國立高雄大學法律學院法律系研究所
碩士論文
論醫療糾紛中侵害人格權之構成要件
--以現行醫療法第八十二條為探討中心
The Elements of Infringement of Personality Right in
Medical Disputes -- Focusing on Article 82 of the Current
Medical Care Act
研究生：謝明達 撰
指導教授：呂麗慧 博士
謝誌
遠眺窗外，冬夜的微風迎面吹來，遙想韓愈《師說》曾言：「師者， 所以傳道、受業、解惑也。」我要以此獻給我的指導教授呂麗慧老師！ 也許在量子力學的世界裡，上帝是擲骰子的，但我更喜歡愛因斯坦 的那句話：「上帝擲骰子嗎？」畢竟，有些人、事、物的發生與碰撞， 帶了些許的因緣和合，才能更加的美好與浪漫。憶起第一次向呂老師提 及準備著手寫論文的那刻，至今仍歷歷在目，提筆寫作正如對雕塑作品 下那第一筆的雕刻，艱辛且不易，一路上論文的寫作與修改，正因為有 呂老師的諄諄教誨，才能順利完成，心中只有無比的感謝與感恩！ 帶著日式古樸氣息的司法大廈裡，茶香飄逸，感謝口試委員蔡顯鑫 老師與張鈺光老師的叮嚀與指導，也讓這本論文更臻完美。 歲月流淌，今夜就像往昔時光的縮影一般，父母、妻子與愛女均已 入眠，我要感謝家人的支持，特別是妻子韻雯在這段時間對我的鼓勵與 包容，這本論文的完成，她是家庭最大的靠山與後盾。 寫作論文接近尾聲時，壓力莫名，只得尋三五好友閒聊解憂，特別 要感謝法伶、育良、孟紜、鳳岐、孝志、國評、家馨、皓文、哲敏，以 及其他許多幫助過我的同窗好友，有大家的陪伴，才讓我在寫作的道路 上，並不孤單。每思及此，心中總是無盡的感恩，謝謝大家！ 謝明達 謹誌 高雄鼓山 寒舍書齋 戊戌年臘月十六 子時論醫療糾紛中侵害人格權之構成要件
--以現行醫療法第八十二條為探討中心
指導教授：呂麗慧 博士 美 國 印 第 安 那 大 學 布 魯 明 頓 校 區 法 學 院 法 學 博 士 國立高雄大學法律學系 研 究 生：謝明達 撰 國立高雄大學法律學系研究所摘要
隨著臺灣醫療制度的演變，醫病關係進入了另一個新的時代，不同於以往僅是 私人間的契約關係，在健保制度實行以後，更增添了許多公益的色彩。然而在醫護 人員普遍不足的情形下，醫療人力已經面臨崩潰的邊緣，如何兼顧醫療保險以及社 會福利的價值，在兩者中間取得平衡，避免醫療糾紛導致醫病關係更加的惡化，已 經成了現今醫護人員的一大課題。在健保體制下行醫，已然成為當今醫療的主流課 題，因此筆者希望透過深入的探討醫療糾紛以及侵權責任間的關係，找出一個有利 於雙方的平衡點，改變臺灣目前的醫療窘境。 臺灣在健保體制下，醫護人員的壓力與日俱增，有感於近日醫療糾紛日漸增加， 且醫病關係越來越緊繃，再加上許多新聞與媒體稍加誇大的報導，導致醫護人員對 現今的醫療體系感到灰心，甚至過去極少聽過的醫療糾紛保險也開始在醫界萌芽。 面對醫療糾紛的法律訴訟，民事訴訟上除了契約性質的債務不履行責任外，仍以侵 權責任來加以處理，本文希望進一步來加以探討醫療糾紛與侵權行為責任間的關 係，以釐清在醫療糾紛中，侵害人格權之構成要件應如何適用。 臺灣晚近幾年經歷了許多民主化的進程，特別是太陽花學運後，新世代的崛起， 更進一步推升了人民的民主意識，已形成了一個以人為本的社會潮流。人性尊嚴以 及人格權自由的發展，亦已提升為憲法所保護的基本權利之一。醫療糾紛中，損害 賠償範圍包含財產損害以及非財產損害兩大部分。依民法第一百九十五條第一項 前段：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額。」明文規定侵害人格權中的身體權、健康權，可以請求非財產上之損害賠償金。 本文將從醫療糾紛中，侵害人格權部分開始談起，逐步開展出主、客觀構成要件之 分析。 依民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者， 負損害賠償責任。」與醫療法舊法第八十二條第二項：「醫療機構及其醫事人員因 執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」可知，於醫療 糾紛中，特別法醫療法在舊法時期，與民法侵權行為中的主、客觀構成要件並無二 異。惟醫療法新法修正後，醫療法第八十二條之構成要件做了大幅的修訂，除了第II 一項的訓示規定外，同條第二項：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以 故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害 賠償責任。」及同條第四項：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應 以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等 客觀情況為斷。」針對侵害人格權之主、客觀構成要件出現極大變動，本文將結合 法學及醫療領域一一論述並加以解析，以作為新法修正後構成要件調整之最新見 解。 關鍵字：人格權、醫療糾紛、醫療訴訟、醫療法、醫療法第八十二條、構成要件、 侵權行為、舉證責任
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The Elements of Infringement of Personality Right in
Medical Disputes -- Focusing on Article 82 of the
Current Medical Care Act
Advisor: LU, LI-HUI
S.J.D., Indiana University Maurer School of Law-Bloomington.
Associate Professor, Department of Law National University of Kaohsiung
Student: HSIEH, MING-TA
Institute of Law National University of Kaohsiung
ABSTRACT
With the evolution of Taiwan's medical system, the doctor-patient relationship has entered another new era. Different from the private contract in the past, after the implementation of the health insurance system, many other public welfare elements have been added. However, in the case of the general shortage of medical staff, the medical manpower has already faced the edge of collapse. How to balance the value of medical insurance and social welfare has become a major issue for medical staff recently. The balance may be avoiding medical disputes and avoiding the more deteriorating doctor-patient relationship. The medical practice in the health insurance system has become the mainstream topic of medical care today. Therefore, author uses detail discussion of the relationship between medical disputes and tort liability to find a balance point which is beneficial to both sides and to change the current medical dilemma in Taiwan.
Under the health insurance system in Taiwan, the stress on medical staff is increasing day by day. Tension between medical staff and patient is increasing due to medical disputes is raising in recent days. Even worse, biased report and exaggerated media lead medical staff feeling frustrated with the situation of current medical system. Due to above reason, medical liability insurance which was rarely heard in the past begun to sprout in the medical community. About medical disputes, in addition to the contractual nature of debts, civil litigation still deals with tort liability. This article hopes to explore the relationship between medical disputes and tort liability in order to clarify that how to apply the elements of infringement of personality right in medical disputes.
Taiwan has experienced many democratization processes in recent years. Especially after the Sunflower Student Movement, rising of the new generation has further promoted the people's democratic consciousness and has formed a people-oriented social trend. The development of human dignity and freedom of personality right has also been upgraded to one of the fundamental rights protected by the Constitution. In medical disputes, the compensation for damages includes two major parts: the compensation for property damage and the compensation for non-property damage. Pursuant to the front section of Civil Code, Article 195, Paragraph 1 "if a person has wrongfully damaged to the body, health, reputation, liberty, credit, privacy or chastity of another, or to another's personality in a severe way, the injured person may claim a reasonable compensation in money even
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if such injury is not a purely pecuniary loss", the provisions clearly stipulate that the claims of infringement of personality right such as body or health including the compensation for non-property damages. This article will start from the medical disputes, the part of infringement of personality rights, and gradually lead out the analysis of the elements of the subjective and objective components.
In accordance with the front section of the Civil Code, Article 184, Paragraph 1 "a person who, intentionally or negligently, has wrongfully damaged the rights of another is bound to compensate him for any injury arising therefrom", and the Old Medical Care Act, Article 82, Paragraph 2 "medical care institutions and their medical personnel who harm patients in the execution of practice, whether deliberate or by accident, shall be responsible for compensation", it is known that in medical disputes, the Medical Care Act and the torts in Civil Code are no different in the elements of subjective and objective components during the old medical law period.
However, after the amendment of the Current Medical Care Act, the elements of Article 82 of the Medical Care Act have been substantially revised. Except for Paragraph 1, Article 82 of Medical Care Act, Paragraph 2 "only in the event that medical personnel cause harm to patients in conducting medical practices intentionally or breach of medical due care, which goes beyond reasonable exercise of professional clinical discretion, the medical personnel shall be bound to compensate for such harm" and Article 82 of Medical Care Act, Paragraph 4 "the extent of the breach of the duty of due care and professional clinical discretion, as set forth in the preceding two paragraphs, shall be determined based on objective conditions such as the customary medical practice, medical level, medical facilities, working conditions, and level of emergency or urgency in the locality at the time of practice in the medical field concerned" reveal that the elements of subjective and objective components of infringement of personality right have changed greatly. This article combines law and medical field in order to analyze the elements and show the latest insights of the Current Medical Care Act after the law is amended.
