第二章 規範制定公私協力之概念提出
第一節 概念說明
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二章 規範制定公私協力之概念提出
第一節 概念說明
第一項 意涵
隨著全球化與經濟社會發展變遷，各國政府在國家任務履行上普遍面臨財 政拮据、行政效率低落難題，並有精簡人事、縮減財政支出等需求，方式之一 為 引 入 私 部 門 人 力 、 專 業 與 資 金 來 共 同 合 作 實 現 公 共 任 務 ， 此 「 私 化 」
（privatization）訴求催化了公私協力行為形式54。
廣義來看，公私協力「泛指所有公私部門合作履行公行政任務之現象」，並 不考慮公私合作目標、自願性、合作標的等因素；狹義理解之公私協力，則從
「自願性」與「責任分擔」兩點出發，認為公私協力應限於「國家高權主體與 私經濟主體間本於自由意願，透過正式之公法或私法性質雙方法律行為，抑或 係非正式之行政行為形塑合作關係，並且彼此為風險與責任分擔之行政任務執 行模式」55。
就此不難發現公私協力行為定義相當廣泛，有無法精確定義之不確定性56， 毋寧可以被視為描述公私各種不同型態合作行為之概稱57。學者因而將現行法 制和行政實務上之公私協力應用類型化為「行政委託」、「公民合資事業之經營」、
「公共建設之參與」、「公私合作管制」，其中廣義之行政委託又可分為「公權力
54 詹鎮榮，前揭註 27，頁 3-4；劉宗德，公私協力與自主規制之公法學理論，月旦法學雜誌，
217 期，頁 44，2013 年 6 月。
55 程明修、詹鎮榮，臺灣公私協力理論、法制及實務動向，載：全球化／福利國家／特別權力 關係／公私協力，頁366-367，2012 年 12 月。
56 程明修，公私協力之行政行為，載：行政法之行為與法律關係理論，頁 261，2006 年 1 月。
57 陳愛娥，前揭註 28，頁 266-267。
‧
團體（public interest organizations）、私人標準訂定組織（private standard setting bodies）、專業團體組織（professional associations）、非營利性組織（nonprofit groups）等私部門也可能補充甚至承擔起公部門「規範制定權責」（legislative63 Jody Freeman, supra note 33, at 545; Paul R. Verkuil, supra note 33, at 432-433.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
準此，精確言之，本文關注之規範制定公私協力議題，係指「國家在『法 律制度』形塑上，借助私部門本於基本權地位所訂定『私規範』之合作現象」， 涉及到國家法律制定與私部門規範訂定間之合作與補充關係。
第二項 背景緣由
第一款 國家法律調控社會之侷限性
法治國家中，國家權力必須藉由「法律」來維持社會秩序及定紛止爭，乃
「法律支配性」之體現64。不過，法律作為社會調控手段，係立基於形式理性之 科學、法治主義之上，強調的是國家決定之「可預測性」與「平等性」；隨著後 現代紛歧化社會之發展，不可避免會與現實社會產生脫鉤，產生「指令不精確」、
「無法取得被規範者信任」等缺陷，且被批評「過於制式」、「呆版」，及「欠缺 彈性」65。更甚者，過於嚴格（over-stringent）或過於繁雜（over-prescriptive）
之法律體系，不僅降低了市場上創新與研究發展可能性，還可能破壞國家與民 間之信賴合作關係66。
實則，國家法律之所以欠缺實效性，與公部門緩慢冗長之規範制定程序，
乃至於制定者本身欠缺專業與資源均息息相關。畢竟，法律制度之形塑，唯有 奠基於制定者就所牽涉社會、政治、經濟、文化、技術或生態等相關事實有所 深入理解之基礎上，方能適時且有效地提供社會調控貢獻67。
然有鑑於國家職能增加，一方面囿於制定法律程序之繁雜68，另一方面立法
64 李建良，前揭註 2，頁 6。
65 張桐銳，前揭註 7，頁 569；廖義銘，反思性公共行政與管制，頁 93-96，2005 年 7 月；簡資 修，經濟推理與法律，頁78-79，2017 年 9 月，4 版。
