第二章 規範制定公私協力之概念提出
第二節 概念再釐清
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第二節 概念再釐清
第一項 國家社會二元論作為基礎
在上開概念類型基礎上，本文擬進一步從三面向做細緻之釐清，期望更清 楚表達本文立場與看法。首先必須敘明，本文所提出規範制定公私協力理論並 無破損大陸法體系所依恃之「國家社會二元論」，而係立基於其上。
申言之，國家社會二元論源自於君主專制時期，旨在避免君主極權，據該 理論，國家被理解為「具有目的理性，有權制定規範，擁有法定組織之人為統 治團體，其功能亦限于政治決策，而不及于社會整體」；社會則是「自發形成之 秩序，為先國家而存在，受私法自治原理支配個人或團體向其自我目標自由發 展之領域，有免受國家支配之自由供其角色揮灑」116，且「兩者各自有其天地，
互不干預」117。
該概念雖發展於君主專政時期，但對於以大陸法體系作為憲法架構之國家，
即使當今多數已成為自由民主憲政體制，仍不失為一項重要憲法法律基礎118。 不過，畢竟時代背景早已變遷，現代意義之國家社會二元論因此不再單純指涉
「兩種不同事務領域之區分」，毋寧成為觀察「兩種不同事務領域相互交集」之 基礎；亦即，於承認國家社會間「彼此間有分離，亦有相互滲透、結合之處」
之前提下，國家社會二元論存在理由「非在二者利益之不同，亦非在於二者得 以明確區分」，而是作為觀察「同一領域內，社會程序與國家程序交互作用，相
116 葛克昌，國家與社會二元論及其憲法意義，台大法學論叢，第 24 卷第 1 期，頁 122，1994 年12 月。
117 葛克昌，前揭註 116，頁 122。
118 李建良，自由、人權與市民社會——國家與社會二元論的歷史淵源與現代意義，載：憲法理 論與實際（二），頁15-18，2000 年 12 月。
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互補充」之基礎架構119。
連結公私協力議題做思考，公私部門於公共事務上之合作，雖一定程度會 模糊化國家與社會間之明確區分，但畢竟區分旨於認清國家與社會間「互相調 節（校）」之需要，只要吾人仍得透過國家社會二元論觀察到兩者間重疊與交集 之處，而並非完全歸為同一之情形，再經由憲法上「民主國原則」、「法治國原 則」、「基本權利保障」為檢驗，以維繫國家與社會所擁有之各自基本功能領域，
應不會破損國家社會二元論本質120。
準此，本文所提規範制定公私協力概念，乃奠基於當代國家社會二元論觀 點之上。亦即，以國家壟斷法律制定而具有單方性、獨占性作為前提，本文並 未混淆國家基於統治行為所制定具有強制性與權威性之「法律規範」，與私部門 本於基本權地位，於經濟自由、結社自由等私法自治關係中所訂定之「私規範」； 毋寧係採取區分之觀點，聚焦探究兩者間「匯流」與「合作」之可能，也就是 國家「是否」及「如何」在法律制度形塑上借重私部門所訂定私規範。
第二項 透過授權以借重私規範
由於私部門本於私法自治所訂定私規範，與國家基於高權主體所制定法律 規範具有本質上不同，國家倘若要借重私部門規範以形塑法律制度，即必須有 一「橋梁」作為兩者間之關鍵聯繫121，本文認為「授權」（規範制定權限）之功 能即在於此。易言之，透過授權元素之連結，國家於法律制度形塑上，方有機 會馴化（harnessing）源生於私法自治領域中之私規範，使其得以被鑲嵌與整合 進國家法律監督體系架構內（embedded and integrated into public oversight），而
119 葛克昌，前揭註 116，頁 138-142。
120 詹鎮榮，前揭註 27，頁 30-31。
121 林依仁，前揭註 3，頁 210。
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促進國家公共利益目標之實現（serve public goals）122。
然不可諱言，在公法學探討上，就規範制定權限之授予，一般多聚焦於國 會針對行政機關訂定法規命令之授權，行政權功能乃將國會法律意旨具體化，
