第三章 規範制定公私協力之重要公法課題
第一節 法理基礎
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立」，以及「脈絡化調控之重要性」。論述上多會參考美國學說見解，與各別法 制中涉及借重私部門規範之制度設計模型，希望能清楚點出國家採用規範制定 公私協力機制所應注意之各種細節面向。
不可諱言，我國與美國法制背景不一定完全相容，惟如同筆者於緒論所述，
本論文旨在就國家採取規範制定公私協力之現象初步提出一套理論基礎，而非 嚴格意義下之法釋義學研究；加上公私協力概念既源自發展於歐美國家，其所 產生之弊病與對應解決方式，雖然無法和大陸法體系產生鐘錶齒輪般之精確嵌 合，但仍具有指標性意義之高度借鏡價值，合先敘明。
第一節 法理基礎
第一項 補充性原則
補充性原則旨於處理當國家與其他權利主體對於同一事項均可執行時，責 任位階性應如何分配之問題；應用連結至公私協力探討上，重要意義乃「當某 事項能夠藉由社會中私部門為更加妥適處理時，國家即不再具有涉入餘地」205。 易言之，國家應尊重社會中私部門為謀求公益所採取之行動，以滿足任務 履行最適化之要求206，僅有在私部門拒絕，抑或私部門無力履行該項任務時，
國家方有介入任務執行空間，考其目的旨在於限制國家活動，並維持一定社會 秩序之自我形成空間207。另從「減少國家介入， 擴大私人自己責任」角度做觀 察，私部門自我監督作為國家監督之補充、替代制度，國家一方面得以尋求私
205 詹鎮榮，前揭註 20，頁 102-103。
206 陳軍志，前揭註 157，頁 180。
207 徐筱菁，國家干預經濟活動之憲法基礎與界限，載：管制革新，頁 104，2001 年 4 月。
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人企業之協力，另一方面也能藉此提升企業之競爭力208。
職是之故，誠如學者 Falk Moore 所言，國家與社會中私部門間並非處於社 會全然自主（complete autonomy），抑或國家全然支配（complete domination）
之情形，兩者毋寧呈現出交疊互賴（interdependence）之「半自主社會領域」狀 態（semi–autonomous social field）。國家法律（law）僅是其中一個能夠影響人 民行為決定之規範要素；除此以外，尚存有許多社會規範及慣行（norms and practices），在透過勸誘（inducement）、威嚇（coercion）、合作（collaboration）
等方式與法律產生競爭關係（processes of competition），且因社會變遷而不斷自 主演變（evolved spontaneously） 209。不可諱言，過往私部門規範普遍處於國家 法律制度陰影下，較少受到重視與討論；惟事實上，論者往往過於誇大法律規 範之社會調控功能，而低估了私規範之影響力210。
準此，就本文所關懷之規範制定公私協力課題而言，補充性原則乃要求，
國 家 必 須 注 意 到 「 半 自 主 社 會 領 域 」 中 私 部 門 所 承 載 之 規 範 訂 定 功 能
（rulemaking capacities），及其透過誘引乃至於威嚇措施來促使被規範者服從之 能力211。換言之，相較於直接發動強制性、權威性法律來對社會予以調控，國 家或許應該轉而優先考量私部門基於主動與自律性所訂定之規範，並根據私規 範是否能夠有效規範社會中事務領域，以進一步決定國家法律所應當發揮之角 色與功能212。
208 程明修，經濟行政法上之「自我限制協定」，月旦法學教室，頁 20-21，2002 年 10 月。
209 Sally Falk Moore, Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, 7 Law & Society Review 719, at 742-744 (1973).
