第三章 規範制定公私協力之重要公法課題
第二節 憲法容許性及界線
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第二節 憲法容許性及界線
第一項 憲法權限與任務規定
第一款 憲法文義規範
由於本文認為國家在法律制度形塑上借重私部門規範，是一種就國家法律 制度形塑權，抑或規範制定權限之授予，使私部門據以訂定私規範來與法律制 度間產生合作、補充關係。從而首先必須探究，究竟憲法文本上是否有明文禁 止國家採取此公私協力方式來進行規範制定？以下將先從憲法中最為密切相關 之立法機關權限與任務規定來做切入分析。
申言之，我國立法機關權限與任務，係散落在憲法各章節當中，主要包括 有「立法及預算任務」、「憲法機關之選舉及創設」、「監督功能及代議功能任務」
229，與本文相關者乃立法任務部分。對此，依憲法第62 條規定，立法院作為國 家最高立法機關，是由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。次 依同法第63 條規定：「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰 案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」說明了國會行使立法權之內 容與範圍，亦即其負有透過法律對於社會共同生活，包括政治、經濟社會、文 化等生活領域作出具有規範效力之決定，並進一步將民主國家設計為法治國家 之權責230。然針對「國會是否應『單獨」或以『特定方式」履行該規範制定任 務」？則憲法上並未有明文規範。
從而，過去曾有很長一段時間，關於國會是否能授權行政機關為行政立法 即成為學界討論上之重大爭議。惟因為國家職能變遷，為求法律制定之精緻化，
229 蕭文生，國家組織:第四講—立法機關(中)，月旦法學教室，頁 93，2004 年 9 月。
230 蕭文生，前揭註 229，頁 93。
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且受限於國會「專業性」、「即時性」、「在地性」等現實面上重大侷限，通說大 多轉向承認此一規範制定模式具有其劃時代之意義；也就是說，與其根本性否 定其容許性，不如透過「法律保留」、「授權明確性」、「國會監督模式」、「司法 審查」等機制來制衡以及確保行政機關不會恣意濫用其所被授予之規範制定權 限231。
如今，同樣情形似乎也發生在規範制定公私協力之議題探討上232。考量到 當代社會經濟變遷迅速，專業知識分殊化之程度更甚已往，就國家是否能夠將 規範制定權限授予私部門來履行？既然無法在憲法文本找到明文禁止之依據，
本文認為仍舊應進一步透過探討其他重要憲法原則，如民主國原則、法治國原 則、平等原則等，來做更為細緻之論述與分析。
第二款 國家任務之觀點
除了就憲法所規範之立法機關權限與任務規定以外，由於我國公法學基本 上係以大陸法系為基礎，針對公私協力相關法制探討上，在憲法理論層面尚存 在有一與「國家學」相關之重要問題，亦即「國家是否被侷限以自己之手來實 現『國家任務』」233？
申言之，在「生活共同體的完善以及共同體成員繁榮發展的狀態」之公益 概念理解前提下234，公共任務指稱「凡是攸關公益或公益對其實現存有利益之 事務」，其執行並不侷限於公權力主體，私部門也可為之；至於其下位概念之國 家任務則指「在合憲秩序下，透過實定法律賦予國家執行權限之公共任務」，又 可細分為「立法任務」、「行政任務」，以及「司法任務」235。而如何判斷公共任
231 陳愛娥，前揭註 124，頁 61-62。
232 Jody Freeman, supra note 33, at 586-587.
233 詹鎮榮，前揭註 27，頁 31-32。
234 陳愛娥，前揭註 85，頁 106。
235 詹鎮榮 前揭註 85，頁 34。
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務是否該當為「國家任務」？即必須回歸藉由憲法及其下位法規等實定法內容 以作為評斷基準236。
據此，承前所述，憲法既然已賦與國會立法者規範制定權責，法律制定因 而具有單方性、獨占性，則國家是否仍有可能藉由私部門之手來實現此一重要 國家任務？對此，我國目前學說論述較不多見，且似乎有明白採取否定見解者，
如學者許宗力從民營化角度出發，認為組成行政、立法、司法等國家機關之「國 家自我組織事項」，係構成「國家保留」領域，無論如何都要保留給國家親自執 行237。
然誠如學者陳愛娥所指出，「當今幾乎沒有哪個領域可以稱得上是國家獨占 的事務領域」，毋寧「必須依據特定時空下的具體法秩序來決定」，與其在前端 完全禁止某一國家任務被轉交由私部門來履行，不如藉由法治國原則、民主國 原則、社會國原則等以做嚴格之後端調控238。學者詹鎮榮也指出，「國家在任務 上之全面管轄權，並不會導致手段上之單獨管轄權」，故即使涉及國家權力獨占 之絕對國家任務事項，倘若非牽涉物理上強制力行使（警察行政較為常見）等 較有爭議之事項，「國家任務論僅禁止任務本身之除國家化，但並不根本上排除 私人參與任務之可能性」239。
職是之故，鑑於規範制定公私協力所指，是國家授權私部門規範訂定以彌 補規範制定上之職能不足，而並非完全放棄規範制定任務。植基於此，本文認 為，國家任務觀點同樣無法得出禁止規範制定公私協力之結論，以下將透過其 他憲法上重要原則來做進一步討論。
236 詹鎮榮 前揭註 85，頁 34-35。
237 許宗力 前揭註 59，頁 596。
238 陳愛娥，前揭註 85，頁 108-110。
239 詹鎮榮，前揭註 27，頁 32。
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or regulation），政府將可能恣意濫用權力並無須負責，而當政府將該權限讓渡予 私部門行使時，該情形即很可能會發生241。」申言之，參美國聯邦最高法院於 A.L.A. Schechter Poultry Corporation v.
