主觀構成要件的調整

現行醫療法第八十二條，其主觀構成要件的規定，針對醫事人員與 醫療機構，兩者的標準並不相同。從法條第二項：「醫事人員因執行醫 療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越 合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」及第五項：「醫療 機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償 責任。」不難看出，立法者特別將醫療機構獨立規定於同條第五項中，

乃有意將兩者主觀構成要件作一區別規範，以作為不同的適用標準，以 下本文亦將主觀構成要件的調整，區分為醫事人員及醫療機構兩者，分 別討論。

第一項 醫事人員

針對醫事人員主觀構成要件之調整，現行醫療法的條文細節，乃於 第八十二條第二項：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故 意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，

負損害賠償責任。」及同條第四項：「前二項注意義務之違反及臨床專 業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療 設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」中明文規定。以下，本 文將結合醫界與法界的構思，將此一主觀構成要件架構，體系化並加以

74

層級化，以作為未來醫療侵權於構成要件的適用上，實際可行且符合醫 法思維的嶄新判斷標準。

第一款 注意義務的標準與合理臨床專業裁量的範圍

以往，在醫療法舊法第八十二條與民法第一百八十四條第一項前段，

均採「過失責任主義」時期，如本文前述，兩者之規定似有法條構成要 件重複之疑慮，惟多數學者針對醫療法舊法第八十二條第二項中「過失」

之認定，仍以抽象輕過失，亦即「善良管理人的注意義務」為標準。然 而，當時亦有學者主張醫療糾紛訴訟中，主觀構成要件的客觀化標準，

應該藉由特殊類型化構成要件，將醫療行為的注意義務的標準加以調 整，例如以「醫療水準」或是「理性醫師」的注意標準來加以判定。

「醫療水準說」的理論，乃源自於日本法，學者爰引我國最高法院 95 年度台上字第 3884 號刑事判決為例：「醫療過失，係指醫療人員違 反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當 程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注 意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地 區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學 中心之醫療水準資為判斷標準。」主張判決中所謂「醫療當時臨床醫療 實踐之醫療水準」即為日本法上之「醫療水準說」之依據，以作為特殊 類型化注意義務標準之構思 ¹¹⁸。

「理性醫師標準說」，此可說是一種針對理性人的一種判定標準，

陳聰富教授爰引曾品傑教授的解釋，乃謂：「若有病患至一家區域醫院 接受手術卻發生事故，此時認定施行手術的醫師是否有過失，應斟酌現 行醫療照護體系對於區域醫院之設備要求，並以一個有經驗專科醫師 在合乎區域醫院之人力設備的規範底下，所能善盡之注意義務的程度，

作為評價有無過失的基準。」¹¹⁹也可謂是在理性醫師標準之下，醫療行 為須要符合正常、謹慎的職業人員，可以合理期待的注意與技術程度之 標準，再經由法院依據醫療常規、鑑定意見、醫療準則等規範，審酌醫 療訴訟案件中病患的病史情狀、醫療行為之風險、損害發生之大小、以

118 參陳聰富，醫療事故民事責任之過失判定，政大法學評論，第 127 期，2012 年 6 月，頁 379。

119 參陳聰富，同前揭註 118，頁 397。

75

及治療與否可能出現的各種疾病演進預後等各種狀況，予以綜合判斷 之。

綜上觀之，在舊法時期，針對醫療法第八十二條第二項的「過失責 任主義」，當時便有學者提供主觀構成要件客觀化之學說，以作為構成 要件類型化之判斷標準。而且司法實務上針對醫療糾紛訴訟的注意義 務標準，也多透過是否違反醫療水準亦或是醫療常規來判定醫療行為 是否有「過失」，參見實務案例如下：

（ㄧ）臺灣高等法院 106 年度醫上字第 7 號民事判決：

本案判決書中，法院針對醫事人員於執行醫療業務過程中是否有過 失，乃開啟爭點標題「關於病患蔡洪○鏡在被上訴人醫院急診室、加護 病房治療期間，被上訴人醫院對蔡洪○鏡所為之病情檢查、監控、治療 等各項醫療處置，有無違反現今醫療水準及常規之不當情形，而致蔡洪