66 Robert Baldwin, Martin Cave, Martin Lodge, Understand regulation, at 70.
67 陳愛娥，前揭註 49，頁 89。
68 吳庚、盛子龍，前揭註 19，頁 39。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
就常常涉及「風險評估、「風險溝通」、「風險管理」中之複雜利益衡量77，倘若 行政機關不具備充足社會、經濟、科技等必要知識及資源，吾人又何以期待其 能夠形塑出有效法律制度，並藉此規整社會上各種風險事務78？
第二款 私部門規範訂定作為補充
公部門規範制定存在有諸多侷限性，有別於國家直接發動法律制定對社會 予以「上對下」（top down）之調控，替代方案乃借重私部門所訂定「私規範」，
藉由「下至上」（bottom up）之方式來共同治理。不可諱言，因為當代社會分殊 化（society diversifies）及經濟專業分工化（businesses specialize）所致，國家難 以知悉與掌握所有變遷中社會資訊，更使得此種「分散式」（decentralized）、「多 中心式」（polycentric）之「網路治理」（network government）結構，愈發具有其 存在與發展必要性79。
申言之，所謂私規範指稱「私人間非按照國家法律（令）制定程序，但在 法秩序範圍內自行合意訂定之一般抽象性規範」，並不具備「國家法效力」之權 威性與強制性要素，僅本於「私法自治」而拘束社團成員或活動參與者，例如 社團與公司章程、宗教教義與戒律、行業守則、技術標準、或體育競賽規則（包 括象棋、橋牌）80。也有稱其為「軟法」（soft law）或「私的法」，強調的是相較 於國家法律制定程序與實質內容上之柔軟性，例如業界團體內部之自主性協議、
77 蔡志方，前揭註 28，頁 44-50。「風險評估」為專家治理下對風險之客觀觀察，「風險溝通」
則注重公民參與下對風險之主觀認知，兩者處於互相補足而非對立關係，並作為後續透過損 益分析或標準決策流程進行「風險決策」基礎，三階段很大層度上都仰賴民間之私人參與，
方有可能被妥適落實。參許耀明，風險管理與風險治理：以GMO/GMF 為例，載：歐盟法、
WTO 法與科技法，頁 339-353，2009 年 4 月。
78 賴恆盈，風險社會之行政管制課題序說，發表於 105 年直轄市法制及行政救濟業務研討會，
頁14，2016 年 6 月。
79 Robert Cooter, Normative Failure Theory of Law, 82 Cornell L. Rev. 947, at 948 (1996).
80 林依仁，前揭註 3，頁 209。
‧
「共同國內系統 （collective national schemes） 與「共同國際系統」 （collective international schemes）82。依目的之不同，還可分為「私益取向」及「公益取向」
私規範。前者與健康、安全、環境保障關聯甚少，而著重於商業考量，譬如涉 及「產品一致性及可交換性」（regulate uniformity or interchangeability），旨於確 保企業產品與產品零件間相容性之技術性標準；後者則側重於公益之確保，並 著眼於「社會或環境等外部性成本內部化」（social and environmental externalities）