Keywords: personality rights, medical disputes, medical litigation, Medical Care Act,
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論文簡目
第一章 緒 論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 2 第四節 研究範圍與架構 ... 2 第二章 醫療糾紛案件鳥瞰 ... 5 第一節 醫療糾紛特性 ... 5 第二節 醫療糾紛對體制的衝擊 ... 8 第三節 醫療不確定性及醫療鑑定的困境 ... 12 第四節 醫療訴訟畸形的訴訟策略 ... 16 第三章 醫療糾紛處理模式的演變 ... 20 第一節 醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案 ... 20 第二節 醫療事故預防及處理法草案 ... 25 第三節 醫療法新法第八十二條 ... 30 第四章 醫療糾紛中侵害人格權之民事責任請求權基礎 ... 37 第一節 醫療糾紛訴訟民事責任概述 ... 37 第二節 醫療糾紛訴訟之民事侵權責任 ... 45 第三節 競合 ... 66 第五章 現行醫療法第八十二條侵害人格權之構成要件解析 ... 69 第一節 現行醫療法第八十二條之架構 ... 69 第二節 主觀構成要件的調整 ... 73 第三節 客觀構成要件的調整 ... 119 第四節 醫療糾紛中醫病關係之衝撞與衡平 ... 121 第六章 結論與建議 ... 126 圖表附件 ... 131 參考資料 ... 142VI
內容詳目
第一章 緒 論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 2 第四節 研究範圍與架構 ... 2 第二章 醫療糾紛案件鳥瞰 ... 5 第一節 醫療糾紛特性 ... 5 第二節 醫療糾紛對體制的衝擊 ... 8 第一項 醫療體制五大皆空 ... 9 第二項 防衛性醫療萌芽 ... 10 第三項 小結 ... 12 第三節 醫療不確定性及醫療鑑定的困境 ... 12 第一項 醫療行為的不確定性 ... 12 第二項 醫療鑑定的課題 ... 13 第三項 小結 ... 16 第四節 醫療訴訟畸形的訴訟策略 ... 16 第一項 以刑逼民的訴訟策略 ... 16 第二項 妥適立法的思考方向 ... 17 第三章 醫療糾紛處理模式的演變 ... 20 第一節 醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案 ... 20 第一項 草案之初 ... 20 第二項 醫療糾紛處理 ... 21 第三項 醫療事故補償 ... 22 第四項 小結 ... 24 第二節 醫療事故預防及處理法草案 ... 25 第一項 草案之初 ... 26 第二項 訴訟外紛爭解決機制 ... 27 第一款 國外體制概述 ... 27 第二款 臺灣立法展望 ... 28 第三項 小結 ... 29 第三節 醫療法新法第八十二條 ... 30 第一項 草案之初 ... 30 第二項 修法歷程 ... 31 第三項 小結 ... 34VII 第四章 醫療糾紛中侵害人格權之民事責任請求權基礎 ... 37 第一節 醫療糾紛訴訟民事責任概述 ... 37 第一項 醫療契約 ... 37 第一款 契約當事人... 38 第二款 醫療契約的定性 ... 39 第三款 醫療契約的範圍 ... 40 第四款 債務不履行責任 ... 42 第二項 醫療侵權行為 ... 44 第二節 醫療糾紛訴訟之民事侵權責任 ... 45 第一項 人格權概論 ... 45 第二項 民法第一百八十四條 ... 47 第一款 一般侵權之三大類型 ... 47 第二款 構成要件分析 ... 50 第三項 醫療法舊法第八十二條 ... 59 第一款 過失責任之起源 ... 59 第二款 構成要件分析 ... 61 第三節 競合 ... 66 第五章 現行醫療法第八十二條侵害人格權之構成要件解析 ... 69 第一節 現行醫療法第八十二條之架構 ... 69 第二節 主觀構成要件的調整 ... 73 第一項 醫事人員 ... 73 第一款 注意義務的標準與合理臨床專業裁量的範圍 ... 74 第二款 主要判斷要件 ... 82 第一目 醫療水準 ... 83 第二目 醫療常規 ... 92 第三款 次要判斷要件 ... 100 第一目 醫療設施 ... 101 第二目 工作條件 ... 106 第三目 緊急迫切 ... 109 第四款 小結 ... 110 第二項 醫療機構 ... 112 第一款 注意義務標準 ... 112 第二款 醫事人員與醫療機構之主觀構成要件差異 .... 113 第三款 小結 ... 117 第三節 客觀構成要件的調整 ... 119 第四節 醫療糾紛中醫病關係之衝撞與衡平 ... 121
VIII 第一項 舉證責任 ... 121 第二項 現行法體制下可行之方式 ... 124 第六章 結論與建議 ... 126 圖表附件 ... 131 參考資料 ... 142
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圖目錄
圖一：現行醫療法第八十二條—特殊類型化注意義務判斷標準在「民法 過失責任體系」所處的可能位置...頁 71 圖二：醫療糾紛訴訟注意義務特殊類型化之判斷模式...頁 83 圖三：醫療糾紛訴訟注意義務特殊類型化--第一層注意義務的判斷層 級「醫療機構之醫療水準判斷模式」...頁 84 圖四：醫療糾紛訴訟注意義務特殊類型化--第一層注意義務的判斷層 級「醫事人員（或醫師）之醫療水準判斷模式」...頁 86 圖五：醫療糾紛訴訟注意義務特殊類型化--第一層注意義務的判斷層 級「醫療常規判斷模式」...頁 94 圖六：醫療糾紛訴訟注意義務特殊類型化--第二層注意義務的判斷模 式...頁 100X
表目錄
表一：全國各縣市 97-106 年醫療糾紛調處案件量統計...頁 7 表二：醫療法第八十二條提供一特殊類型化的嶄新格局...頁 70、71 表三：現行醫療法第八十二條第二項、第四項修法建議...頁 99 表四：現行醫療法第八十二條第五項修法建議………...頁 118、119 表五：醫界所欲求修法的目標...頁 130第一章
緒 論
臺灣晚近病人意識提升，醫病關係從以往的父權思想，慢慢演變 為以病人為中心的醫療模式，醫療訴訟與日俱增，以及醫界五大科 (內、外、婦、兒、急診)醫療人力的流失，使得醫護人員面對病人開 始出現防衛性的醫療行為，此一現象並非全民之福。筆者自己身邊有 認識的同事面臨醫療糾紛，面對法界與醫界對醫療訴訟構成要件認 知的不同，再加上訴訟期間多次醫療鑑定均出現相歧異的鑑定結果， 使得訴訟過程冗長而且沒有效率。且歷經多次出庭後，也使得平時就 要面對病情變化而緊急應變的同事，開始對醫病關係感到心灰意冷， 此一狀況亦非病人之福。第一節 研究動機
筆者大學時期曾參加醫療服務社團，更加深入的瞭解醫護人員們對 病患們的關懷與熱情，醫學系畢業後，還要再選填一次志願，就是選科 別當住院醫師，筆者走了「家庭醫學科」這一條路。家庭醫學科的目的 是要培養家庭醫師，所以學習過程涉獵十分廣泛，在國外貫徹分級醫療 的體制下，許多病人就醫都得先看家醫科，因為幾乎有百分之八十以上 的疾病可以在這裡獲得改善，再經過家醫科醫師診斷治療後，真正需要 專科治療的病患再轉診到專門科別，如此也可以提供給病患最佳的醫 療服務。從住院醫師晉升到主治醫師，邁入社會後，發現醫病關係並非 如大學時期的認知，即使是滿懷熱忱的醫師，仍有可能面對嚴峻的醫病 關係而身心俱疲。因此，筆者於民國 103 年至臺灣大學進修推廣部就 讀法律學分班學程，這也是第一次以醫界的身分接觸法律知識，學習過 程發現法界與醫界在醫療訴訟中，有許多認知在本質上不同，且與臺大 的師長與同學們交流後，更加體會到醫法溝通的重要性。 臺灣大學進修推廣部的法律學分班學程完成後，筆者順利於民國 105 年考取高雄大學的法律系碩士在職專班，因瞭解「構成要件」在 法律解釋上的重要性，且民國 107 年醫療法新法施行後，醫療法第 八十二條作了大幅的修改，針對醫療糾紛中的侵權行為，其構成要件 亦出現變動。因此，筆者希望透過本論文將新法實行下的構成要件分 成主、客觀構成要件作細部拆解與討論，以期統合法界與醫界的見 解，作為新法修正後，未來在醫療訴訟中一個可行的判斷標準。2