並適用到其所職司之權限範疇中，旨在法律控制下「承接、具體化法律規範意 旨」123。至於是否得以擴張授權行政立法概念，而及於授權私部門制定「法規 範」？學者一般均採取否定見解，無論認為授權立法對象應嚴格限於行政機關
124，抑或主張私部門經受委託行使公權力，必須在一定條件下，方有訂定法規 命令之空間125，原則上均否定「實質意義私部門」得經國家授權而直接制定法 規範。
惟必須強調的是，本文所提授權私部門規範訂定，與上開論述並無明顯牴 觸，蓋無論直接抑或間接授權類型，雖然皆透過授權概念連結國家法律制定與 私部門規範訂定，但除了「填補法律構成要件」（fulfill the constitutive condition）
及「具體化法律制度」（substantiate the material legal norm）之層面外126，其與 國會授權行政立法事實上存在有本質上差異。
易言之，在本文理解脈絡下，私部門取得規範制定權限後，並非本於基本 權主體「直接制定法規範」，毋寧是訂定私規範來與國家法律產生補充與合作關 係；即便在間接授權之轉介私規範情形，也是「國家經立法與法令制定程序之 採納或承認」，方才得以將私規範法律化，因此並不存在私部門經國家授權而制
122 Lesley K. McAllister, supra note 83, at 317-319。事實上，有關授權行政立法理論探討，也有 類似想法，如學者黃舒芃即提到，「國會法律與法規命令兩者之間，必須保持一個既可以蘊 含立法與行政彼此任務分工的彈性，又可維繫立法對行政之實體內容監控的互動關係。準 此，法律對行政部門的『授權』，於是順理成章地成為國會立法拘束行政立法最重要的工具。」
參黃舒芃，前揭註102，頁 23。
123 黃舒芃，前揭註 102，頁 20-21。
124 陳愛娥，我國委任立法現狀之檢討，憲政時代，14 卷 1 期，頁 69-70，1988 年 7 月。
125 吳庚、盛子龍，前揭註 19，頁 248-249。
126 Harm Schepel, supra note 15, at 120.
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定法規範之情形（或謂「真正的私人立法」）。
第三項 區分直接及間接授權實益
總結上述，本文所稱規範制定公私協力，係指國家在法律制度形塑上，借 重私部門本於基本權地位所訂定之私規範，且借重方式乃透過規範制定權限之 授予。準此，本文尚區分出直接授權與間接授權兩種類型，前者乃私部門經國 家授權規範制定權限，據以訂定私規範並自予實施；後者則是國家經立法與法 令制定程序之採納或承認，將私規範法律化後並作為國家行為之基礎。
區分實益主要有兩點，除了先前已提及之「明顯與否」面向外，另外必須 強調的是，從國家「授權強度」以觀，間接授權之程度事實上更高過於直接授 權，兩者間呈現出一種授權強度「層升」之關聯。申言之，相較於直接授權中，
國家僅授權私部門訂定私規範並自予執行，該私規範係以「平行」且「獨立」
於國家法律制度架構外之方式來與其合作；在間接授權情形，國家乃進一步將 私部門規範拉進國家法秩序中，並據以作為國家行為之基礎，私規範因此不再 與國家法律進行平行合作，毋寧已經取得相當法效性以及同等法律規範位階，
而被融合於法規範內容當中127。
由此可見，在間接授權情形，縱然存在有國家「轉介」作為私規範質變成 為法律之前提要件抑或「緩衝」，尚不至於完全破損國家社會二元論及法律（law）
與非法律（non-law）間之分野。惟不可否認的是，當國家承認私規範成為法律 時，在某層度上已「迂迴地」允許私部門得與其「共同制定」法律內容，規範 制定權限之授予程度明顯更為強烈。正因為如此，本文認為，就國家在授予規 範制定權後所應當履行之「監督調控」密度，吾人自然必須採取更為嚴格標準
127 蔡志方，前揭註 28，頁 25。
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來做檢驗，否則將規範制定此重要國家任務全然棄予私部門恣意履行，其並不 妥適128。