第三章 規範制定公私協力之重要公法課題
第三節 構思國家監督調控方向
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第二款 訂定規範之私人
承前所述，於規範制定公私協力情形，國家應形塑能充分保障人民基本權 利之監督調控架構。不過必須注意的是，由於在形塑同時，國家事實上乃嘗試 將私人行為之營利目的在一定程度上朝公益取向修正，此等措施在評價上就可 能被視為對參與協力之私人其基本權造成侵害，主要涉及者包括憲法上關於職 業自由、財產自由、一般行動自由之保障，必須檢驗是否具備公益正當性事由，
及符合比例原則要求307。
尤其，如同本章第二節所述，規範制定公私協力最為常見之應用領域，乃 出現在國家採取自我管制情形；私部門為了有效對自身執行管制，往往有必要 訂定技術標準、內部管理規範等私部門規範作為管制執行基礎。此時，國家為 了實現管制上公益目標，往往會以不利措施或有利誘因試圖影響管制對象之決 定形成，促其自願性地達成管制目的308。當私部門為了達成國家所課予之義務，
而修正其本於基本權地位所訂定之私規範，事實上對從事自我管制之私部門即 已構成基本權侵害，不得不加以注意。
第三節 構思國家監督調控方向
規範制定公私協力可能引發關於民主國原則、法治國原則、平等原則、基 本權利保障等疑慮，國家自有必要透過監督調控來加以制約私部門規範訂定，
避免重大破損諸多憲法上重要原則。實則，如同多數學者認為，在國家採取民 營化或公私協力機制後，基於憲法上「社會國原則」、「國家基本權保護義務」， 及「擔保國家」指導理念，國家責任係重新分配而非全然棄守，其本就不能完
307 程明修、詹鎮榮，前揭註 55，頁 370。
308 詹鎮榮，前揭註 27，頁 26-27。
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全退出任務領域，而仍應擔負一定責任，尤其必須建立程序調控機制，以維持 人民基本權行使的基本條件，並靈活運用管制工具，包括公平市場機制與競爭 秩序，藉此確保國家任務之有效履行309。
是以，規範制定公私協力後，國家同樣須建置一套機制來監督與調控私部 門之合作。畢竟，規範制定作為國家主權行使之核心要素之一，不僅攸關受影 響全體國民權利，更連繫著我國作為民主法治國家主權得以在民之命脈，縱使 私部門規範訂定再能提升對國家治理效能，倘若國家任意撤守並交由私部門恣 意決策，難保私部門不會犧牲全體國民之公共利益來保全自我利益，並嚴重牴 觸憲法上諸多規範要求。
然而，觀諸我國規範制定公私協力應用情形，事實上並不存在有完整且清 晰之監督方向，而是散落於各別行政法領域規範當中，呈現出散亂紛雜之現象，
例如再生能源發展條例第8條第4項規定「第一項併聯之技術規範及停機維修期 間所需電力之計價方式，由電業擬訂，報請中央主管機關核定。」中央主管機 關於核定時究應注重哪些要素？是否應有程序上之要求？並未有所規定；又例 如會計師查核簽證財務報表規則第2條規定，本規則未規定者依財團法人中華民 國會計研究發展基金會所發布之一般公認審計準則辦理。國家在採納一般公認 審計準則時，是否應遵循某些程序或其他要求？也都付之闕如，有必要再加以 探討。
針對於此，因為本文認為規範制定公私協力與國會授權行政機關訂定法規 命令具有概念上類似性，亦即同樣是國會將規範制定權限授予於外，使被授予 者負有填補及具體化整體法律制度之權限與責任（authority to fill in the details of ambiguous statutory mandates）310，從而在監督架構之構思上，本文擬先借鏡我
309 李建良，前揭註 265，頁 14-15。
310 Kenneth A. Bambergert, supra not 47, at 377-378.
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國行政立法監督體系，並聚焦於「法規命令之合法性要件」、「國會合法性監督」， 期盼能勾勒出一定方向指引。
另須敘明的是，本文所欲探討國家監督方向是著重於「事前取向」（ex ante）
之主動監督，至於「事後取向」（ex post）之被動司法監督則並非論述重點，僅 略做說明。簡言之，在直接授權私部門規範訂定情形，司法雖無法直接針對「私 規範」進行違法性、妥當性與合目的性之審查，惟仍能藉由審查原始授權法律 依據來予以約束，似為已足；在間接授權情形，由於該私規範已經被國家轉介 成為法律，則當然應受到司法監督及審查，固無疑義；不過，司法權對該高度 專業、技術性法律規範究竟該採取何種密度之「審查標準」？判斷上就可能另 外產生困難311。
第一項 借鏡行政立法監督體系
第一款 法規命令之程序合法性要件
依行政程序法 150 條第 1 項規定，法規命令係指行政機關基於法律授權，
對多數不特定人民就一般事項所作抽象對外發生法律效果之規定。其合法性要 件包括有「須有法律授權」、「行政機關具有權限發布」、「命令之內容須為合法」， 以及「須履行相關法定程序」。由於本文前述已就法律保留原則、授權明確性原 則等多有論述，以下主要聚焦借鏡法規命令之「法定程序合法性要件」上。
第一目 預告程序
依行政程序法第 154 條第 1 項規定，法規命令之訂定，無論是由行政機關 自行草擬，抑或由人民提議為之，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，