第二節 研究目的
在醫療糾紛的侵權責任中，構成要件的判斷與適用，成為決定醫療 糾紛是否成立的重大關鍵。以往法界與醫界針對醫療訴訟的見解具有 本質上的差異，因此法官事後多仰賴醫療鑑定已成其心證。惟實務上常 可見醫療訴訟過程，醫療鑑定結果多所分歧，造成醫療糾紛常纏訟多年 的原因之一。推其本源，若能結合醫學領域之見解，將醫療法新法修正 後第八十二條之構成要件透過主、客觀構成要件的拆解，細部加以解析， 在未來的醫療訴訟中，將可協助法界做為一個可行之參考或適用標準， 以期未來在透過構成要件的判斷與適用上，即可協助判定醫療糾紛案 件是否成立。統合醫界與法界對法律構成要件的認知，不只可降低司法 成本，亦可減輕醫護人員進入煩累的訴訟程序中所受的折磨。第三節 研究方法
本文擬針對醫療訴訟中，侵害人格權之構成要件分析為研究主軸， 以醫療法新法修訂之立法理由為基礎，將構成要件細部解讀為主、客觀 構成要件等因素，配合文獻分析法、綜合歸納法及比較分析法統合整理 過去法律學界及實務界見解，並結合醫界實務上對醫療訴訟構成要件 的認知，提出在醫療訴訟中，侵害人格權之構成要件的最新見解。第四節 研究範圍與架構
臺灣在目前健保體制下，醫護人員的壓力與日俱增，且晚近醫療糾 紛日漸增加，導致醫病關係日益惡化。面對醫療糾紛的法律訴訟常曠日 廢時，且並無益於醫病雙方關係的改善，本文希望透過探討醫療糾紛中， 侵害人格權之主、客觀構成要件應如何適用，提供法界在醫療法新法架 構下一個可行的參考標準。 在論文架構上，本文將著重在侵害人格權之主、客觀構成要件解析， 在第一章中的緒論裡，探討研究之動機、目的、方法及範圍，並加以闡 述。 第二章，將晚近的醫療糾紛案件做一個鳥瞰，針對醫療糾紛特性加 以描述，並介紹目前低起訴率、低定罪率的情形，同時將行政院衛生福3 利部的統計資料解析整理，描繪出我國醫療糾紛對體制的衝擊，以及在 目前健保體系下，醫療糾紛高漲，也漸漸出現五大皆空(內、外、婦、 兒、急診醫療人員流失)與防衛性醫療的狀況。在本章節中，藉由分析 醫療行為的不確定性，以進一步討論晚近醫療鑑定產生的問題，當前， 法官心證經常仰賴醫療鑑定，然而受限於疾病過程變化的多樣性、病人 本身生物體的個別性、以及治療反應的差異性等因素，導致目前同一訴 訟案件，醫療鑑定常出現多樣不同的結果，亦使醫療鑑定面臨困境。於 本章節末端，將介紹臺灣目前病方遇到醫療糾紛時，多採取「以刑逼民」 的畸形醫療訴訟策略。 第三章，講述醫療糾紛處理模式的困境，提到過去醫療糾紛處理及 醫療事故補償法草案失敗的原因，主要是在補償辦法的爭議性，而無法 獲得認同。接下來介紹目前行政院衛生福利部晚近提出的訴訟外解決 制度，從「醫事爭議處理法」草案到「醫療事故預防及處理法」草案， 並描繪出醫療法修法的演變趨勢，同時提到新修的醫療法第八十二條， 出現嶄新的主、客觀構成要件變動，以帶入本文第四章及第五章中，醫 療糾紛中侵害人格權之構成要件的分析與展望。 第四章，針對醫療糾紛訴訟中的民事責任加以探討，以建構出醫療 事故中民事責任之請求權基礎。此外，描述臺灣晚近民主意識提升，人 格權已躍升為憲法所保障的權利之一，進一步闡述醫療訴訟中，民事侵 權責任的請求權基礎，以作為本文承先啟後之章節。並於本章節末端， 針對醫療糾紛訴訟裡，民事侵權責任最常見的請求權基礎：民法第一百 八十四條之構成要件作一整理，並先就侵權行為在醫療法舊法中，仍以 故意、過失為限來加以討論，分析醫療法第八十二條在舊法時期之構成 要件。 第五章，作為承接第四章，將開始論述醫療法新法第八十二條的修 訂，使醫療糾紛中，侵害人格權之主、客觀構成要件出現變動，本章將 結合法學及醫學領域，逐一分析新法施行後之主、客觀構成要件的調整 與變革。以往，民法第一百八十四條第一項前段以及醫療法舊法第八十 二條均以故意、過失為主觀構成要件；其客觀構成要件，則是以不法侵 害病患之人格權中的生命權、身體權或健康權為主。而醫療法修法後， 本章將進一步討論現行醫療法第八十二條之主、客觀構成要件的變動 並結合醫學領域之見解，細部加以解析，以成為新法修正後，在未來的 醫療訴訟中，面對法界與醫界在主、客觀構成要件解釋上，作為一個可 行之參考標準。
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第六章，將總結本文論點並歸納醫療法新法修正後，侵害人格權之 主、客觀構成要件的最新見解。
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第二章
醫療糾紛案件鳥瞰
臺灣醫療制度晚近因為健保體制的衝擊，導致醫護人力漸趨不足， 醫護人員不只要面對疾病的挑戰，更面臨了來自於醫療訴訟的壓力。醫 療行為的過程中充滿了不確定性及危險性，醫護人員均以救人為志，針 對醫療行為中所為的處置及方針，均依其專業判斷而為之。「醫療」本 身即具有風險，醫病雙方均承受此一風險因素，倘若在醫療行為過程中， 導致病患生命、身體或健康的損傷，亦為醫護人員們所不樂見。憲法第 十六條：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」其明文保障人民的訴訟權， 係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。 基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利或法律上利益遭受侵害時， 必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有 效救濟之機會 1 。因此，醫療糾紛案件生成時，病家自有權利尋刑事或 民事訴訟程序以為救濟。惟臺灣醫療訴訟案件近年來成長迅速，不只造 成司法實務上的負擔，亦使醫護人員成為驚弓之鳥，保守性醫療亦在醫 界萌芽，然此並非全民之福。第一節
醫療糾紛特性
臺灣的醫療訴訟，不同於其他訴訟類型，具有其特殊性。西元 2005 年，當時衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下同）及國衛院委託 學者，針對臺灣全體醫師進行醫療糾紛實證研究與調查，發現醫療糾紛 案件以病患出現身體死傷為最多，且若病患死亡，則病家提起醫療糾紛 訴訟的機會較高，研究結果具統計學上意義。此一大型研究計畫中，進 一步針對病家勝訴方面的比率加以分析，如果病患沒有身體傷害或者 僅有輕傷，病家並無勝訴機會。反之，倘若病患出現重傷或者死亡的情 形，則病家勝訴率分別為 11.1%與 15%2 。透過行政院衛生福利部及國衛 院委託的此一大型研究，我們可以知道醫療糾紛中進入訴訟者，仍以侵 害病患生命、身體、健康所造成的侵害人格權之非財產損害賠償為大宗。 然而，進一步分析病家勝訴率，會發現即使是病患重傷或者死亡之情形， 1 參大法官會議解釋第 755 號解釋理由書。 2 參吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，臺灣的醫療糾紛狀況，台灣醫學，第 13 卷 1 期，2009 年 1 月，頁 4~6。6 病家勝訴率仍分別只有 11.1%與 15%，由此可見臺灣醫療糾紛案件，不 同於其他類型之訴訟案件，具有原告（病家）低勝訴率的特殊性質。 行政院衛生福利部醫事司曾統計過去幾年(民國 97 年至民國 106 年)醫療糾紛調處案件數量 3 ，從中可以看出臺灣醫療糾紛調處數量以 臺北市及高雄市為最多，且西部縣市醫療糾紛調處案件數量遠高於東 部縣市，而近年來高雄市醫療糾紛調處數量有超越臺北市的趨勢，兩者 於各年度中，多分列於臺灣各縣市醫療糾紛調處案件數量之前兩名。惟 晚近幾年，臺中市的醫療糾紛調處案件數量亦開始增多，於 106 年度， 臺中市則首度超越臺北市，成為醫療糾紛調處數量中，縣市排行的第二 名。此外，從民國 97 年度起至 101 年度為止，這五個年度臺灣醫療糾 紛調處數量明顯持續增加，從行政院衛生福利部的統計資料中顯示，臺 灣醫療糾紛調處案件總數這五個年度分別為 517 件、652 件、740 件、 813 件、843 件，不難看出晚近臺灣醫療糾紛數量逐年增多，直至民國 101 年度達 843 件達到頂峰。隨著醫療糾紛訴訟量與日俱增，醫界與法 界亦開始重視臺灣醫療訴訟濫訴的問題，於民國 101 年度之後的五個 年度，醫療糾紛調處數量逐漸趨緩。參閱行政院衛生福利部的統計資料， 從民國 102 年度起至 106 年度為止，醫療糾紛調處案件總數於這五個 年度分別為 786 件、645 件、622 件、615 件、656 件，相對於前五個年 度已有減少趨勢，惟每年案件數量仍舊在 600 至 700 件之間。（參考附 表一） 3 參衛生福利部醫事司網頁資料：「全國各縣市 97-102 年醫療糾紛調處案件量統計」、「全國各縣市 103-106 年醫療調處案件統計」。最後瀏覽日期：2018 年 10 月 1 日。 https://dep.mohw.gov.tw/doma/cp-2712-7681-106.html
