的決定」則將第 2 條修改為：「本辦法所稱銀行業金融機構是指依法設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。依法設立的金融資產管理公司、信託公司、企業集團財務公司、金融租賃公司，以及經中國銀行業監督管理委員會批准設立的其他銀行業金融機構從事衍生產品業務，適用本辦法。」上述條文隨著時代的演進而進行調整，《衍生產品交易辦法》涵蓋的範圍更大。在學者沈慧娟的看法，這樣的規定一方面亦使得一些信譽好、. 治政大融衍生品交易在一個相對狹小、封閉的空間裡低速運行。另一方立面，在這種氛圍裡，很難引入充分的競爭，也難以產生具有廣泛代經濟實力強的投資者難以進入金融衍生產品市場，必使得中國的金. ‧ 國. 學. 表性的預期價格66。但筆者是採取另外的觀點，惟金融行業的演進並非一蹴可及，中國金融市場原就屬於較封閉的環境，對於金融商品. ‧. 的需求也與國際不同，當演進到相對應的情況，中國官方在開放的. y. sit. Nat. 同時進行相關法令的修改即可符合社會的需求。此外，所謂「預期. er. io. 價格」的產生，應指學理上的衍生性金融商品的「價格發現」功能。經過學者實證，金融交易市場在價格發現上是否具有效率性的 a. n. iv l C n 關鍵因素，在於交易成本。極低交易成本的市場在價格發現上具有 hengchi U 較佳效率性。因此以法規限制作為阻撓價格發現的主因，此種推論 67. 顯然並無實證基礎。《衍生產品交易辦法》第 2 章是有關准入管理，其中規定了金融機構申請開辦衍生產品業務的條件，例如應具有健全的衍生產品交易風險管理制度和內部控制制度等積極條件與業務主管人員不得有不良紀錄之消極規定。其中亦規範外國銀行分行申請開辦衍生產品交易的特殊規定，原則本著跟國內金融機構法人一視同仁，但若 66. 沈慧娟，我國金融衍生交易主體資格的法律規制－《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的相關規定及其評析，法制與社會－經濟與法，2008 年 8 月，頁 140。 67 謝文良、李進生、袁淑芳、林惠雪，台灣股價指數現貨、期貨與選擇權市場之價格發現研究－Put-Call-Parity 之應用，中華管理評論國際學報第 10 卷 2 期，2007 年 5 月，頁 19。 24.

(33) 其總行正式授權與統一管理及風險控制，則允許經營之68。對比台灣《衍生性金融商品辦法》中規定銀行辦理衍生性金融商品的積極條件為，該銀行自有資本與風險性資產比率應符合標準，亦無備抵呆帳提列不足情事，以及申請日上一季底逾放比率為 3%以下。若無法符合以上條件，衍生性金融商品僅能以避險為限69。因此，台灣是以明確的法規規定或標準來定義「健全」與否，跟中國的概括性定義有所不同。《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》經過數次的修訂，銀監會在 2011 年 1 月 5 日修訂為最新的一次。學者沈慧娟指出. 治政大第 43 條規定的商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信託投資和立證券經營業務等規定相衝突。根據《衍生產品交易辦法》規定，只《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》與《商業銀行法》. ‧ 國. 學. 要符合第 7 條以下條件的金融機構便得以從事金融衍生交易，自然包括商業銀行，但倘若銀行從事的是股價指數期貨交易，這樣便違. ‧. 反《商業銀行法》的業務限制規範。該法亦與《證券法》第 2 條第. y. sit. Nat. 3 款「證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的. er. io. 原則規定」相衝突。因為在《衍生產品交易辦法》第 3 條將遠期、期貨、掉期(互換)和期權及具有遠期、期貨、掉期(互換)和期權中 a. n. iv l C n 一種或多種特徵的結構化金融工具涵蓋進來。同時《證券法》第 2 hengchi U 條第 3 項的規定，尚包括證券衍生品種的發行，但證券公司是否能. 從事非證券衍生品交易就成為立法空白70。反觀台灣在立法之時便已考量各類金融機構的業務分別，而分別立法《期貨交易法》、《期貨交易法施行細則》、《期貨信託事業管理規則》、《證券投資人及期貨交易人保護法》、《境外結構型商品管理規則》、《銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法》、《保險業從事衍生性金融商品交易管理辦法》、《票券金融公司從事衍生性金融商品交易管 68. 參《衍生產品交易辦法》第 7 條規定。參《銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法》第 5 條及第 12 條規定。 70 沈慧娟，我國金融衍生交易主體資格的法律規制－《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》的相關規定及其評析，法制與社會－經濟與法，2008 年 8 月，頁 140。 25 69.

(34) 理辦法》等，分別適用在不同產業不同金融商品上。未來中國修法應可朝此方向邁進。. 二、商業銀行理財業務法制規範於此同時，中國境內銀行關於個人理財業務發展也與日俱增。為了處理理財業務發展的問題，提高商業銀行理財業務風險管理水準，加強對理財業務的監管。銀監會 2005 年 11 月 1 日實施了《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（下稱《銀行理財暫行辦法》）及《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（下稱《銀行理財風險指. 政治大. 引》）。上述兩法均根據個人理財業務的特點，依據《銀行業監督管. 立. 理法》及《商業銀行法》等相關法律法規和行政規章，對商業銀行. ‧ 國. 學. 開展個人理財業務的違規行為及風險管理方面規定了相應的法律責任和處罰規定。《銀行理財暫行辦法》和《銀行理財風險指引》的制. y. Nat. 法權益。. ‧. 定，旨在規範理財業務活動，促進理財業務的發展，保護客戶的合. sit. 《銀行理財暫行辦法》將商業銀行個人理財業務按照管理運作. er. io. 方式不同，分為理財顧問服務和綜合理財服務。所謂的理財顧問服. n. al 務，是指商業銀行向客戶提供的財務分析與規劃、投資建議、個人 iv. n U engchi 投資產品推介等專業化服務。而所謂綜合理財服務，係指商業銀行. Ch. 在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委託和授權，按照與客戶事先約定的投資計畫和方式進行投資和資產管理的業務活動71。理財顧問服務類似於台灣《證券投資信託及顧問法》所規範的證券投資顧問業務，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議72。而綜合理財業務也類似於台灣《證券投資信託及顧問法》規範的全權委託業務，係指對客戶. 71 72. 26. 參《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第 7 條、第 8 條、第 9 條規定。參台灣《證券投資信託及顧問法》第 4 條規定。.