研究結論

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第六章 結論與展望

論文結論與展望區分為三節，分別是「研究結論」、「研究成果」，以及「未 來展望」。研究結論會結合論文中兩大研究問題之探討結果，做一重點式扼要整 理。其次，於研究結論之上，筆者嘗試提出「行動綱領」作為具體研究成果之 匯整，供國家採用規範制定公私協力機制得據以參考。最後，進一步觀察行動 綱領，本文將點出當中值得繼續探討之相關議題，期能達到拋磚引玉目的。

第一節 研究結論

第一項 國家法律調控社會之不足

過往傳統上，國家傾向發動法律以「上對下」、「指令控制型」方式進行社 會調控。然有鑑於當代社會經濟變遷，加之國家角色圖像轉變，致形式理性脈 絡下之科學、法治主義面臨莫大挑戰。尤其在「科技法」、「媒體法」、「電信法」、

「環境法」、「金融法」等高度複雜性、專業性與變遷性事務領域，囿於專業知 識與資源之匱乏，公部門規範制定者（國會、行政機關）所制定規範往往與現 實社會脫鉤，且陷入指令不精確、無法取得被規範者信任等窘境。

相較於此，值得注意的是，在國家法律體系外，私人間也會本於私法自治 與市場經濟運作而自主形塑「私規範體系」，並對於社會產生一定控制與調節效 用。不同於國家法律之以上對下模式，該軟法秩序是經由「下至上」之方式來 進行社會調控，其雖不具備法律權威性與強制性之要素，卻因為承載著資訊與 資源上優勢，而仍得以藉其強大拘束力有效地規範著市民經濟、社會、文化等 各個層面。

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職是之故，考量到「法律調控能力機制的改變」、「法適用者的認識有限性 與滯後性」，以及「被規範者的可接受性」，吾人必須積極思考如何使國家法律 制度以及私部門規範體系兩者有效「匯流」與「合作」，促使國家轉而以「分散 式」與「多中心式」之治理思維來建構規範制度，或許有機會解決當代國家面 臨經濟、科技、社會等諸多變遷所陷入之調控失靈困境。

以本論文所關注之金融（保險）監理來說，由於金融事務領域具有「專業 複雜性」、「快速變遷性」、「國際性」、「分散性」等特殊性，國家為了能夠妥善 進行管制，法律制度設計上就面臨「規則基礎規範模式」、「原則基礎規範模式」， 以及「機構基礎規範模式模式」間之抉擇。其中就機構基礎規範模式而言，作 為金融管制中「企業型自我管制」，抑或「後設管制」之應用模型，事實上就是 結合國家法律制度以及各別金融機構之「內部管理規範（內控內稽機制）」兩者 來建置金融管制體系，乃法律制度與私部門規範體系兩相匯流之具體展現。

第二項 規範制定公私協力概念與類型

為了促使國家法律制度以及私部門規範體系兩者得以有效匯流，本論文因 此從「公私協力」角度出發來為理論創建，期望達到拋磚引玉效果。首先，有 別於多數學者將公私協力研究視角限於「行政任務執行」層面；於「立法（規 範制定）」面向，本文指出私部門也可能補充甚至承擔起公部門規範制定角色與 功能，並明確界定所指規範制定公私協力概念意涵為：「國家借重私部門本於基 本權地位所訂定之『私規範』以形塑『法律制度』」。

其次，本文將規範制定公私協力類型區分為國家「直接授權私部門規範訂 定」以及「間接授權私部門規範訂定」（轉介）兩者。所謂「授權」係指國家就

「法律制度形塑權」、「政策制定權」、「規則制定權限」，或「規範制定權限」之

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授予，使得私部門得以承擔具體化國家法律制度之權責，從而其概念與傳統行 政法學上有關管轄權限移轉之「公權力委託」並無相關，毋寧類似於國會就行 政機關行政立法所為之「立法授權」，差別為國家於此係借重私部門之私規範來 進行法律制度具體化，而不再單獨倚靠行政機關所訂定之法規命令。

準此，直接授權係指私部門在國家有明顯授予規範制定權之前提下，據而 訂定私規範並予以實施，亦即該私規範係以平行於國家法律制度之方式來進行 合作。相對的，倘若國家就該私規範承認成為法律，則會落入間接授權類型，

也有學者稱之轉介私規範，私規範經法定轉介過程成為行政所得適用之法後，

會取得如同轉介法規範之位階，並同樣取得轉介法規範之法效性，成為行政所 得適用之法，當規範相對人違反或遵守被轉介私規範時，即視同違反或遵守轉 介法規範。

筆者進一步說明，本文所提理論並無破損大陸法體系所依恃之「國家社會 二元論」，而是奠基於其上。至於授權作為理論中重要概念，功能在於「馴化」

私法自治中私規範，使其得以被整合進國家法律監督架構內；且因為私部門經 國家授權後「並非以基本權主體直接制定法律」，而是訂定私規範來與國家法律 產生合作關係，因此並無過度違反傳統行政法學就授權行政立法之論述架構。