7 表一：全國各縣市 97-106 年醫療糾紛調處案件量統計 全國各縣市 97-106 年醫療糾紛調處案件量統計 年度 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 臺北市 82 120 143 158 145 138 151 109 104 93 新北市 45 88 92 112 86 84 48 61 46 56 高雄市 84 66 102 127 157 222 107 144 154 167 臺中市 68 87 95 89 81 64 62 64 68 101 臺南市 66 72 78 74 123 55 78 49 52 79 桃園縣 31 72 57 78 72 99 73 49 47 51 新竹市 11 16 11 12 11 11 10 4 8 8 新竹縣 0 3 6 14 7 0 3 4 9 3 南投縣 3 7 3 12 10 6 5 8 3 7 苗栗縣 9 11 6 8 6 6 9 18 10 9 彰化縣 21 20 25 27 27 29 22 25 36 32 雲林縣 ○ ○ ○ ○ 26 23 27 13 17 6 嘉義市 14 16 21 12 6 0 8 11 11 6 嘉義縣 9 6 10 8 17 7 12 8 12 6 屏東縣 19 19 19 29 25 12 11 19 14 14 臺東縣 4 4 4 3 1 1 2 4 0 2 花蓮縣 6 3 8 11 2 1 1 0 2 0 宜蘭縣 11 17 20 12 17 15 6 8 10 5 基隆市 27 22 32 21 15 10 9 24 12 9 澎湖縣 1 0 1 1 1 0 0 0 0 1 金門縣 6 3 7 5 8 3 1 0 0 1 連江縣 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 統 計 517 652 740 813 843 786 645 622 615 656 ○：無資料 醫療訴訟本質上具低起訴率與低定罪率之特性，且在其訴訟過程中， 涉及實體法與程序法的交錯適用。2017 年亦有學者針對醫療訴訟中， 民事案件之上訴率及其維持率作深入的研究，透過「司法院法學資料檢 索系統」進行 2002 年至 2013 年期間，判決資料庫的搜尋與分析，學 者檢視歷審判決，從中辨明當事人之訴訟勝敗，據以描繪出上訴維持率 分布之情形與實務判決之動態軌跡。 上述研究結果指出，一審判決原告(病方)勝訴者計有 190 件，劃分 顯示占全部案件之 15.0%；被告(醫方)勝訴者有 1080 件，所占比例為 85.0%。進一步分析病方勝訴判決之案件上訴率，一、二審約略各為
8 50.5%及 36.9%，反觀醫方勝訴案件之上訴率則分別為 34.4%與 25.3%， 彼此間顯有落差。至於病方勝訴案件經上訴續審後，第二審、乃至第三 審以後之判決維持率依序為 67.7%及 93.8%，相對而言，醫方勝訴案件 的判決維持率則高達 92.7%與 97.4%，雙方相差甚鉅4 。從統計資料中， 不難發現醫方勝訴案件往往有較為穩定的判決維持率，且於醫療訴訟 中，各審判決皆以醫方勝訴收場的比率達 76.7%，文中更指出若不採計 初審結果，醫方勝訴比率將躍升至 90.3%。 由此可知，晚近臺灣醫療糾紛案件持續增多，以行政院衛生福利部 統計資料來加以印證，亦可見民國 97 年至民國 106 年期間，醫療糾紛 調處案件數量以民國 101 年度達 843 件為最高峰，之後每年數量仍維 持在 600 至 700 件左右，依統計學的平均值來看，臺灣每天最少都有 一件醫療糾紛案件生成。如以縣市區分，除民國 106 年度以外，均以臺 北市與高雄市分居前兩名，且西部縣市明顯多於東部縣市。醫療糾紛中， 以侵害病患生命、身體、健康所造成的侵害人格權之非財產損害賠償為 大宗，病家勝訴率較高的情形，則出現在病患重傷或者死亡之時。然而， 幾個大型研究分析結果，仍發現病方勝訴率以及病方勝訴後之上訴維 持率，均遠低於醫方。從客觀統計學的角度分析，不難看出台灣醫療糾 紛案件的獨特性，明顯迥異於其他訴訟類型，在訴訟量逐年攀升下，被 告（醫方）勝訴率及上訴維持率卻明顯高於原告（病方）。此種不合理 的現象，除源於原被告兩造之攻防策略不同外，亦受到受訴法院之審理 活動影響，惟不論細節為何，醫者本以救人為志，不以傷害病人生命、 身體、健康為本意；反之，病家縱使明知醫護人員無醫療疏失的情況下， 仍多以訴訟手段來施壓醫方使其妥協讓步，以促使病方的損害獲得填 補，醫療訴訟在此風氣之下，導致訴訟數量遽增，卻無益於醫病關係的 改善。
第二節 醫療糾紛對體制的衝擊
臺灣醫師的訓練過程艱辛而漫長，醫學生於大學修業年限亦比其他 科系為久，傳統上在進入臨床當實習醫師的那一年，同儕們會師法古希 臘醫學之父希波克拉底的精神，宣示希波克拉底誓詞（Hippocratic Oath），亦即俗稱的醫師誓詞，以期勉自己在未來職業的過程中，應恪 守的醫學倫理規範。雖然希波克拉底誓詞的真實作者不一定是希波克 4 參吳俊穎、楊增暐、陳榮基，醫療訴訟之實證研究-民事案件之上訴率及其維持率，國立中正大 學法學集刊第 55 卷，2017 年 4 月 28 日，頁 155~156。9 拉底本人，且誓詞的宣讀不生法律上類似具結之效力。但近代醫學生們 仍以此誓約，作為其進入臨床實習的一大里程。誓詞中，醫學生們會針 對晚進醫學倫理之發展，調整誓詞內容以合乎近代醫學倫理之要求。由 此可見，醫師們以救人為志，乃其天職，故醫療糾紛案件中，民眾多濫 加興訟，對醫護人員亦不免求之過苛。 第一項 醫療體制五大皆空 臺灣醫制的變革，從以往的甄訓醫師、乙種限地醫師、特種考試演 變至今日的醫師種類與考試資格、住院醫師訓練、專科醫師制度、強制 繼續教育等，醫界制度的改變，乃為使醫學教育訓練更臻完善。民國77 年起實施專科醫師制度後，初期只有十八種專科（西）醫師，隨後因醫 學進步與社會需要，陸續增加。時至今日，若不計牙醫專科分科，西醫 目前已有家庭醫學科、內科、外科、兒科、婦產科、骨科、神經外科、 泌尿科、耳鼻喉科、眼科、皮膚科、神經科、精神科、復健科、麻醉科、 放射診斷科、放射腫瘤科、解剖病理科、臨床病理科、核子醫學科、急 診醫學科、職業醫學科、整形外科等二十三個專科5 。惟臺灣全民健康 保險制度實行以後，受到保險給付制度的限制，再加上晚近醫療訴訟數 量與日俱增的影響，在低醫療費用、高醫療要求的制度下，醫療系統漸 漸出現五大皆空(內、外、婦、兒、急診醫療人員流失)的醫療警訊，且 開始出現醫療體制的轉變。 行政院衛生福利部統計96年至100年的專科醫師人力現狀，開始發 現有意投入內，外，婦，兒，急診五大科執業者漸減，各醫院紛紛反映 五大科住院醫師招募困難，即使進入五大科之住院醫師訓練，未完成訓 練就轉科之比率亦偏高，五大科醫師人力開始出現流失之現象。 探究原因之一，發現台灣醫療執業環境改變，除少子化的趨勢，影 響醫師投入婦、兒科醫療服務的意願外，五大科醫師之醫療糾紛風險相 對偏高，內、外、婦、兒四大科合計佔醫療糾紛案件總件數比率超過八 成五，其中八成以刑事提告，並有高達四成二的醫學生認為是其未來行 醫過程最大的擔憂6 。而醫護人員逐漸重視生活品質，不願選擇負擔重、 醫療訴訟風險高之五大科別，已漸漸成為趨勢。面對此一專科醫師人力 5 參葛謹，臺灣醫師制度之沿革，臺灣醫界雜誌，第 53 卷第 7 期，2010 年 7 月，頁 53~55。 6 參行政院衛生福利部 102 年 6 月 20 日公告「衛生福利部重點科別住院醫師津貼補助計畫」：問 題剖析，最後瀏覽日期：2018 年 10 月 1 日。http://www.hatw.org.tw/upload/2013062514501801.pdf
