研究動機

力」（public-private partnership）角度切入研究本議題，期望能夠初步提出一套 理論基礎架構⁴，達到拋磚引玉目的。

2018 年 1 月；Joost Pauwelyn, Is it International Law or Not and Does it Even Matter?, in Informal Internationl Lawmaking 125, at 129 (J. Pauwelyn, R. Wessel & J. Wouters, eds., 2012)。另，何種 規範得以被稱為法律，除了考量是否由特定國家機關依循特定法規範制定程序所規定以外；

從「規範性」（normative）角度觀察，則至少應具備「強制性」與「權威性」兩大要素，成為

「多數社會成為普遍服從法體系之有效法律規則」，且「政府官員實在地接受法律規則作為官 員行為之共同批判標準」，亦即得以同時作為國民之「行為規範」及法院或機關之「判斷規

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「形式理性模型」（formal rationality），強調應建置一套普遍可行、理性之法律 規則，並仰賴法律專業人員來調控社會⁵。不過，鑑於當代社會快速發展變遷， 解，例如數位經濟平台所促成之「共享經濟模式」（sharing economy）⁸，抑或數 位化浪潮發展下之「金融科技」（financial technology）⁹，均對傳統上由國家主 導之獨占、集中式管制體系產生莫大挑戰，促使各國政府積極思考如何調整既 有法律體系加以因應，其中「監理沙盒制度」（regulatory sandbox），亦即先小規 模測試新概念可能性，並依據實驗結果對於既有法制度來做調整，事實上即旨

8 所謂共享經濟，參歐盟執委會（European Commission）提出之「歐盟共享經濟綱領」(a european agenda for collaborative economy)，係一種私人間透過共享平台所創造出之公開市場來進行暫 時利用貨品或服務流通（temporary usage of goods or services）之商業模式，交易中通常不變 動所有權，且獲利與否在所不論。A European agenda for collaborative economy (2016), available at http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/16881/attachments/2/translations, at 3, last viewed:

2019/6/11.

9 所謂金融科技，指的是在金融服務中以科技驅動創新，且對金融服務創造新的供給，新的模 式、業務、流程與產品。谷湘儀、臧正運，金融科技發展與法律，頁10，2018 年 4 月，2 版。

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於彌補國家透過法律調控社會之侷限性¹⁰。

由此可見，有別於過往強調形式理性之觀點，當代法律體系理論實已漸漸 轉向著重「實質合理之法律」（substantively rational law），法律因而被視為國家 具有「目的」（purposive）、以「目標為導向」（goal oriented）之政策手段與工具，

與傳統形式性法律相比，針對被規範事項而言往往開始呈現出「因人制法」、「因 事制法」、「因時制法」、「因地制法」之特殊各別化現象¹¹。

更重要的是，德國著名法社會學者屠布涅（Ginther Teubner）從法社會學中

「系統理論」出發，指出國家管制必須注意到法律、政治與社會生活領域三者 間之「結構性連結」，否則會產生「法律、政治與社會間不一致」、「社會過度法 律化」，及「法律過度社會化」之管制三難現象¹²。易言之，面對複雜社會之功 能分化，與國家圖像之轉變，不同於過往視法律為社會調控之唯一手段，當代 國家毋寧該借重社會中不同「次級系統」所自行創建之規範與價值秩序，而立 基於調和者之角色地位，藉由法律來調和國家、市場與其他次級系統，以達成 調控目的¹³。

上開觀點應用至公法學，尤其在行政法學領域，即描繪出「合作式國家」

之圖像；於其中，國家無法再如同已往單純透過法律以「從上對下」之「集中 指令」、「科層制」手段來有效調控社會，而必須建立「合作式法律體系」，朝向

「伙伴式」、「分權式」之平等關係模式邁進，包括於法規制定層面採取「制定 規範的合作」，以進一步加強社會調控之力道¹⁴。因此，吾人將有必要積極思考 該如何妥適協調（coordinating）「公部門規範制定」（public rulemaking）與「私        

10 顏雅倫，管制創新與創新實驗機制在臺灣的未來與挑戰，月旦法學雜誌，270 期，頁 98-103，

2017 年 11 月。

11 洪鎌德，前揭註 5，頁 2。

12 李建良，前揭註 2，頁 13-14；李俊增，程序主義與反思 (身) 法典範之爭：從哈伯馬斯對韋 伯法理論之批判談起，歐美研究，42 卷 1 期，頁 132-133，2012 年 3 月。

13 李俊增，前揭註 12，頁 135-137。

14 李建良，前揭註 2，頁 18。

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部門規範訂定」（private rulemaking）兩者，使其得以有效「匯流」與「合作」，

確保在實現公共利益（public interest）同時，也能兼顧到社會自主性（social autonomy）之維持¹⁵。

總的來說，如同學者劉宗德所認為，肇因於經濟社會變遷，在尤其「金融」、

「智慧財產權」等現代經濟行政領域當中，私部門往往會自發性本於私法自治 發展出獨立於國家「硬法體系」（hard law）之「軟法秩序」（soft law），例如業 界團體內部之自主性協議、人民團體內部之明示或默示規則，各別企業之內部 管理規範等，呈現出「軟法治理」（soft law governance）或「私的政府」（private government）趨勢；該軟法雖不具備國家法律形式，卻仍能以其強大拘束力規範 著經濟、社會、文化等生活領域中各個層面，導致國家所制定強行法不再被奉 為圭臬，具有柔軟特質之私人團體自律性規則重要性反而與日俱增，迫使公法 學有必要重新檢視諸多基本課題¹⁶，成為筆者研究動機之所在。