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第三章 規範制定公私協力之重要公法課題

第四節 中間結論—析論各別法制之必要

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再者,值得注意的是,如學者Jody Freeman所指出,除了國家正式行為以 外,其他非正式(informal)、非傳統(nontraditional)、非政府(nongovernmental)

之調控手段,包括私部門決策者所採取之內部程序規範(private decisionmaker's internal procedural rules)、為了回應市場所採取之措施( responsiveness to market pressures)、遵守簽訂之私法契約協議(agreements with other actors)、非正式 遵法準則之訂定(informal norms of compliance),以及第三方團體之監督(third-party oversight)等,均可能有助於國家調控目的之實現361。譬如說在涉及高度 專業知識、技術領域,除了傳統上國家所使用之正式監督機制以外,專業技術 水準(professionalism)門檻之設定或許也能夠成功「阻斷」(deter)私部門從 事規範訂定時所存在之自我利益傾向362

綜上所述,在不同行政領域及法制架構下,即使同樣屬於規範制定公私協 力概念之操作應用,不僅私部門所扮演角色及引發風險疑慮有所歧異,各該法 制所涉及公法上課題也不盡相同,可見處理方式不宜為設計一個強加諸於所有 不同協力方式(imposed uniformly)之統一監督架構,毋寧必須視具體制度之不 同,謹慎地將當中所牽涉私部門規範訂定主體之特質與特性(nature of the standard-setting group)納入考量,據而以各別需求為導向去建置不同特殊獨特

(idiosyncratically)之監督機制363

第四節 中間結論—析論各別法制之必要

鑑於當代國家法律制定之侷限性與日俱增,為因應時代及社會變遷所需,

或許如今也到了正視規範制定公私協力議題之時刻,藉以提升國家規範制定效 率效能。當然,這並不意味著規範制定公私協力毫不存在疑義及風險,如同本        

361 Jody Freeman, supra note 33, at 665-666.

362 Id, at 643.

363 Id, at 643.

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文所指出,即使對容許性採取較為開放態度,也不代表其不會觸碰到民主法治 國家憲法中許多敏感神經,包括民主國原則、法治國原則、平等原則,及基本 權利保障均可能受到程度不等之影響,有必要再透過建置妥適之國家監督調控 機制來予以約束與調控,方能確保公益目標之實現364

畢竟,私部門本質上仍具有自利性質,當公部門借重私部門力量時,難免 會有排擠一般公共利益及第三人權利之虞。因此,如何一方面透過公私合作減 輕國家負擔及提升行政效率、效能,另一方面確保國家不被私部門「俘虜」以 致公共利益有所犧牲,一直以來都是公私協力相關議題中亟需被解決之迫切難 題。

不可諱言,本文上開監督調控方向之提出,多半是在「團體私人標準訂定」

脈絡下所導出,原因乃受限於目前相關文獻討論,仍是以團體產業型自我管制 中之私人立法(尤其是標準制定)為探討核心,筆者於參考引用上即具有相當 侷限性。不過必須強調的是,本文認為,此一調控架構,事實上就已構成規範 制定公私協力所應遵循之「框架性」,「指引性」基本原則,亦即其作為「總體 性要求」,是能夠用來檢驗所有不同之私人立法情況,自然不限於團體私人標準。

只是,於本框架性,指引性原則之下,吾人仍必須視各別協力對象、方式 之不同來做動態調整與應對,這就牽涉到筆者一再強調之「脈絡化調控重要性」, 例如針對團體私人標準訂定所強調之「公開透明」、「多元利益衡平」要求,在 企業型自我管制情形,即不一定能夠完全適用於其所訂定之內部管理規範上,

而有必要就各別監督調控體系予以彈性調整365

職是之故,除了對於規範制定公私協力所產生疑義與應對方式做一般性泛 論外,本文認為尚有必要擇取各別法制予以深度析論,理由除了涵攝應用本文        

364 Id, at 586-587.

365 詳參第五章第三節第三項第二款內容說明。

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所提出理論概念外;如同學者陳愛娥所言,於檢討公私協力合作法制時,因為 必須兼顧憲法要求與效率要求,有必要視各別法制涉及行政領域之不同,來做 更為具體細緻之安排,否則會難以設計出符合不同環境需求下之公私協力機制

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換言之,究竟該如何妥適約束(constraining)公私協力中私部門規範訂定?

吾人就必須依據各別法制所面臨之不同自我交易(self-dealing)、利益衝突

(conflicts of interest)、不透明性(secrecy)、不合理性(irrationality)、欠缺代 表性(lack of representation),及程序不合理性(procedural irregularity)情形來 做脈絡化分析與探討367。而為了凸顯這一點的重要性,有別於多數文獻探討之 團體私人標準,本文乃以「企業公司」為單元,挑選獨具特殊性之「企業內部 管理管理規範」作為研究對象,以貫徹脈絡化調控思唯,就此連結到下兩章之

「保險業內控內稽監理法制」。

       

366 陳愛娥,前揭註 6,頁 26。

367 Jody Freeman, supra note 34, at 847-848.

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