10 之變動及潛在危機，行政院衛生福利部於民國102年6月20日公告「衛生 福利部重點科別住院醫師津貼補助計畫」7 ，其中除增加五大科住院醫 師津貼外，亦包含籌辦醫療事故救濟制度，推動醫療過失刑責合理化等 策略，希望藉由改善執業環境、提供誘因，以期吸引醫學生選擇五大科 執業，提升五大科醫師人力，以維護國人就醫權利。可見醫療糾紛對醫 療體系的衝擊已深植醫學生心中，甚至成為影響其未來選擇專業科別 的考量之一，醫療體系中五大科別首當其衝，人民就醫權利益亦受到影 響。 第二項 防衛性醫療萌芽 傳統的醫病關係中，醫病雙方在決定醫療行為時，似為一種「父權 模式」的互動，亦有人稱之為醫療父權8 ，乃是醫師基於專業樹立的權 威性，儼然就像是一個具有威信的父親，替病人著想並為其決定醫療策 略。在此種「父權模式」的互動關係下，醫師常依據本身的醫療專業知 識與判斷，在尚未得到病人同意或超越病人同意範圍下，執行醫療行為， 此種醫病關係的互動模式，確實降低了病人在醫療行為中的主體性，有 學者稱過去此種醫療父權的醫病互動關係為專斷醫療 9 。 時至今日，由於病人自主決定權的提升，晚近的發展趨勢，對於重 大的醫療決策，必須尊重病人的自主決定權。醫療過程中，醫師須將必 要的醫療資訊與各種診療效益、風險的利弊得失，如實分析，至於是否 進行治療，基於自主決定權的保障，病人則擁有最終決定權。然而，在 強調病人自主的今日，為求救治病人目的的達成，醫護人員仍應有其必 要的專斷與裁量空間，兩者取得衡平，始能促進醫療行為的順暢進行10 。 甚至，在醫師專業裁量下所為之專斷的醫療行為，若以醫療目的特殊性， 作為刑法效果上之評價，有學者引進德國「醫療行為整體性觀察法」11 ， 進而主張「非傷害說」標準，畢竟醫療行為不同於ㄧ般的傷害，其所造 成的傷害僅是為了維持病患健康或保護生命所經之過程，最終的治療 結果並非以傷害病人健康為目的，反而是維持病人的健康，故提出刑法 評價上醫療行為應以「非傷害說」為標準，以避免醫護人員遭受刑法之 7 參「衛生福利部重點科別住院醫師津貼補助計畫」內容，同前揭註 6 網頁。 8 參蔡甫昌，醫病關係與執業倫理，應用倫理研究通訊，第 21 期，2002 年 1 月，頁 15~16。 9 參林東茂，專斷醫療的刑法問題，月旦法學教室，第 7 期，2008 年 5 月，頁 16~17。 10 參張麗卿，醫療常規與專斷醫療的刑法容許性－－評析拒絕輸血案，台灣法學雜誌，第 272 期，2015 年 5 月，頁 19~20。 11 參張麗卿，同前揭註 10，頁 21。
11 相繩 12 。若從醫療的角度來看，醫師的專業裁量若能與病人自主決定權 間取得衡平，將可促進良好的醫病關係，此亦可讓病人透過表達其對疾 病與治療的焦慮及憂心，有效的紓解病人的壓力，且國外醫界有學者認 為良好的醫病關係對病人來說更是一種社會支持，而這種社會支持的 功能更是增進健康的因素之一 13 。 然而，臺灣在病人自主權提升的今日，醫療糾紛數量卻遠高於以往 「父權模式」醫病互動下的年代。醫護人員的診斷或是治療漸漸不是出 於為病人的最大利益，而是為了避免被病人責難，甚至是為了避免醫療 糾紛而為的醫療行為，「防衛性醫療」一詞應運而生，且開始對臺灣的 醫療體系進行衝擊。 醫護人員的醫療行為趨於「防衛性醫療」，不僅僅是台灣面臨的困 境，亦是許多國家面對醫療訴訟成長下的新課題。國外期刊《內科醫學 誌》（Archives of Internal Medicine）於 2010 年，針對美國醫師的 醫療行為有一研究指出，美國醫療體制近年來也面臨了許多困境，醫療 訴訟的威脅在美國需付出龐大的費用，導致美國醫師執行了許多與真 正疾病不相關的醫療程序。醫療人員為了避免醫療訴訟的產生，開始採 行許多防衛性醫療的措施，例如：給予病人不必要的藥物、檢查、甚至 治療，以避免可能出現的醫療糾紛。此外，因為美國醫療保險制度並不 像臺灣採取的是全民健康保險，美國醫療費用，多由病人自行支付或是 透過私人醫療保險機構支出，因此美國醫師的防衛性醫療措施，間接亦 促使美國人民與醫療保險公司在美國醫療費用的支出與日俱增。文章 中提及，學者們分析美國國家醫療保健於 2008 年的醫療費用支出，發 現有一半的醫療費用屬於不必要的支出，其中浪費最多的單一來源是 防衛性醫療下的藥物支出費用，因此美國國會亦開始苦思應該如何進 行醫療訴訟中侵權行為的改革措施 14 。由此可見，美國體制晚近亦面臨 了防衛性醫療下的衝擊，而臺灣於全民健康保險制度施行後，醫護人力 不足以及醫療訴訟與日俱增，已是不爭的事實，依前文所述行政院衛生 福利部醫事司統計資料觀之，近年來每日平均最少有一件醫療糾紛案 件生成，可以顯見臺灣醫護人員所面臨的訴訟壓力，因此，防衛性醫療 12 參張麗卿，放棄醫療或專斷醫療，月旦醫事法報告，第 3 期，2017 年 1 月，頁 140。
13 Kaplan SH, Greenfield S, Ware JE Jr,
Assessing the effects of physician-patient interactions on the outcomes of chronic disease, Med Care, 110~127 (1989).
14 Sen Orrin G. Hatch,
Invited Commentary—It Is Time to Address the Costs of Defensive Medicine: Comment on "Physicians’ Views on Defensive Medicine: A National Survey", Arch Intern Med, 1083~1084 (2010).
12 的醫療行為對臺灣醫療環境的衝擊，已經不僅僅是醫界所需承擔的重， 更是全民所應認真思考的問題。 第三項 小結 臺灣立法機關與行政機關，近年來亦深知臺灣醫療環境惡化之現況， 且醫療體系面臨的衝擊，已經對於屬於醫學發展根基的醫學生產生影 響。制度面上，從醫學生專科訓練的選擇，即可見五大皆空的窘境，再 加上工作環境的高度執業壓力以及高度醫療風險，內、外、婦、兒、急 診五大科醫療人力快速流失，此一令人擔憂的警訊，甚至已驚動行政高 層，並要求行政院衛生福利部提出重點科別住院醫師之補助辦法以及 醫療體系的通盤檢討，以求改變此一現況。醫療行為面上，病人自主意 識的提升，過去父權模式的醫病互動關係漸被詬病，也壓縮了醫師應有 的專業裁量空間，醫師們為避免醫療訴訟纏身，以往少見的防衛性醫療 行為逐漸增加，病人常接受許多不必要的檢查與治療，間接亦導致防衛 性醫療下的醫療成本上升。不管是制度面上，或是醫療行為面上，推其 本源，均可見醫療糾紛對臺灣醫療體制的衝擊與影響。
第三節
醫療不確定性及醫療鑑定的困境
在醫療行為中，醫療的不確定性、疾病的複雜性、以及病患本身健 康狀況的多樣性，均會使醫療人員在執行醫療業務的過程中，出現許多 的不確定因素。加之以醫療的不確定性亦導致後續面臨醫療糾紛時，醫 療鑑定結果常出現結果不一的分歧樣貌，亦使醫療糾紛面臨許多亟待 解決的困境。 第一項 醫療行為的不確定性 過去有學者觀察到民事醫療糾紛事件中，約有72%的醫療傷害受害 者，並非醫師注意程度欠缺所致，而是醫療本質的高風險及不確定的因 素所造成15 。醫師們在治療疾病的過程裡，依其專業判斷做出適當的鑑 別診斷，並給予病人妥善的治療。惟若治療結果不盡理想，醫師面對醫 15 參楊秀儀，論醫療糾紛之定義、成因及歸責原則，台灣本土法學雜誌，第 39 期，2002 年 10 月，頁 130~131。13 療糾紛所需承擔的責任，包括民事上的損害賠償、刑事責任、行政上的 懲戒處分等，顯見是過於嚴苛而不合理的對待。醫界有文章針對醫學乃 是試誤科學，透過醫療不確定性的本質加以論述醫療行為以刑法究責 之不合理性16 ，文中亦指出臨床醫學並非單純統計，醫師執業過程必須 要冒著一定程度的風險，因為每個病人都是不同個體，而可能會產生相 對的錯誤機率，而這些機率常無法事先加以預知。可見醫療是個不精確 的科學，根據統計的驗證，在治療病人時，只能訂定醫療準則或常規， 與科學所制定斬釘截鐵的定律完全不同。因此，不管醫療鑑定或法院根 據醫療準則或常規做出的判決，常會有超過5%以上的誤判機率出現。且 病人對醫學的要求不盡相同，病家所期待的多是一個必然的結果，常忽 略了個案本身健康狀況的多樣性以及疾病的複雜性等因素，因此醫病 雙方也常對治療結果，產生不同的認知，使醫療行為面臨困境。 第二項 醫療鑑定的課題 醫療乃是一個專業科學領域，醫療訴訟具有其專業性及特殊性，故 法官心證常需仰賴專業的醫療鑑定，否則事後論證都僅止於局部臆測。 