United States 案中之見解，案件涉及美國國家產業復甦法（National Industrial
Recovery Act, NIRA）允許私人貿易或產業團體在經由總統核准（approval）之 前提下，得就雞隻買賣訂定公平競爭準則（codes of fair competition）242。聯邦 最高法院雖未言明「授權私部門規範訂定」是否也構成本案違憲核心理由之一
243，惟指出：「非常具有爭議性的，國會究竟可否將規範制定權限授予貿易或產
240 程明修，憲法基本原則:第二講—民主國原則(一)，月旦法學教室，頁 67，2004 年 4 月。
241 Dep’t of Transp. v. Ass’n of Am. R.Rs., 135 S. Ct. 1225, at 1234 (2015) (Alito, J., concurring). 本 案涉及美國捷運火車投資和改善法案（Passenger Rail Investment and Improvement Act）授權 美國鐵路Amtrak 與聯邦鐵路總署 Federal Railroad Administration「共同形塑」（jointly develop）
旅客服務品質之評估基準，最高法院多數意見基於政府仍具有實質監督美國鐵路之權限，且 對其享有資本與董事會成員上之控制，故認為美國鐵路是以政府部門身分制定評估基準，而 非純粹私部門，因此無涉國會授權私部門訂定拘束性規範之相關問題。Dep’t of Transp. v.
Ass’n of Am. R.Rs., 135 S. Ct. 1225, at 1226-1232 (2015).
242 A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495, at 521–522 (1935).
243 本案違憲理由主要在於最高法院法官認為該國會授權立法賦予了總統行政權擁有不受拘束
（unfettered discretion）而恣意制定法律之權限。See James Rice, supra note 101, at 547.
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年軟煤保存法（Bituminous Conservation Coal Act of 1935）將規範制定權限授予 煤礦勞資雙方，使其得以就煤礦工最低工資及最高工時訂定廣泛適用所有煤礦 業者之拘束性管制規範（binding regulations）245。多數意見認為，由於該最低工 資及最高工時規範之訂定無須再經由國家政府部門核准（imprimatur）或任何調 控 ， 實 屬 國 會 立 法 授 權 中 最 可 憎 之 模 式 （legislative delegation in its most obnoxious form），因而判決其違憲246。由此可見規範制定公私協力與民主國原 則間之衝突緊張關係。析言之，規範制定公私協力於民主正當性上至少會產生「無法得知私規範 係如何被形成」、「私益考量超過公益目的」兩大問題。前者係指，私規範訂定 往往並非遵循「民主公開程序」（democratic processes），而是藉由私下非公開訂 定方式所形成（privately made），欠缺「規範訂定紀錄」（legislative history）而 不具備透明公開（transparency）性質，吾人將無法確切得知誰主導了規範形成？
245 Supra note 113, at 310-311; James Rice, supra note 101, at 547.
246 Supra note 113, at 311; Kimberly N. Brown, supra note 113, at 650; James Rice, supra note 101, at 547-548。違憲理由尚有違反平等保障部分，詳見本節第四項內容。
247 Kimberly N. Brown, supra note 113, at 638-641; David V. Snyder, Private Lawmaking, 64 Ohio State L.J. 371, at 432-434 (2003); Lesley K. McAllister, supra note 83, at 321; Robert W. Hamilton, The Role of Nongovernmental Standards in the Development of Mandatory Federal Standards Affecting Safety or Health, 56 Tex. L. Rev. 1329, at 1453-1454 (1978).
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於訂定主體大多是由相關利益團體或企業所組成，參與訂定者勢必會以私益考 量為主要導向，使規範訂定極度受到產業利益影響（vulnerability to industry influence）。此時，國家倘若又採取規範制定公私協力措施，借重該私規範以型 塑國家法律制度，難保不會被私部門所「俘虜」（capture），而阻礙公益目標（例 如消費者保護、環境管理等）之實現248，甚至使得國家法律制定與全體國民間 鏈結產生斷裂。
第二款 填補之可能
不過，本文認為，縱使規範制定公私協力存在有破損民主正當性之風險，
但不代表全然毫無被填補之可能。畢竟，在公共事務由私人承擔場合，民主國 原則要旨在於要求公權力主體對承擔該事務之私人仍保有「相應於該任務政治 重要性之適當監督權限」249。
詳言之，相對於 Carter v. Carter Coal Co.案中，美國聯邦最高法院因為 1935 年軟煤保存法授權勞資雙方訂定拘束性規範，且無須再經國家政府部門為任何 核准，等同於完全棄權，從而判決其違憲；聯邦最高法院於 Sunshine Anthracite Coal Co. v. Adkins 案中，另針對 1937 年軟煤保存法（Bituminous Conservation
Coal Act of 1937）授權煤礦業者私人團體得以訂定煤炭價格規範，卻一改先前 看法而判決該條文合憲；理由在於，這一次煤礦業者團體在為規範訂定時乃從 屬於（subordinately）國家所設置之全國煙媒委員會（National Bituminous Coal Commission）下，國家對於私部門規範訂定並仍保有一定監督（surveillance）
及最終決定權（ultimate authority）250。
248 Kimberly N. Brown, supra note 113, at 641-642; David V. Snyder, supra note 247, at 432-434;
Lesley K. McAllister, supra note 83, at 321.
249 陳愛娥，前揭註 44，頁 109。
250 Sunshine Anthracite Coal Co. v. Adkins, 310 U.S. 381, at 388; 399 (1940); James Rice, supra note 101, at 548; Kimberly N. Brown, supra note 113, at 651.
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再參 Currin v. Wallace 案，案件涉及菸草檢驗法（Tobacco Inspection Act）
授權美國農業部（United States Department of Agriculture, USDA）就菸草檢驗制
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