最後並指出，間接授權相較於直接授權，其授權現象雖不若後者明顯，但授權 程度上卻係更為強烈，呈現出一種層升之關聯，是以就國家所應當採取之監督、

調控措施上，自然必須採取「更為嚴格標準來做檢驗」。

以我國保險業內控內稽監理法制而論，在 2007 年 6 月之前，保險法與保險 業內控內稽實施辦法僅規定保險業應建立與執行內控內稽機制，以及該機制實 施上應包括那些必要元素，但並未規定保險業未建立或未執行內控內稽機制之 制裁措施，可說是授權各別保險業者以平行於國家法律制度運作之方式來自主 訂定與執行內部管理規範以便進行合作，屬於直接授權私部門規範訂定類型。

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然而，自 2007 年 6 月以來，受到全球金融海嘯以及各國金融監理趨勢變革 之影響，我國開始緊縮對於保險業內控內稽之管制密度，尤其立法者修正增訂 保險法第171 條之 1 第 4 項規定，賦予主管機關得就保險業未建立或未執行內 控內稽機制情形處以罰鍰之權限。就未執行內控內稽之裁罰類型觀之，在業者 未執行「自主訂定之內部管理規範」情形，事實上使得各別保險業經國家授權 所訂定之內部管理規範，不再維持私規範身分來填補、具體化法律制度，毋寧 已被轉介成具有法律性質之國家「行政裁罰構成要件」，於後續國家監督調控措 施要求上，自然也必須採取更嚴格標準來做檢驗。

第三項 憲法界線與國家監督調控方向

不可諱言，本文所提規範制定公私協力概念在憲法層次會產生許多疑義，

畢竟規範制定作為國家任務其重要性不可言喻，加上私部門本質上具有自利之

「私益取向」，當其承擔國家所授予之規範制定權限時，難免可能產生排擠一般 公共利益及第三人權利之虞。因此本文除了從「補充性原則」、「效率原則」，以 及「合作原則」賦予其理論基礎以外，另更從「民主國原則」、「法治國原則」、

「平等原則」，以及「基本權利保障」面向對其加以評析，主要內容如下：

首先就民主國原則部分，規範制定公私協力至少會產生「無法得知私規範 係如何被形成」、「私益考量超過公益目的」兩大問題，使國家法律制定與全體 國民間之連結斷裂，而無法回溯及其意志。不過筆者也指出，該民主正當性破 損風險，並非無透過公權力主體之監督調控來填補之可能，首要關鍵仍在於確 保私部門規範訂定者之「公共福祉能力」，亦即必須保證公共福祉之實現不會因 私部門專業上欠缺或私益考量至上而有所減損。

其次就法治國原則部分，本文認為規範制定公私協力必須交由國會發動，

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而不得任由行政機關決策採行，因此屬於「絕對法律保留領域」。甚者，有鑑於 國會方能授權私部門規範訂定，另產生國會授權是否亦應遵守「授權明確性原 則」之難題？對此本文採取肯定見解，主張應擴大傳統上授權明確性原則之適 用範圍，使得國會在授權私部門為規範訂定情形，也負有劃定具體授權框架之 憲法上義務，以細緻調控私部門就該權限之行使，並達到維持國民主權繫帶目 的。

再者，雖然國會授權私部門規範訂定可能「間接影響」國家內部權力分立 制度之運作，亦即造成「國會權力之擴張」，似有違權力分立中「監督制衡及責 任政治」之要求。惟本文認為，從人民及「動態性權力分立觀」角度出發，一 方面國家權力在此乃更加「消散」，而非過度集中化；另一方面，本協力措施實 質上有助於促使「國家任務最適切的履行與人民福祉最有效的實現」，與其以此 為由完全禁止之，不如透過積極完善國家監督調控機制，進而將私部門規範訂 定加以「納管」，達到妥善約束與調控之目的。

至於平等原則部分，本文指出國家授權私部門規範訂定時，必須防免私部 門規範訂定可能產生之「自我交易」與「反競爭行為」。例如私部門規範訂定主 體是否由具有市場優勢主導地位之大型企業或產業協會團體所單獨組成？及訂 定程序有無廣納利害關係人意見？方不至於發生「等者不等之，不等者等之」

之實質上不平等情形，導致私部門團體得藉其優勢市場地位訂定規範，並將自 我利益內化到法律制度當中。

最後在基本權利保障部分，國家除了必須本於基本權保護義務，保障受影

最後在基本權利保障部分，國家除了必須本於基本權保護義務，保障受影