醫療糾紛不管刑事或民事案件，目前醫療鑑定多委由行政院衛生福利 部醫事審議委員會進行，從行政院衛生福利部公布其受理委託醫事鑑 定案件數統計表中 17 ，統計區間介於民國 76 至至民國 106 年，可看出 民國 76 至民國 80 年間，醫事審議委員會受理委託醫事鑑定案件數年 平均約在 142 件左右，統計表中可見之後雖每年稍有數量增減，但醫 療鑑定數量逐年增加的趨勢卻顯而易見，直至民國 101 年度達 619 件 為最高峰，若以民國 101 年至民國 106 年為區間，則此六年期間，受 理委託醫事鑑定案件數年平均約在 464 件左右。可能原因除醫療傷害 之原因事實及其間的因果關係甚為複雜，常送醫事審議委員會或法醫 研究所等機構多次鑑定外 18 ，近年來醫療訴訟量增加，加上法官心證多 仰賴醫療鑑定，已然成為實務上所不可或缺的操作模式，亦是導致醫療 鑑定案件數量逐年增加之原因。 16 參林杏麟、李維哲，醫療行為以刑法究責之不合理性：醫學是試誤科學，臺灣醫界雜誌，第 55 卷第 2 期，2012 年 2 月，頁 42~44。 17 參衛生福利部醫事司資料：「受理委託醫事鑑定案件數統計表」，同前揭註 3 網頁。 18 醫療糾紛中，病方多採刑事附帶民事賠償的訴訟策略，刑事部分偵查送醫療鑑定次數達三次以 上者在所多見，例如：臺灣高等法院 95 年度醫上更(二)字 2 號、最高法院 97 年度台上字第 695 號、最高法院 97 年度台上字第 2346 號、最高法院 98 年度台上字第 6580 號、臺灣高等法院第 101 年度重醫上更(五)字 8 號、最高法院 101 年度台上字第 311 號。
14 惟目前實務常發現同一訴訟案件，醫療鑑定常出現多樣不同的結果， 有學者研究探討醫療鑑定結果一審至三審之維持率，發現縱使鑑定為 「有疏失者」的鑑定維持率至多僅能達於四成左右19 ，可見醫療疏失的 判斷常不僅只於單一因素影響，再加之以醫療本身具不確定性，須考量 因素過多亦使判斷過程極為複雜。學者甚至針對重複鑑定進行了類型 化的研究，提列出七種典型樣態，包括：（一）未進行解剖，死因無法 確定；（二）疾病自然史與醫療過失孰為原因難以認定；（三）移送鑑 定資料不夠充分；（四）病歷記載錯誤；（五）注意義務判斷之標準不 一；（六）病情特殊之病患未被考慮；（七）組織醫療責任分配的判斷 20 。實務中，醫療糾紛訴訟多次鑑定且結果不一的情況，毋寧強調了醫 療糾紛鑑定所面臨操作上的障礙，當然法庭審理活動及法官心證亦受 此影響。 醫療鑑定在醫療訴訟中佔有舉足輕重的地位，根據行政院衛生福利 部統計民國 76 年至民國 106 年醫療鑑定，分析以製成「鑑定結果統計 表」21 ，進一步探討醫療鑑定結果可看出，醫療「無疏失」總數為 7497 件占總鑑定數（10703 件）之七成，細部分析可看出以民國 82 年的鑑 定無疏失率（無疏失 60 件/總鑑定數 140 件）四成二最低；以民國 104 年的鑑定無疏失率（無疏失 403 件/總鑑定數 476 件）八成四六最高， 且民國 101 至民國 105 年，晚近這五個年度的醫療鑑定結果，其「醫 療無疏失」的比率均達八成以上，可見醫療糾紛檢送醫療鑑定的案件中， 醫方無疏失的比例偏高。此外，鑑定結果「無疏失」比率近年來有逐年 增加的趨勢，探究原因可能為病家縱使明知醫療過程無疏失，仍提起醫 療訴訟，透過冗長的訴訟過程，使醫方讓步以求其損害獲得賠償。 此外，國家衛生研究院與國科會曾補助學者研究，透過民國 76 年 至民國 95 年的二十年期間的資料，分析醫療鑑定結果的維持率。可看 出第一次鑑定結果為「有疏失」的個案，送請第二次及第三次鑑定，其 有疏失的鑑定維持率都僅有四成左右；反之，若第一次鑑定結果為「無 疏失」的個案，送請第二次及第三次鑑定，其無疏失的鑑定維持率都高 達九成以上 22 。鑑定結果為「有疏失」之鑑定維持率偏低，探究原因可 19 參吳俊穎、楊增暐、陳榮基，同前揭註 4，頁 161。 20 參吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，醫療糾紛重複鑑定之實證研究，月旦法學雜誌，第 198 期，2011 年 11 月，頁 157~171。 21 參衛生福利部醫事司資料：「鑑定結果統計表」，同前揭註 3 網頁。 22 參吳俊穎、楊增暐、陳榮基，醫療糾紛鑑定的維持率：二十年全國性的實證研究結果，科技法 學評論，第 10 卷 2 期，2013 年 12 月，頁 215~216。
15 能與醫療不確定性相關，亦即疾病過程變化的多樣性、病人本身生物體 的個別性、以及治療反應的不同性等，在以上多種條件的限制下，要由 鑑定證明醫療傷害結果與醫療疏失間的因果關係是否具備關聯性，原 本就不容易。再者，病歷資料是否完整、以及醫界與法界對注意義務的 定義不同等各種原因，均可能導致此一結果。在面對醫療不確定性的本 質下，有學者歸納出醫療糾紛案件中，針對醫療鑑定常見的七大疑慮： （一）醫療知識的不確定、（二）鑑定規則不夠完備、（三）鑑定結果 可能錯誤、（四）鑑定內容難以掌握、（五）過分依賴鑑定結論、（六） 以醫審會之鑑定為主、（七）以鑑定報告書為裁判依據 23 。由此可見， 法界乃至於病家對醫療糾紛鑑定報告書內容，仍有其憂心與詬病之處。 惟就醫界而言，醫療鑑定過程極為嚴謹，首先在委員會的組織架構上， 「醫事審議委員會設置要點」中，即明文規定法學專家及社會人士之比 例不得少於三分之一，其立法意旨在於避免給人醫醫相護的不良觀感 24 。再者，醫療鑑定報告書須循一定程序始得作成，根據「醫療糾紛鑑 定作業要點」25 ，依照目前實務，醫審會接受委託鑑定後，會先將案件 交由初審醫師審查，目前多委由醫學中心相關專科主治醫師级以上之 專家提供初審意見，接著將初審醫師所研提的初步意見，提交醫事鑑定 小組會議審議，並由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該 案件，以作成鑑定書，最後，再以行政院衛生福利部名義將鑑定書送達 委託鑑定機關。可見醫界對於鑑定報書所採之嚴謹態度，然而醫界所作 成之醫療鑑定報告書，雖可作為法官心證之參考，但是否為法官所採信， 仍為法界與醫界同時面臨的困境。 23 參張麗卿，醫療糾紛鑑定與對質詰問權，東吳法律學報，第 20 卷，第 2 期，2008 年 10 月，頁 5~10。 24 參「衛生福利部醫事審議委員會設置要點」第三條： 本會置主任委員一人，委員十四人至二十四人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民 意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人 士之比例，不得少於三分之一，聘期均為二年。 25 參「醫療糾紛鑑定作業要點」第五條： 本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下： （一）檢視委託鑑定機關所送卷證資料。 （二）交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。 （三）提交醫事鑑定小組會議審鑑定，作成鑑定書。 （四）以本署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料。
16 第三項 小結 近十多年來，「醫療糾紛」儼然與「健保制度」共同成爲造成「醫療 崩壞」的主要原因。尚有實證研究結果顯示，晚近「醫療訴訟量」增加， 然而「醫療有責」的認定比率卻呈現逐年遞減的趨勢，此一結果是否肇 因於「訴訟風險隨就醫量逐年增加」，「歷次『有責事件』的輿論反應對 未來法院心證，鑑定意見的形成產生影響」或是「病人期待的逐年提 升」，「醫病關係並未改善」等因素，仍待探究26 。然而，臨床上所面臨 醫療本質的不確定性，以及法庭活動與法官心證多仰賴醫療鑑定，但卻 對醫療鑑定報告書仍持有疑慮，此事卻無庸置疑。在此一背景之下，法 界、醫界、甚至是病家一方，均須嚴肅面對此一困境，以期替醫療訴訟 尋求妥適的解決方針。
第四節 醫療訴訟畸形的訴訟策略