210 Id, at 744-745.
211 Id, at 720.
212 Avery Katz, Taking Private Ordering Seriously, 144 U. Pa. L. Rev. 1745, at 1752 (1996).
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理學大師彼得·杜拉克（Peter Drucker）所言：「效率是把事情做對；效能是做對的事」（Efficiency is doing the thing right; effectiveness is doing the right thing）。
214 詹鎮榮，行政效率作為公私協力模式之選擇基準—對促參法上「可行性評估」之檢討，載：
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之「非預期效果」（unexpected consequences）218。
因而，面對科技、創新驅動之管制衝擊，國家將有必要採取「資訊驅動之 管制干預」（data driven regulatory intervention），並積極仰賴圍繞在新科技周圍 之不同來源資訊，方能掌握應如何、何時以及為何等管制措施219。如同學者 Robert Cooter 認為，相較國家法律，由於社會中私規範訂定承載著「資訊取得」
（informational），及被規範者之「遵循動機」（incentive）等優勢，國家倘若能 夠積極對其加以利用，將可靈活借重私部門科技、創新上之專業知識，以賦予 公部門更多元意見及技術上資源，達到提升國家治理效率效能之目標220。 當然，社會中私規範也並非毫無弱點瑕疵，學者 Eric Posner 即精確指出，
由於「外部性」（externalities）、「策略性行為」（strategic behavior）、「資訊不對 等」（informational asymmetries），及「妒忌」（envy）、「惡意」（spite）等人類不 理性情緒，加上「分配正義」（distributional equity）所產生之「道德價值衝突」
（competing moral values），著實難以期待私規範能夠隨時發揮百分百之效率效 能（complete efficiency）221。因此，於效率原則要求下，就國家法律制度與私 規範間，吾人就不應採取擇一之立場，毋寧必須積極思考如何促使兩者建立相 輔相成之合作補充關係222。
第三項 合作原則
承如前述，在當代國家社會二元論脈絡下，已不再強調國家與社會「兩種 不同事務領域之區分」，而是著重觀察「兩種不同事務領域相互交集」。因此，
218 Sally Falk Moore, supra note 209, at 723.
219 顏雅倫，前揭註 10，頁 99。
220 Robert D. Cooter, Decentralized Law for a Complex Economy: The Structural Approach to Adjudicating the New Law Merchant, 144 U. Pa. L. Rev. 1643, at 1694-1696 (1995).
221 Eric Posner, "Law, Economics, and Inefficient Norms", 144 University of Pennsylvania Law Review 1697, at 1711-1725 (1996).
222 Avery Katz, supra note 212, at 1747.
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合作原則作為一般法律原則，其要求國家應儘可能與社會共同設定公益目標，
並共同致力於公益目標之實現，旨於利用社會中私部門效率與稀有資源之優勢
223。再者，國家與社會間之合作並無侷限在任務執行之同一層面，毋寧包含公 益實現之各階段分工224。
舉例來說，環境管制行政即強調政府與民眾間之相互合作，如政府與民眾
（民間）訂定環保行政契約、協定，抑或在民眾參與的前提下訂定相關環境保 護技術規範，均屬合作適例225。另於交通行政部分，有論者也指出合作原則要 求國家與社會共同合作實現公益，包括將國家交通任務委由私人及社會團體來 履行226。
因此，在合作原則脈絡下，國家不該再堅持以上對下之科層制互動方式來 調控社會，而應轉向採取「多中心」、「分散性」治理結構觀點，尊重除了國家 以外之其他社會次級系統，並正視其本於固有邏輯、學習與自我反思所採取之 各類行動，方能宏觀地透過系統間之結構性連結與啓發性互動來共同實現公益 目標227。
套用至本文所提規範制公私協力議題，除了直接發動高權法律進行社會調 控外，國家也應思考如何積極借重私部門所訂定私規範來整體性提升調控效率 效能。基此見解，國家法律制度與社會中私部門規範之間，就並非各自處於完 全對立、截然區分之極點，而是在「規範制定」上扮演著互相調節、補足，以 及共同維持社會公平合諧之角色228。
223 陳軍志，前揭註 157，頁 180-181。
224 詹鎮榮，前揭註 20，頁 104。
225 許宏達，前揭註 64，頁 131。
226 許育典、陳碧玉，交通部門憲法在我國的探討，成大法學，24 期，頁 20，2012 年 12 月。
227 張桐銳，前揭註 7，頁 573-578。
228 蔡志方，前揭註 28，頁 23；王曉丹，法意識與法文化研究方法論:以女兒平等繼承為例—法 律繼受下的法社會學研究取徑，月旦法學雜誌，189 期，頁 75，2011 年 2 月；張偉仁，學 習法律的一些問題，法制史研究，第10 期，頁 205-206，2006 年 12 月。