311 Harm Schepel, supra note 15, at 120.
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應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項：「訂定機關之名稱，其依法應由數 機關會同訂定者，各該機關名稱」、「訂定之依據」、「草案全文或其主要內容」、
「任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨」，此外依同條第 2 項規 定，行政機關並得以適當之方法，將公告內容廣泛周知。而所謂「情況除外」， 並非「種類除外」之規定，應依個案情形各別認定312。
第二目 評論（陳述意見）程序
依行政程序法第154 條第 1 項規定，機關為「預告」時，應表明「任何人 得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨」，但卻無明文規定陳述意見之方 法。學者湯德宗即認為，鑑於我國行政程序法有關命令訂定程序之設計，事實 上是以美國聯邦行政程序法（Administrative Procedure Act, APA）中「規則訂定」
（rulemaking）程序作為借鏡；且相較而言，由於「任何人」皆可表達意見，其 對行政機關工作負荷之影響，顯然較行政處分程序中限於處分「相對人」或「利 害關係人方能「陳述意見」更為巨大，故應類推適用同法第105 條第 1 項與第 3 項之規定，使「任何人」皆可於機關所定之合理期間內，以書面表達事實上及 法律上之意見，並以書面陳述意見為限313。
第三目 聽證程序
為確保法規命令之訂定能夠集思廣益，並以昭公信314，行政程序法第 155 條乃規定：「行政機關訂定法規命令，得依職權舉行聽證。」另依同法第第156 條規定，行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙 公告，載明下列事項：「訂定機關之名稱，其依法應由數機關會同訂定者，各該
312 湯德宗，論行政程序的正當程序，載：行政程序法論，頁 33-34，2000 年 10 月。
313 湯德宗，前揭註 312，頁 34。
314 陳敏，前揭註 22，頁 543。
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機關之名稱」、「訂定之依據」、「草案之全文或其主要內容」、「聽證之日期及場 所」、「聽證之主要程序」。至於如何辦理聽證等其他細節事項，則應回歸適用同 法第54 條以下辦理。
第四目 回應評論及發佈程序
依行政程序法 157 條第 1 項、第 2 項規定，法規命令依法應經上級機關核 定者，或數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定 者，應於核定後始得發布。同條第3 項並規定，法規命令之發布，應刊登政府 公報或新聞紙，乃明文規定法規命令之核定及發佈程序。
惟有疑問的是，在發佈程序與前述評論程序間，似乎欠缺了回應評論之程 序。學者湯德宗即指出，由於我國行政程序法引介美國「預告暨評論」（notice and comment）程序，無非乃期望促使行政決策遵循民意，藉此強化法規命令之 民主正當性、周延法規研擬之計慮，從而應連結同法第43 條規定：「行政機關 為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及 經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」據此，行政機規定 定法規命令不僅應給予人民評論機會，並應斟酌所提意見，且於發布命令時將 其決定及理由告知當事人以回應之，方能完整建構預告—陳述意見—回應之程 序315。
不過也有學者吳庚主張因為我國法規命令訂定是仿德國法律授權發布命 令，須授權之目的、內容及範圍具體明確，似無必要完全引介美國法上預告暨 評論制度設計316。
315 湯德宗，前揭註 312，頁 34-36。
316 吳庚、盛子龍，前揭註 19，頁 254。
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第二款 國會合法性監督
我國法規命令之訂定，除了應依行政程序法上規定辦理外，在國會合法性 監督方面，基於「議會支配理念」，國會也取得監督法規命令合法性之地位與任 務317。依調控效力之強弱依序分別為：「同意權保留」、「廢棄請求保留」、「單純 送置義務」、「國會聽證權之保留」。
第一目 同意權保留
同意權保留乃調控效力最強者，係指立法者於授權母法中規定，行政機關 依授權法之授權所訂定之行政命令應先送交國會，待國會同意後方得公布及生 效。本手段旨在確保維繫國會對於法規命令「強而有力之調控」，假使行政機關 有所違反將直接使法規命令不生效力，因此性質上可說是一種「預防監督」，抑 或國會對命令內容之「事前協力」。須注意的是，由於同意權保留會使得法規命
同意權保留乃調控效力最強者，係指立法者於授權母法中規定，行政機關 依授權法之授權所訂定之行政命令應先送交國會，待國會同意後方得公布及生 效。本手段旨在確保維繫國會對於法規命令「強而有力之調控」，假使行政機關 有所違反將直接使法規命令不生效力，因此性質上可說是一種「預防監督」，抑 或國會對命令內容之「事前協力」。須注意的是，由於同意權保留會使得法規命