憲法保障人民訴訟權，惟在醫療訴訟中，臺灣目前尚未採行醫療糾 紛去刑化之政策，亦即在醫療訴訟中，醫護人員仍須負起醫療刑事責任。 如此一來，卻也產生了醫療訴訟畸形的態樣：醫療糾紛生成後，醫護人 員幾乎均成為業務過失傷害或是業務過失致死等刑事訴訟之被告，考 究其原因，乃是病家多採以刑逼民的訴訟策略，以求獲取較佳的訴訟地 位，然而其真正目的，乃冀求先透過檢察官提起公訴，等刑事訴訟上獲 得勝訴判決後，再據此提起民事訴訟，促使其損害獲得填補。 第一項 以刑逼民的訴訟策略 從行政院衛生福利部資料解析，其「訴訟性質統計表」27 分析民國 76 年至民國 106 年的醫療訴訟類型，從中可以看出刑事案件仍屬大宗， 歷年醫療訴訟統計中，刑事案件總數為 8299 件占總數（10703 件）的 七成七，幾乎接近八成，細部分析可看出以民國 83 年的刑事案件比率 （刑事案件數 102 件/總數 191 件）五成三最低；以民國 79 年的刑事 案件比率（刑事案件數 117 件/總數 127 件）九成二最高，其他年度刑 26 參方莉莉，醫療糾紛民事訴訟實證分析──以程序事項為例，月旦法學雜誌，第 267 期，2017 年 8 月，頁 175。 27 參衛生福利部醫事司資料：「訴訟性質統計表」，同前揭註 3 網頁。17 事案件均多於民事案件，且類型化統計中，刑事案件占訴訟總數八成以 上居多。透過此一客觀統計數據分析，亦能印證病方採行的畸形訴訟策 略。 歷來遇到醫療糾紛，病家多採取「以刑逼民」的訴訟模式，因為此 一策略具有減輕自身聘請律師、蒐集證據的負擔，以及避免繳交民事訴 訟中的裁判費等優點，然而，這樣的訴訟模式不只造成刑事審判庭的沉 重負擔，且過去統計在醫療訴訟的刑事判決中，病方勝訴者僅約六分之 一28 ，醫師判無罪的比例甚高。此一訴訟策略，表面上雖可達成對醫護 人員的威嚇作用，短暫滿足病家想討回公道、爭一口氣的氣憤心態，實 則卻無益於醫病雙方關係的改善，反而導致醫病雙輸的局面。此外，根 據法務部統計2002年至2012年6月資料，地方檢察署辦理醫師業務過失 致死案件與業務過失傷害案件之總起訴率為8.3%（若包括聲請簡易判 決者為8.6%）。相較於地方檢察署同時期刑事案件之總起訴率44.2%， 明顯較低29 。若分析「醫療實害之發生」至判決確定為止，則平均耗時 約4.77年30 。可見針對醫療行為以刑罰相繩，在臺灣不僅造成以刑逼民 的畸形訴訟型態，且起訴率低加上耗時冗長，亦造成刑事司法資源的浪 費。 第二項 妥適立法的思考方向 以當前臺灣醫療體系而論，在現行的分級醫療體制下，區分為醫學 中心、區域醫院、地區醫院以及基層診所，實務上，面臨醫療糾紛時醫 學中心、區域醫院、地區醫院的醫護人員，其醫療體系多具備有法務人 員或是律師顧問以供醫護人員尋求諮詢與協助，然而縱使有法律專家 可供諮詢，醫療糾紛發生時，大型醫療體制下的醫護人員也常手足無措， 甚至一旦受到刑事訴追，即使最後判決無罪，但在冗長的醫療訴訟程序 中，也將嚴重影響其執業過程。大型醫療體系的醫院如此，更何況是基 層診所！目前臺灣基層診所多由單一醫師或合夥醫師共同組成，往往 缺乏法務人員以及律師顧問，且臺灣基層診所數量遠多於大型醫療體 系，從行政院衛生福利部統計處「106 年醫事機構現況及服務量統計分 28 參張孟源、盧言珮，醫療刑責明確化－從醫療法第八十二條第三項修法芻議談起，臺灣醫界， 第 54 卷，第 7 期，2011 年，頁 38。 29 參吳志正，醫療過失刑罰化之現況與變革，月旦醫事法報告，第 13 期，2017 年 11 月，頁 24。 30 參劉邦揚，刑事醫療糾紛判決於上訴審的實證考察，中研院法學期刊，第18期，2016年3月，頁 292。
18 析」31 報告中，可看出民國 106 年底醫療院所 22612 家，其中診所 22129 家，占總數九成七以上，若與民國 96 年相較，基層診所數則增加 2759 家（14.2％）。可以想見，這些基層診所面臨醫療糾紛時，醫護人員往 往更加不知所措，一方面要面對國家公權力的刑事追查，另一方面又要 面對病家宣洩情緒似的高額民事求償金額，許多醫護人員的執業生涯 因此產生挫敗、對醫病關係更加沮喪。以往，優良的醫護人員在煩累的 訴訟中，離開醫療行業的亦不少見，在此氣氛下，病人的就醫權熟能不 受影響？可見在醫療糾紛中，病方採取以刑逼民的畸形訴訟策略，實則 是把雙面刃，對醫病雙方均無益處。 起初，此一問題僅在醫界悶鍋式的討論、關起門來研議，但隨著醫 療訴訟持續增加以及畸形化的訴訟型態產生，晚近法界、醫界、與學界 均開始發現癥結點之所在，開始廣泛討論並思考在醫療訴訟中，如何透 過妥適的修法，以期改善目前臺灣在醫療糾紛訴訟中所遇到的困境。有 刑法界學者亦發現臺灣醫療糾紛或醫療事故處理模式，已漸漸朝向「刑 罰化」或「刑事化」方向傾斜32 ，不難想像，這也使得臺灣的醫護人員 在執行醫療行為的過程中，經常性的受到刑事訴追與刑事懲罰的特殊 現象，而此狀況在其他先進國家實屬罕見。因此，提供臺灣一個醫療刑 責合理化的醫療環境，已成為當前法界與醫界亟欲改善的問題。過去法 務部舉辦過多場公聽會，且不乏法界學者提出各種的修法方向以供參 考，早期行政院衛生福利部有提出歐美的「醫療無過失補償制度」以及 「醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案」等修法方向，以期改善目前醫 療糾紛所遇到的窘境，且有部分法界學者亦對此採正面樂見的態度33 。 醫界亦有婦產科醫師提出類似看法，期許在醫療糾紛的爭端中，使 醫療刑責合理化，以改善當前以刑逼民的畸形訴訟型態，雖然醫療糾紛 去刑化仍是一條漫長的道路，但目前至少可以朝向程序面上，實質讓 「醫療糾紛去刑事訴訟化」而努力。文中建議，將醫療糾紛以「目前是 否已有風險受害救濟制度（如藥害、預防接種受害）」來加以區分，如 果醫療事故傷害目前已有風險受害救濟制度者，就由該基金會對受害 人急難救助，發放定額救濟金。反之，若醫療事故傷害探究原因，目前 並無相關風險受害救濟制度者，可透過先行調解制度，以求病人損害獲 得賠償，以改善刑事濫訴之困境。此外，文中並提出醫療訴訟中，應進 31 參衛生福利部統計處，「106 年醫事機構現況及服務量統計分析」。最後瀏覽日期：2018 年 10 月 1 日。https://dep.mohw.gov.tw/DOS/lp-4033-113.html 32 參王皇玉，論醫療刑責合理化，月旦法學雜誌，第 213 期，2013 年 2 月，頁 73。 33 參王皇玉，同前揭註 32，頁 82~86。
19 一步檢討臺灣刑事附帶民事訴訟的存廢問題34 。 可見醫療糾紛訴訟，其畸形的訴訟策略態樣，已使醫界、法界、乃 至學界深有所感，專家學者均苦思如何扭轉此一現狀，也催化了後續立 法部門與行政部門針對醫療糾紛訴訟中，修法方向的啟動。 34 參高添富，醫療糾紛去刑事訴訟化才是今後修法重點，臺灣醫界雜誌，第 55 卷，第 10 期， 2012 年 10 月，頁 41~42。
20
第三章
醫療糾紛處理模式的演變
臺灣醫療糾紛處理模式的演變，行政院衛生福利部先後於 2005 年 提出醫療糾紛處理法（草案）、2008 年提出病人安全及醫療糾紛處理條 例（草案）、2012 年提出醫療糾紛處理及醫療事故補償法（草案）、2017 年提出醫事爭議處理法（草案）、以及於 2018 年初提出的醫療事故預 防及處理法（草案），期間因各方意見不一，經歷了不少的曲折與調整。 惟在尋求最佳醫療糾紛解決機制之同時，各界亦苦思如何修正醫療法 以作為醫療糾紛發生時，得以爰引作為紛爭解決機制中，相輔相成之法 源依據。 雖然當前臺灣醫療糾紛處理模式，各界仍在摸索、研議，但醫療法 第八十二條修正草案已於2017 年 12 月 29 日在立法院順利三讀通過， 也完成了現階段醫療法修法之目標，過程實屬艱辛不易。本章後續將先 針對臺灣醫療糾紛處理模式的演變作一概述，其後再介紹臺灣醫療法 修法的歷程，以及醫療法新法第八十二條之初步架構，並以此作為引領 出後續章節之先河。第一節
醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案