83。
83 Lesley K. McAllister, Harnessing Private Regulation, 3 Mich. J. Envtl. & Admin. L. 291, at 304-305 (2014).
84 廖義銘，產業自律性管制，頁 34，2005 年 10 月。
85 陳愛娥，行政組織法第二講—國家角色變遷下的行政任務，月旦法學教室，第 3 期，頁 106，
2003 年 1 月；詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室，3 期，頁 34，2003 年 1 月。
86 劉宗德，前揭註 16，頁 122。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
展事務為有效調控與規範87。
總而言之，國家之所以會需要在法律制度形塑上思考如何借重私部門規範，
理由不外乎為：「法律調控能力機制的改變」、「法適用者的認識有限性與滯後 性」，以及「被規範者的可接受性」88。
第三項 類型化嘗試
承上，可以發現在與國家法律制度合作及補充之層面，私部門規範確實能 發揮不可忽視之功能與作用89。惟當今國家借重民間參與模式相當繁雜，根本無 法藉由幾個較常見模式粗略含括，因此針對一項民間參與制度之性質，必須從 不同面向描述特徵做觀察，指出制度各項要素與特質，以作為思考與類型化方 向90。
據此，國家在法律制度形塑上，究竟可以如何借重私部門所訂定私規範？
倘若將法律所具備「權威性」與「強制性」要素作為光譜濃淡之區別基準，可 以發現「私部門規範訂定」正與「國家法律制定」處於對立之端點上。
申言之，前者乃「私部門在市場經濟中，本於私法自治所自行訂定並實施 之 私 規 範 」（rules adopted by private actors without government sanction or enforcement），不具有權威性與強制性要素，僅於私人間發生規範效力；後者則 為「國家基於高權主體地位所為單方、獨占性之法律制定」（rules originated and put into force by sovereign governments），具備有高程度權威性與強制性要素91。
87 Weimer, David, The Puzzle of Private Rulemaking: Expertise, Flexibility, and Blame Avoidance in U.S. Regulation, 66 Public Administration Review 569, at 578-580 (2006).
88 林依仁，前揭註 3，頁 210-211。
89 Harm Schepel, supra note 15, at 118.
90 林三欽，將專業簽證納入行政管理體系後的國家責任問題─以建築簽證為例，月旦法學雜誌，
151 期，頁 24，2007 年 12 月。
91 Steven L. Schwarcz, Private Ordering, 97 Northwestern University Law Review 319-350, at 324 (2002).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
且因為國家壟斷法律制定而具有「單方性」、「獨占性」，因此排除私部門本於基 本權地位「單獨」或與國家「共同制定」法律之可能92，兩端點原則上不容被混 淆。
至於在光譜端點之間，本文認為即存在有兩種匯流法律制定與私規範訂定 之協力類型，分別為「私部門基於國家授權而訂定及實施私規範」（rules originated and put into force by private actors pursuant to governmental delegation），
以及「私部門規範經法律化後再由國家加以實施」（rules originated by private actors but put into force by sovereign governments）93。
明確起見，本文參酌學者 Jody Freeman 之見解，基於國家授予私部門規範 制定權限是否「明顯可見」（visibly），稱前者為「國家直接授權私部門規範訂 定」（direct delegation），後者則為「國家間接授權私部門規範訂定」（indirect delegation），藉此做進一步說明94。
第一款 國家直接授權私部門規範訂定
此協力類型係指，私部門在國家有明顯（explicitly）授權之前提下，據以訂 定私規範並自予實施95。首先，有必要釐清所謂「授權」究竟為何？對此，本文 認為該授權並非傳統理解下有關管轄權限移轉之「公權力委託」，亦即並非行 政程序法第 16 條所規定之行政機關委託私部門行使公權力，也不是國家以法 律規定直接委託私人行使公權力之情形，因為在上述情況下，私部門於委託範 圍內將被視為行政機關，而不再是「實質意義之私人」。
92 林依仁，前揭註 3，頁 195。
93 Steven L. Schwarcz, supra note 91, at 324.
94 Jody Freeman, supra note 34, at 826-827。或許翻譯上會造成些許矛盾，亦即直接授權其授權 強度卻不若間接授權，但為依循Jody Freeman 所提出類型脈絡來敘述，故仍做如此翻譯。詳 參本章第二節第三項內容說明。
95 Jody Freeman, supra note 34, at 826.
‧
regulatory scheme）98、「政策制定權」（delegation of policy making）99、「規 則制定權限」（delegation of rulemaking authority）100，抑或「規範制定權限」（delegation of regulatory power）101之授予。在我國法律概念上會較類同於國會 就行政機關所為之「行政立法授權」，亦即立法者藉由其所制定法律，將針對
（delegation of regulatory power）101之授予。在我國法律概念上會較類同於國會 就行政機關所為之「行政立法授權」，亦即立法者藉由其所制定法律，將針對