○鏡發生死亡結果部分」加以分析討論。

首先，判決爰引上訴人對醫師林○孝、陳○達提出刑事告訴案件偵 查中（臺灣臺北地方法院檢察署 103 年度醫他字第 37 號），檢察官囑 託衛福部鑑定，該部醫審會第 0000000 號鑑定書之鑑定意見書，提及 於急診室治療過程中：「敗血症初期之主要治療為抗生素治療，當出現 血壓下降組織血液灌流不足之休克症狀及徵候時，則需給予足夠之靜 脈輸液及升壓劑治療，而若有呼吸衰竭情形，則需要給予置放氣管內管 連接呼吸器治療，本案急診林醫師於 102 年 4 月 22 日 16：00 開始接 續前一班醫師照護病人，因前一班賴醫師已於 14：30 開立醫囑給予病 人抗生素 Pisutam 1 amp，故林醫師尚無立刻再給予抗生素之必要。當 時除持續給予病人升壓劑，依病人治療後血壓之反應予以調高劑量至 每小時 20 毫升外，並於 16：20 因病人呼吸窘迫加劇，給予置放氣管 內管連接呼吸器治療以求充分給氧，其處置皆符合現今急診醫療水準 及常規。」至於加護病房部分：「病人被發現有症狀後，就立即施以急 救，並無延誤，病人當時呈現無脈性電氣活動，依最新美國心臟學會 2010 年公布之急救標準，無脈性電氣活動之治療標準為心肺復甦術急 救治療、置放氣管內管治療、腎上腺素（epinephrine）注射、及尋找 可回復生命徵象之病因。依病歷紀錄，急救當時原本已有置放氣管內管 治 療 ， 加 護 病 房 團 隊 現 場 給 予 心 肺 復 甦 術 急 救 及 注 射 腎 上 腺 素

（epinephrine），而依病歷紀錄顯示，除急救外，醫師已探尋病人是否 有可回復生命徵象之病因，惟並未發現有其他可回復生命徵象之病因，

76

因此陳醫師之急救處置，符合現今醫療水準及常規。」高等法院據此，

亦認定在急診室、加護病房治療期間，被上訴人醫院對蔡洪○鏡所為之 病情檢查、監控、治療、急救等各項醫療處置符合現今醫療水準及常規，

難認有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形¹²⁰。 再者，原審檢送蔡洪○鏡在被上訴人醫院及財團法人同仁院萬華醫 院之病歷資料囑託臺北榮民總醫院就本件醫療爭議進行鑑定，臺北榮 民總醫院於 105 年 10 月 12 日以北總急字第 1050005829 號函提供鑑定 意見，其中載明：「賴○怡醫師、林○孝醫師（不限）等醫護人員，對 於病患蔡洪○鏡所為之監控、檢查、治療、處置等各項診治行為，均符 合現今醫療水準及常規。」高等法院法官本於自由心證，據以認定本件 尚無足夠之積極證據可資證明蔡洪○鏡在被上訴人醫院急診室、加護 病房接受診治及急救期間，醫護人員為蔡洪○鏡所為之醫療行為有何 違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，亦難認醫護人 員有何過失行為且與蔡洪○鏡因肺炎引發敗血性休克死亡之結果有相 當因果關係。

本案後續上訴最高法院，作成最高法院 107 年度台上字第 111 號民 事裁定，裁定中亦提及「足認病患在上開急診室、加護病房治療期間，

被上訴人均即時判斷病情，並持續監控生命徵狀，依其病情變化積極治 療，符合現今醫療水準及常規，並無疏於積極救治病患之情形。另急診 室林○孝醫師囑咐具有高級心臟救命術救護專業能力之護理人員鄭○

卿攜帶氧氣筒、轉送呼吸器、血氧監測儀和相關急救設備，陪同病患自 急診室轉入加護病房，而非由醫師陪同之作法，符合該院規定，亦無不 當。」可見最高法院亦與高等法院採行相同見解，乃透過醫療行為是否 符合當時、當地之醫療水準及醫療常規來判斷是否有注意義務違反，而 達到「過失」之情況。

（二）臺灣高等法院臺南分院 102 年度醫上字第 4 號民事判決¹²¹： 首先，就系爭截趾手術行為，臺灣高等法院臺南分院爰引原審法院 送請兩造合意之鑑定機關即行政院衛生署醫事審議委員會（下稱行政

120 此處不難看出，本件臺灣高等法院 106 年度醫上字第 7 號民事判決，高等法院法官乃以醫療行 為是否符合當時、當地的醫療水準及醫療常規，作為判定醫療行為是否有「過失」的判斷準則。

121 本件臺灣高等法院臺南分院 102 年度醫上字第 4 號民事判決中，高等法院透過醫療行為「是否 有注意義務的違反」來作為「是否有過失」的判斷依據，並以「醫療常規」、「專業水準」、「醫師 裁量權」、「醫療資源的當地性」與「健保體制下的工作條件」等要素並同審酌，來判定醫事人員 於執行醫療業務的過程中，是否有注意義務之違反。

77

院醫審會）進行鑑定之結果，並據以認定，「被上訴人黃國○對黃蔡○

蓉當時之病狀經診察後採門診手術之診治行為，尚無違反醫療常規之 情事，且與黃蔡○蓉之過世間亦不具因果關係，自尚難認其處置上有何

蓉當時之病狀經診察後採門診手術之診治行為，尚無違反醫療常規之 情事，且與黃蔡○蓉之過世間亦不具因果關係，自尚難認其處置上有何