法界、醫界，乃至於學界針對醫療糾紛如何處理，均有其理想的模 式與構思，各界討論至 2012 年的「醫療糾紛處理及醫療事故補償法（草 案）」35 達到沸騰，在廣邀多方學者專家之下，為凝聚對我國醫療體制的 修法共識，從立法院、行政院衛生福利部、到法務部均舉行多場修法方 向討論的公聽會，並開始研議如何妥適修法，以改善目前的醫療環境現 狀、病人就醫權益以及醫病互動關係。 第一項 草案之初 醫療行為目的乃在解除病人生命、身體、健康之危害，醫療過程具 備專業性、特殊性、高風險性、侵害性以及結果的不可預測性，且病患 之傷亡結果與醫療行為間之因果關係，縱使透過嚴謹的醫療鑑定程序， 35 參立法院議案整合暨綜合查詢系統，「醫療糾紛處理及醫療事故補償法(草案)」，立法院議案關 係文書，院總第 1631 號，政府提案第 13479 號。最後瀏覽日期：2018 年 10 月 1 日。 http://misq.ly.gov.tw/MISQ//IQuery/misq5000Action.action21 如前文所述，仍舊難以明確認定。且訴訟的開啟點或鑑定始點，與醫療 傷害結果之發生時間點，距離多已有相當時日，因此如何針對醫事人員 在執行醫療業務過程中，有無過失責任加以判斷，更是難上加難。 經各界通盤檢討，為解決病家與醫事人員雙方，面臨醫療糾紛爭議 時，所出現的困境，爰以「促進病人權益保障」為核心，納入「強化調 解機制」、「提供及時補償」兩大面向之規範主軸，以期達成「維護醫病 雙方權益，促進醫病關係和諧」、「迅速解決彼此爭議，實現社會公平正 義」、與「促進病人安全，提升醫療服務品質」之政策目標，2012 年 12 月 18 日行政院擬具「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案送交立法 院審議。 行政院版本「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，其目的為結 合「強化調解機制」與「提供及時補償」兩大機制，故草案內容係區分 為兩大客體：醫療糾紛的處理以及醫療事故的補償。以往對「醫療糾紛 處理及醫療事故補償法」草案，其實質內容究竟僅屬於一部法律，亦或 是兩部法律的結合，迭有爭議。若探究行政機關意欲透過包裹兩大法案 內容，以求立法院一次性表決處理之本意，以及透過法位階金字塔理論 分析，本草案內容之兩大客體「醫療糾紛處理法」與「醫療事故補償法」 應分屬兩部法律位階的「法律」36 。可見行政院版本的「醫療糾紛處理 及醫療事故補償法」草案，乃將「醫療糾紛處理法」與「醫療事故補償 法」兩大屬於法律位階之客體，訂於ㄧ部法律當中，而這也埋下後續立 法過程中，許多的爭議。 第二項 醫療糾紛處理 首先，針對草案中「醫療糾紛處理」的部分，其強化調解機制兼具 半強制性，在法律的適用上，立法過程須同時考量與民事訴訟法、鄉鎮 市調解條例的競合問題，以求法體系之一致性 37 。此外，草案針對醫療 糾紛中屬於民事案件部分，採取強制調解38 ，否則不得提起醫療糾紛事 36 參張婷，政院版本醫療糾紛處理及醫療事故補償法（草案）之評析與建議，醫事法學，第 20 卷，第 1 期，2013 年 6 月，頁 4~7。 37 參張婷，同前揭註 36，頁 23~25。 38 參行政院版本「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，第十條： 病人或其他依法得提起民事訴訟之人，未依法申（聲）請調解者，不得提起醫療糾紛事件之民事 訴訟。 未依前項規定申（聲）請調解逕行起訴者，法院應移付管轄之調解會先行調解，或依民事訴訟法 第四百二十四條第一項規定辦理。
22 件之民事訴訟，然而，如果調解不成立，不問理由爲何，則仍得提起民 事訴訟，因此，此一調解程序，仍將可能流於形式。就刑事訴訟部分， 刑法之業務過失致死為非告訴乃論之罪，民事調解程序本無法拘束刑 事法院，反之亦然。因此，刑事訴訟程序之調解，依草案第十一條雖應 先行調解，但若經被害人，告訴人或自訴人明示不同意者，不在此限39 。 可見在醫療糾紛刑事訴訟程序部分，若當事人明示不同意時，基於憲法 第十六條保障人民訴訟權，法律不得剝奪，檢察及司法機關亦自不得強 制，同樣會面臨於醫療糾紛的刑事訴訟程序中，若當事人明示不同意時， 則此一調解程序，仍可能如民事程序一般流於形式40 。 本草案將「醫療糾紛處理」混合「醫療糾紛補償」一併立法，實有 規範混淆之虞，因此，醫界亦有聲音，認為應將「醫療糾紛處理」獨立 而出，並以其「醫療糾紛調解前置」的立法意旨為基礎，統合臺灣目前 實務上常見的訴訟外紛爭解決機制，例如：和解、調處及調解、與仲裁 等，專門擬定ㄧ套針對醫療糾紛可行的處理機制，以作為解決醫療糾紛 的配套措施，較為妥當。 第三項 醫療事故補償 再者，針對草案中「醫療事故補償」的部分，其內容各界爭議更大。 第一、針對「醫療事故補償」之補償金定性與其來源的問題，依草案第 三十七條規定之救濟途徑，對補償給付審定不服者，得依法提起訴願及 行政訴訟41 。可知醫療事故補償其定性應屬行政補償，探究行政補償之 立法根本，乃在於憲法之民生福利國原則，係屬我國憲法增修條文第十 條第八項中，明定「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會 保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性 支出應優先編列」之意旨。可見，「醫療事故補償」的公益大於私益， 為求公共利益優先的情況下，應由國家編列預算，透過國家福利制度以 39參行政院版本「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，第十一條： 檢察官偵查或法院審判之刑事案件涉及醫療糾紛爭議時，應函請或移付管轄之調解會先行調解。 但經被害人、告訴人或自訴人明示不同意者，不在此限。 40 參謝榮堂，醫療糾紛及醫療事故補償法草案評析，月旦醫事法報告，第 250 期，2016 年 3 月， 頁 154。 41 參行政院版本「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，第三十七條： 對補償給付審定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。
23 給付行政方式介入，期盼減輕醫病雙方訴訟之煩累，並且達到迅速給予 病方損害之填補。 然而，行政院版本草案之補償金來源，卻令人詬病，依最初行政院 版本草案第二十六條第一款以及第二十七條第四項，不難看出補償金 來源，並非站在國家福利制度立場，均是由國家編列預算補助，反而是 透過綁定全民健康保險支付體制，要求醫療機構及醫事人員強制繳納 醫療風險分擔金，使醫方需額外負擔補償金額，甚至該草案第二十七條 第五項，更是明定政府預算撥充以不超過前條醫療事故補償基金總額 之百分三十為「上限」，可見行政院初版草案，將國家編列預算撥充設 定上限額，更是不符憲法民生福利國原則之本旨 42 。此外，醫界亦有人 認為，行政院所提「醫療事故補償」制度，乃搭配北歐、紐西蘭等國「不 責難制度」而生。在北歐、紐西蘭各國，乃因其貫徹民生福利國原則且 國民福利制度完善，其中紐西蘭係由法律強制全體國民直接或間接繳 交保費，醫療意外補助經費均由繳交之保費及政府補助款所成之帳戶 支應，並由全民共同負擔43 。反觀，我國之國民福利制度並非如北歐、 紐西蘭等國完善，行政院卻欲強推草案中醫療事故補償之部分，不僅強 制更加重醫界負擔，甚至為政府預算訂定上限，實是令人無法置信。 第二、行政院版本草案第三十二條，明文訂定給付補償後，有下列 情形之一者，中央主管機關應以書面作成處分，命受領人返還：一、有 42 參行政院版本「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，第二十六條： 中央主管機關為辦理醫療事故補償，應設醫療事故補償基金。基金之來源如下： 一、醫療機構及醫事人員繳納之醫療風險分擔金。 二、政府預算行充。 三、捐贈收入。 四、基金孳息收入。 五、其他收入。 參行政院版本「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案，第二十七條： 前條第一款醫療風險分擔金以醫療機構為繳納對象，醫療機構並應於中央主管機關規定期限內繳 納之。 醫療風險分擔金按醫療機構每年醫療費用總額之一定比率計算繳納，實施第一年定為千分之一； 第二年起由中央主管機關視實際情形，衡酌基金財務收支狀況，於千分之三範圍內，調整其比 率。 第一項規定繳納期限，前項醫療費用總額認定方式、分擔比例、加權、繳納方法及其他應遵行事 項之辦法，由中央主管機關定之。 醫療機構係全民健康保險特約醫療機構者，其醫療風險分擔金得由全民健康保險保險人於支付醫 療機構醫療費用時，逕予扣繳行入補償基金。 前條第二款政府預算撥充以不超過前條醫療事故補償基金總額之百分三十為上限。 43 參張嘉訓、吳佳琳，簡述「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」(草案)，臺灣醫界，第56卷，第3 期，2013年，頁8。
